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Hebdo n° 36/2020
5 octobre 2020
SOMMAIRE
 
INFOS PJL DDADUE : La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale supprime le mécanisme de contrôle ex ante des killer acquisitions des entreprises structurantes et complexifie un peu plus la nouvelle procédure simplifiée devant l’Autorité

JURISPRUDENCE : La Cour de Cassation censure une nouvelle fois la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de l’accès au marché de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Rappelant que le dispositif obligeant EDF à racheter de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché constitue une aide d’État illégale, la Cour de cassation confirme que les producteurs d’électricité photovoltaïque qui n’ont pu bénéficier dudit tarif n'étaient pas fondés à invoquer un préjudice

INFOS UE : La Commission rend public un rapport cherchant à mesurer le phénomène de l’actionnariat ordinaire en Europe et ses implications sur la concurrence

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Aux termes d’une décision contestable à certains égards, l’Autorité interdit pour la première fois depuis sa création une opération de concentration

INFOS PJL DDADUE : La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale supprime le mécanisme de contrôle ex ante des killer acquisitions des entreprises structurantes et complexifie un peu plus la nouvelle procédure simplifiée devant l’Autorité

 


Le 30 septembre 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, saisie au fond, a examiné en commission le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière tel qu’il a été adopté le 9 juillet 2020 par le Sénat en première lecture.

On se souvient que les dispositions initialement inscrites dans le projet de loi Audiovisuel qui concernaient les procédures de concurrence ont finalement atterri dans le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Ddadue), et que, lors de l’examen en commission, les sénateurs ont décidé d’inscrire directement dans la loi les mesures de simplification des procédures et enquêtes de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF pour lesquelles le Gouvernement entendait initialement demander au Parlement une habilitation à légiférer par voie d’ordonnance.

On se souvient également que le Sénat en avait profité pour adopter, malgré l’avis défavorable du Gouvernement, un amendement n° 7 rect. de Mme Primas, la présidente de la Commission des affaires économiques du Sénat, introduisant, à la faveur de dispositions du projet de loi visant à mieux protéger le consommateur sur internet, un mécanisme de contrôle des concentrations ex ante applicable aux acquisitions par des entreprises structurantes (ou systémiques…) d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires et donc, d'opérations ne franchissant pas les seuils de notification. Le mécanisme envisagée prévoyait que l’Autorité de la concurrence établisse une liste des entreprises structurantes en fonction d’un certain nombre de critères et imposait auxdites entreprises structurantes une obligation de notification de toute opération de concentration au sens de l’article L. 430-1 susceptible d’affecter le marché français. La notification devait intervenir dans un délai d’un mois avant sa réalisation. À partir de cette notification préalable, le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui pouvait enjoindre à une entreprise structurante de soumettre l’opération au contrôle ex ante prévu aux articles L. 430-3 à L. 430-10 du code de commerce. Toutefois, en cas de passage en phase II, le dispositif prévoyait un renversement de la charge de la preuve. L’entreprise structurante aurait dû apporter la preuve que l’opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

La Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale vient donc d’adopter l’amendement CE62 présenté par le Gouvernement visant à supprimer l’article 4 bis dans lequel figurait le mécanisme de contrôle ex ante des killer acquisitions des entreprises structurantes introduit par le Sénat. Lors de son intervention devant la Commission des affaires économiques, le ministre Cédric O a indiqué que, si le Gouvernement était en phase avec les propositions de Mme Primas, le timing en revanche ne lui semblait pas le bon. Non seulement, le ministre identifie là un cavalier parlementaire dépourvu de lien avec l’objet du projet de loi, mais en outre, il estime que le bon niveau de régulation est européen. En substance, il convient d’attendre ce que vont donner sur la question les initiatives portées par les commissaires Vestager et Breton au niveau européen afin de renforcer la régulation du numérique, notamment à la faveur de l’élaboration du « Digital Services Act ». Dans ce contexte, l’adoption de mesures nationales dans ce domaine, avec une efficacité nécessairement moindre et des marges de manœuvre juridiques limitées, serait susceptible d’interférer avec cet objectif prioritaire. C’est pourquoi il paraît préférable de renoncer, à ce stade, à l’introduction de telles mesures au niveau national.

Par ailleurs, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a adopté une série de quatre amendements présentés par Mme Faure-Muntian,  la rapporteure du projet de loi. Ces quatre amendements — le CE104, le CE105, le CE106 et le CE107 — apportent plusieurs modifications à la procédure simplifiée devant l'Autorité de la concurrence, telle qu’issue de l'article 25 du présent projet de loi adopté par le Sénat. Ainsi, la procédure simplifiée, dont les montants des amendes encourues dans ce cadre seront désormais déplafonnés, a vocation à être davantage utilisée devant l'Autorité de la concurrence. L'élaboration d'un rapport, qui correspond au deuxième tour écrit du contradictoire, sera réservée aux cas les plus complexes.

En premier lieu, l’amendement CE104 supprime le recours au conseiller auditeur, qui, dans la version issue du Sénat, pouvait être saisi par les parties intéressées préalablement à la notification des griefs lorsque le rapporteur général décide que l’affaire sera examinée par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport. Pour la rapporteure du projet de loi, cette possibilité partait d'une bonne intention mais répondait en réalité mal aux attentes des parties. Elle risquait de complexifier et d'allonger les procédures, à rebours de l'objectif du présent article.

Par ailleurs, l’amendement CE107 prévoit que le délai de deux mois dont disposent les parties pour répondre à la notification des griefs pourra être allongé de deux mois supplémentaires dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure simplifiée, dès lors que l'une des parties en formule la demande et que le chiffre d'affaires cumulé des parties est supérieur à 200 millions d'euros. Ce critère de chiffre d'affaires cumulé à 200 millions d'euros est inspiré des dispositions prévues à l'article L. 464-9 du code de commerce sur les PAC locales. Dans l’esprit de son promoteur, il s'agit là d'un compromis équitable qui garantit à la fois la célérité des procédures (absence de mémoire sauf en cas d'affaires complexes) et les droits de la défense. L'amendement précise que, dans le cas où une telle demande est formulée, elle doit l'être dans un délai de 30 jours à compter de la notification des griefs.

Il résulte de ce qui précède que les deux conditions posées par l’amendement — demande d’une des mises en cause et franchissement du seuil de 200 millions d’euros de chiffre d’affaires cumulé — sont cumulatives et que lorsqu’elles sont remplies, la prolongation du délai pour présenter ses observations est de droit et ne relève plus de l’initiative du rapporteur général.

Il nous semble que la nouvelle rédaction de l’article L. 463-3 du code de commerce telle qu’issue de l’examen le 30 septembre 2020 du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière par la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, est un peu bancale. L’article L. 463-3 du code de commerce serait désormais libellé comme suit :

« Le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut, lors de la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties. Dans ce cas, si le chiffre d’affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l’ensemble des parties dépasse 200 millions d’euros et dès lors qu’au moins une des parties intéressées en formule la demande, le délai prévu au premier alinéa de l’article L. 463‑2 est allongé de deux mois. La demande doit être formulée dans un délai de 30 jours maximum à compter de la notification des griefs. Au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général peut décider d’adresser un rapport aux parties selon les modalités prévues au même article L. 463‑2. »

« Le rapporteur général informe les parties et le commissaire du Gouvernement préalablement à la notification des griefs de sa décision de ne pas établir de rapport et, le cas échéant, d’allonger le délai d’observation.

« Lorsque le rapporteur général décide de ne pas établir de rapport, la notification des griefs doit mentionner les déterminants de la sanction encourue. »

Il nous semble que subsiste une certaine contradiction entre le premier alinéa et les deuxième et troisième alinéas de l’article L. 463-3 du code de commerce ainsi libellé. En effet, le premier alinéa prévoit que le rapporteur général décide de recourir à la procédure simplifiée et notifie sa décision « lors de la notification des griefs aux parties intéressées », tandis que les deuxième et troisième alinéas indiquent non seulement que le rapporteur général informe les parties et le commissaire du Gouvernement préalablement à la notification des griefs de sa décision de recourir à la procédure simplifiée, mais également, qu’en pareil cas, la notification des griefs devra mentionner les déterminants de la sanction encourue, ce qui suppose que la décision de recourir à la simplifiée ait été prise bien en amont de la notification des griefs.

Par ailleurs, il semble résulter du deuxième alinéa de l’article L. 463-3 du code de commerce ainsi libellé que le rapporteur général conserve toujours la faculté d’allonger, s’il le souhaite, le délai d’observation de deux mois, et ce, quel que soit la taille des entreprises mises en cause. Sa décision doit avoir été prise avant la notification des griefs puisqu’aussi bien les parties et le commissaire du Gouvernement devront en être informés préalablement à celle-ci. En fait, ce n’est que dans l’hypothèse où le rapporteur général n’envisage pas de prolonger de lui-même le délai d’observation que les mises en cause qui franchissent le seuil de 200 millions d’euros de chiffre d’affaires cumulé peuvent lui imposer une prolongation de deux mois du délai pour présenter ses observations sur les griefs notifiés. En revanche, cette prolongation ne présume en rien d’un retour à la procédure normale, qui reste entièrement dans la main du seul rapporteur général, au vu des observations des parties destinataires des griefs.

La discussion en séance publique du projet de loi DDADUE débutera le mercredi 7 octobre 2020 en première lecture devant l'Assemblée nationale.

JURISPRUDENCE : La Cour de Cassation censure une nouvelle fois la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de l’accès au marché de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires

 

À la faveur d'un arrêt rendu le 16 septembre 2020, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation est venue une nouvelle fois censurer la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de l’accès au marché de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires, au terme d’une action dite indépendante (« stand alone »), c’est-à-dire non consécutive à la décision antérieure adoptée par une autorité de concurrence.

On se souvient qu’à la faveur d’un jugement rendu le 12 février 2014, la 15e chambre du Tribunal de commerce de Paris (la chambre dédiée aux affaires de concurrence) n'avait pas hésité à condamner Orange à verser à SFR 51,38 millions d’euros dommages-intérêts pour avoir abuser de sa position dominante en ne permettant pas à son concurrent de répliquer l’offre de téléphonie interruptible destinée aux propriétaires de résidences secondaires qu'elle leur propose depuis 2006.

Cette offre leur permet de bénéficier d'un abonnement à une ligne téléphonique fixe et, lorsque la résidence secondaire est inoccupée, de suspendre la ligne pour une durée de un à douze mois, moyennant le paiement d'une somme modique.

SFR, qui souhaitait, à partir de 2010, proposer à ses clients une offre alternative permettant également la suspension temporaire de la ligne et donc de l'abonnement, a considéré qu'elle n'était pas en mesure de répliquer l'offre d'Orange à destination des résidences secondaires, dans la mesure où l'offre de gros de revente de l'abonnement au service téléphonique (offre VGAST) ne permettrait pas, en cas de suspension temporaire de la ligne fixe par le client final, de suspendre temporairement le paiement des redevances mensuelles de l'offre VGAST payées par SFR à l'opérateur historique. Sauf à perdre de l'argent, SFR avait donc préféré renoncer à proposer une telle offre.

S'estimant victime d'un ciseau tarifaire, SFR avait donc saisi, en août 2012, le Tribunal de commerce de Paris. Orange a fait appel de ce jugement.

Dans un arrêt rendu le 8 octobre 2014, la Chambre 5-4 de la Cour d'appel de Paris avait infirmé le jugement entrepris, estimant en substance qu'il n'existait pas de marché pertinent de la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires.

SFR s’était alors pourvu en cassation et par arrêt du 12 avril 2016, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation avait cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la Cour d’appel, estimant qu’en se déterminant comme elle l’avait fait, sans s'expliquer sur le test réalisé par la société SFR sur la base des hypothèses d'occupation des résidences secondaires retenues par la société Orange, ni préciser en quoi les éléments qu'il contenait ne permettaient pas d'établir une différence de coût, fût-elle variable, selon la fréquence et la durée des séjours, entre les offres classique et RS, la Cour d'appel avait privé sa décision de base légale. Elle avait donc renvoyé l’affaire devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.

C’est donc la Chambre 5-11 de la Cour d’appel de Paris, qui n’est pourtant pas une formation spécialisée dans le contentieux concurrence, qui a été saisie. À la faveur d’un arrêt daté du 8 juin 2018, la Cour avait d’abord répondu par l’affirmative à la question de savoir si la téléphonie fixe à destination des résidences secondaires constitue un marché pertinent distinct du marché de la téléphonie fixe résidentielle ? Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation confirme, aux termes du présent arrêt, les constatations et conclusions de la Cour d’appel sur ce point en rejetant le premier moyen développé par Orange.

En revanche, la Cour de cassation accueille la première branche de son deuxième moyen contestant la démonstration de l'abus, puisqu'aussi bien l’existence de la position dominante d’Orange sur le marché de la téléphonie résidentielle n’était pas contestée.

Dans l’arrêt attaqué, la Chambre 5-11 de la Cour d’appel de Paris avait écarté d’emblée l’excuse tenant à l’existence d’un contrôle ex ante de la mise en œuvre des offres tarifaires par l’ARCEP, estimant qu’elle n’exonérait pas l’opérateur historique de son obligation de non-discrimination sur les marchés résidentiels de détail des communications, et, partant, ne permettait pas à ses concurrents de répliquer dans des conditions de concurrence loyales, à l’offre RS, notamment dans la mise en oeuvre des tarifs.

Aux termes de son la première branche de son deuxième moyen Orange faisait d’abord valoir que qu'en application de la décision de l'ARCEP du 4 mai 2006, les tarifs de l'offre VGAST devaient refléter les coûts et que, sauf à supporter elle-même les coûts afférents aux lignes interruptibles utilisées par les clients des autres opérateurs lorsqu'elles sont interrompues, elle ne pouvait rendre interruptible l'offre VGAST qu'en renchérissant les tarifs de cette offre. Elle faisait valoir ensuite que tous les fournisseurs, y compris SFR, s'étaient opposés à la proposition de l'ARCEP de procéder à une telle modification de l'offre VGAST. Par suite, Orange soutenait que l'opposition de SFR à la proposition de l'ARCEP retirait tout caractère fautif à son refus de rendre interruptible l'offre VGAST et qu'en considérant au contraire que la société Orange avait commis ce faisant un abus, la Cour d’appel avait privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce et de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.

Sur quoi, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation observe que la proposition de l'ARCEP formulée en avril 2010 envisageait, après avoir constaté que l'offre RS de la société Orange était réplicable techniquement mais ne permettait qu'une marge faiblement positive, de modifier les tarifs de l'offre VGAST afin d'améliorer cette marge. Partant, elle estime que la Cour d'appel a privé sa décision de base légale, en s’abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si l'opposition de la société SFR à la proposition de l’ARCEP n'excluait pas que le refus opposé par la société Orange de suspendre le paiement de la redevance en cas de désactivation de l'abonnement par un client d'un opérateur alternatif soit qualifié de fautif.

Quand les vicissitudes de la régulation sectorielle viennent interférer dans le constat d’une pratique anticoncurrentielle…

En fin de compte, la Cour casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 2018 et remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la Cour d'appel de Paris autrement composée.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Rappelant que le dispositif obligeant EDF à racheter de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché constitue une aide d’État illégale, la Cour de cassation confirme que les producteurs d’électricité photovoltaïque qui n’ont pu bénéficier dudit tarif n'étaient pas fondés à invoquer un préjudice

 

À la faveur de trois arrêts rendus le 16 septembre 2020, après six arrêts déjà adoptés dans le même sens le 18 septembre 2019, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue confirmer que le dispositif obligeant EDF à racheter de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait une aide d'État illégale en ce qu'il n'a pas été notifié à la Commission et qu’à ce titre, les sociétés exploitant une centrale d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à EDF dans le cadre de ladite obligation d'achat n'étaient pas fondées à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance de bénéficier dudit tarif du fait de l’absence de traitement de leur dossier par le gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité, en ce que un tel tarif avantageux procéderait d'une aide d’État.

Pour dire que le dispositif litigieux constituait une aide d’État, la Cour retient qu'un mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d'électricité sur le territoire national, tel que celui résultant de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, modifiée par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006, constitue une intervention au moyen de ressources d'État au sens de l'article 107, § 1, du TFUE ; que le dispositif en question favorisait, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine et qu’il était de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d’électricité.

Pour dire que l’aide en question était illégale, la Cour considère d’abord que le dispositif en question ne pouvait bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, en ce qu’il exclut les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché. Non plus qu’il ne pouvait bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis qui exclut les aides au montant préalablement indéterminé, telles les aides litigieuses.

À cet égard, la Cour précise que la décision de la Commission européenne du 21 décembre 2009 de ne pas soulever d'objections à l'encontre des mesures d'aides à l'investissement qui lui avaient été soumises et de dire que les autorités françaises avaient respecté leurs obligations résultant de l'article 108, § 3, du TFUE, était sans emport sur la légalité, au regard du droit de l'Union européenne, du mécanisme d'aide par les tarifs de vente à la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque.

Ce faisant, la Cour de cassation rejette les demandes de dommages-intérêts initialement formées par les sociétés exploitant une centrale d'origine photovoltaïque qui n’ont pas pu du fait du comportement du gestionnaire de réseau bénéficier d’un tarif supérieur à celui du marché.

Les trois arrêts :

Arrêt de rejet du pourvoi n° 19-10.184 contre l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 7 novembre 2018 (société Bureau d'étude ingénierie du bâtiment et de l'industrie (BEIBI) contre Enedis).

Arrêt de rejet du pourvoi n° 19-10.186 contre l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 7 novembre 2018 (M. S. A. contre Enedis).

Arrêt de rejet du pourvoi n° 19-10.189 contre l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 7 novembre 2018 (société Hyséo contre Enedis).

INFOS UE : La Commission rend public un rapport cherchant à mesurer le phénomène de l’actionnariat ordinaire en Europe et ses implications sur la concurrence

 

Le 29 septembre 2020, la DG concurrence a mis en ligne sur le site de la Commission un rapport intitulé « Common Shareholding in Europe », commandé par le Joint Research Centre (JRC) de la Commission.

Les auteurs de l’étude cherchent à mesurer le phénomène de l’actionnariat ordinaire en Europe et ses implications sur la concurrence. L'actionnariat ordinaire peut être défini comme la propriété simultanée d'actions dans de nombreuses entreprises actives sur le même marché. Les actionnaires ordinaires sont généralement des investisseurs institutionnels (banques, fonds de pension, compagnies d'assurance ou fonds communs de placement), qui détiennent des participations inférieures au niveau de contrôle et qui, en principe, ne participent pas activement aux décisions des entreprises.

Bien que traditionnellement l'actionnariat commun n'a pas été considéré comme un problème de concurrence, ces dernières années, les chercheurs et les politiques ont commencé à réfléchir à ses effets anticoncurrentiels potentiels. Ce pourrait être le cas lorsqu'un actionnaire commun détient un contrôle majoritaire sur au moins une entreprises d’un marché et des participations minoritaires dans des entreprises concurrentes. Même lorsqu’ils adoptent une stratégie d'investissement passive, les gérants de fonds investissent les actifs de leurs clients suivant un indice et collectent les droits de vote de leurs clients et acquièrent, ce faisant, potentiellement une certaine influence sur les décisions de gestion des entreprises dans lesquelles ils sont mandatés pour investir, ce qui crée une nouvelle configuration de gouvernance d’entreprise.

La présente étude s’attache d’abord, semble-t-il pour la première fois,  à mesurer le phénomène en Europe, et notamment la montée en puissance de fonds d’investissement de type BlackRock, Vanguard et State Street.

Il explore également le lien entre l'actionnariat commun et la concurrence. Il s’interroge notamment sur l'idée que des marges bénéficiaires plus élevées devraient être observées sur les marchés à participation ordinaire plus élevée. Les résultats de l’étude semblent suggérer une association positive entre l'actionnariat ordinaire et le pouvoir de marché des entreprises.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Aux termes d’une décision contestable à certains égards, l’Autorité interdit pour la première fois depuis sa création une opération de concentration

 

Le 2 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu publique la première décision d’interdiction d’une opération de concentration adoptée depuis sa création en 2009. Il s’agit de la décision n° 20-DCC-116 du 28 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire situé dans l’agglomération de Troyes par la société Soditroy aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc (ACDLec).

La société Soditroy exploite déjà, sous enseigne E. Leclerc dans l’agglomération de Troyes, un hypermarché, deux supermarchés et quatre « drives »). L’ACDLec est l’organe qui définit la stratégie du mouvement E. Leclerc, dont sont adhérentes toutes les personnes physiques qui dirigent les sociétés d’exploitation de magasins E. Leclerc. Depuis 2012, l’Autorité considère que le mouvement E. Leclerc a un caractère très spécifique et que le contrat liant l’ACDLec à ses adhérents est constitutif de l’exercice d’une influence déterminante par l’ACDLec, au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce. Elle retient que L’ACDLec détermine notamment les conditions d’agrément au mouvement E. Leclerc et signe les contrats d’enseigne (ou « de panonceau ») dont doivent être titulaires les exploitants de magasins de commerce de détail E. Leclerc. L’ACDLec peut ainsi contrôler la désignation du président, mais aussi celle des membres du conseil de parrainage de Soditroy (pt. 12). Elle est en mesure d’intervenir dans la politique commerciale des sociétés d’exploitation (pt. 15) et peut intervenir dans les cessions d’actions des sociétés d’exploitation (pt. 18). En conséquence, à l’issue de l’opération, l’Autorité considère que la société Soditroy, et donc le magasin cible qu’elle exploitera, seront contrôlés conjointement par M. Le Hen et l’ACDLec.

L’hypermarché visé par l’opération, situé à Barberey-Saint-Sulpice, est exploité sous enseigne Géant Casino. Une station-service complète le magasin. En l’occurrence, c’est la cible qui a pris l’initiative de l’opération de concentration par la mise en vente dudit magasin. Cette vente a visiblement été motivée par le manque de compétitivité tenant à une modification de la politique tarifaire du Géant Casino en 2018, qui a fait chuter le chiffre d’affaires du magasin, et ce, en deçà même du chiffre d’affaires constaté dans un magasin de la zone trois fois plus petit (pt. 133)…

S’agissant de la délimitation des marchés pertinents, l’Autorité, qui écarte d’emblée les objections des parties notifiantes concernant principalement la pression concurrentielle exercée par les grandes surfaces spécialisées, les supermarchés et les magasins discompteurs, laquelle reposerait sur la primauté du cœur de gamme, le prix du cœur de gamme, le maillage territorial des discompteurs et les investissements publicitaires réalisés notamment pas l’enseigne Lidl (pt. 48), préfère à l’évidence privilégier le critère de la taille et ceux de la surface de vente et de la profondeur des gammes, pour ne retenir en fin de compte que le marché sur lequel évoluent les quatre hypermarchés de zone — l’hypermarché E. Leclerc, la cible et deux hypermarchés Carrefour.

Et ce, après avoir pris soin d’écarter de l’analyse les deux magasins à l’enseigne Intermarché de l’agglomération troyenne, alors même qu’au moins au regard de leur superficie, ils relevaient de la catégorie des hypermarchés. Cette exclusion est d’autant plus troublante que la cible, dont les surfaces de vente sont pourtant près de trois fois plus élevées que celles d’un des magasins Intermarché, réalise, semble-t-il, un chiffre d’affaires inférieur à celui de ce magasin ITM (pt. 133)… En revanche, et en dépit de son faible chiffre d’affaire, la cible est bel et bien considérée comme un hypermarché. L’autorité retient à cet égard que si, actuellement, il n’exerce pas une pression concurrentielle forte sur ses concurrents, et notamment sur l’hypermarché E. Leclerc existant, il possède toutefois une forte capacité concurrentielle en raison de sa surface et de sa localisation (pt. 135).

Ne restent plus donc dans l’analyse que les quatre hypermarchés reconnus comme tel, aucun autre format de magasin n’étant en mesure, selon l’Autorité d’exercer une quelconque pression concurrentielle sur ces quatre acteurs.

L’Autorité s’est appuyée sur deux sondages réalisés auprès des consommateurs des hypermarchés Géant Casino et E. Leclerc, qui lui ont permis, d'une part, d’analyser la délimitation des marchés de la distribution au détail à dominante alimentaire dans l’agglomération troyenne et, d’autre part, d'étudier les effets de l’opération sur ces marchés, notamment en termes de taux de diversion entre magasins. Toutefois, il semble qu’il faille prendre les résultats de ces sondages avec prudence, dès lors que certains de ces résultats paraissent peu fiables, sinon aberrants (pt. 61, pt. 162, pt. 172)…

Qu’à cela ne tienne, l’Autorité s’est largement fondée sur les résultats de ces sondages pour analyser l’incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix, singulièrement par le biais d’effets unilatéraux… pour parvenir à cet égard à des conclusions fort contestables.

Mais avant, l’Autorité a procédé à l’évaluation des parts de marché de la nouvelle entité. Si, sur le marché secondaire comprenant les supermarchés et les formes de commerce équivalentes (hypermarchés, hard discount et magasins populaires), la part de marché de la nouvelle entité ne dépasse pas [30-40] % en surface et [30-40] % en termes de chiffre d’affaires, permettant d’écarter tout risque pour la concurrence (pt. 137), en revanche, sur le marché primaire comprenant uniquement les hypermarchés, la part de marché de la nouvelle entité aurait été de [40-50] % en chiffre d’affaires et de [50-60] % en surfaces. Mais surtout, sur ce marché étroitement défini, l’opération aurait entraîné la création d’un duopole, la nouvelle entité n’étant plus confrontée dans la zone qu’à la concurrence des deux hypermarchés de la seule enseigne Carrefour qui détient [50-60] % de part de marché en chiffre d’affaires et [40-50] % en surfaces (pt. 138). En outre, relève l’Autorité, le duopole aurait entraîner une réduction de la diversité de l’offre pour le consommateur, par la disparition d’une enseigne dans la zone (pt. 142). Au surplus, il existe, selon elle, de fortes barrières à l’entrée dans le marché local de Troyes, du fait d’une forte limitation des agrandissements et des créations de nouvelles surfaces immobilières commerciales (pt. 145) : ce particularisme local de l’agglomération troyenne accentue ainsi les conséquences liées au renforcement de la position de la nouvelle entité sur le marché et à la structure d’offre en duopole au niveau des hypermarchés, les barrières à l’entrée étant de nature à éliminer toute concurrence potentielle (pt. 153).

Qu’il eût été préférable que la cible soit rachetée par une enseigne tierce, ce qui permettrait de maintenir la présence de trois enseignes d’hypermarchés différentes sur l’agglomération troyenne ne fait pas de doute. Mais, pour autant, l’opération envisagée, passant pas la création d’un duopole, emporte-t-elle un risque d’atteinte significative à la concurrence sur la zone de chalandise, au point d'interdire l'opération ?

À partir des constatations effectuées, l’Autorité cherche à mesurer l’incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix d’abord en analysant les effets unilatéraux qui pourraient résulter de l’opération de concentration envisagée, puis en examinant ses effets coordonnés.

S’agissant d’abord des effets unilatéraux prêtés à l’opération, l’Autorité échafaude un scénario pour démontrer qu’une fois l’opération réalisée, les parties notifiantes auraient eu intérêt à augmenter les prix de l’hypermarché E. Leclerc existant en escomptant qu’une partie de la clientèle se reportait, non vers les hypermarchés de la concurrence, mais essentiellement vers la cible, passée sous enseigne E. Leclerc. En substance, l’Autorité fait l’hypothèse que les prix pratiqués dans le magasin cible auraient baissé par rapport à ceux observés avant l’opération, il est vrai particulièrement élevés (pt. 168). Dans le même temps, et toujours selon le scénario retenu par l’Autorité, l’actuel hypermarché E. Leclerc serait incité à augmenter sensiblement ses prix. Toutefois, pour que cette augmentation soit profitable à l’enseigne E. Leclerc, encore faut-il que le ratio de diversion, c’est-à-dire la propension des clients de l’actuel hypermarché E. Leclerc à reporter leurs achats sur la cible de préférence à la concurrence des hypermarchés Carrefour, soit élevée. Et l’Autorité d’affirmer qu’une fois le magasin Géant Casino transformé en E. Leclerc, les ratios de diversion de l’actuel hypermarché E. Leclerc vers ce magasin seront vraisemblablement supérieurs à ceux estimés, avec pour conséquence d’accroître le risque de hausse de prix, en raison de la plus grande attractivité de ce magasin après l’opération (pt. 173). Mais pour parvenir à cette conclusion, l’Autorité s’appuie sur le ratio de diversion de l’actuel Géant Casino — la cible — vers le magasin E. Leclerc, qui est estimé à [30-40] %. Or, ce ratio de diversion élévé tient au fait que l’offre en prix de l’actuel magasin E. Leclerc paraît fort enviables aux clients de la cible, qui, elle, pratiquait déjà, avant toute hausse supplémentaire de prix, des prix comparativement très élevés. Dès lors, l’affirmation de l’Autorité selon laquelle le ratio de diversion de l’actuel magasin E. Leclerc vers la cible, le nouveau magasin E. Leclerc (ex-Géant Casino), aurait, toutes choses égales par ailleurs, été très significativement supérieur à ce niveau, puisqu’il s’agira de ratios de diversion entre des magasins plus ou moins identiques (pt. 174), paraît sinon fantaisiste, du moins dénuée de toute démonstration sérieuse. En effet, si le ratio de diversion du Géant Casino (cible) vers l’actuel magasin E. Leclerc est élevé, c’est justement parce que la cible pratiquait des prix déjà supraconcurrentiels par rapport à ceux de l’actuel magasin E. Leclerc. Dans le sens inverse, on voit mal comment le ratio de diversion de l’actuel magasin E. Leclerc vers la cible pourrait être significativement plus élevé, quand bien même les reports de clientèle interviendraient entre des magasins plus ou moins identiques, dès lors que, par hypothèse, les prix pratiqués dans les deux magasins sous enseigne E. Leclerc, seraient, avant l’augmentation de prix envisagée du chef de l’actuel magasin E. Leclerc, sinon identiques, du moins très proches… Ici le différentiel de prix de départ entre la cible et l’actuel magasin E. Leclerc n’existe plus, puisque, comme le reconnaît elle-même l’Autorité, l’opération aurait eu pour premier effet de faire baisser les prix du magasin cible par rapport à ceux observés avant l’opération.

L’Autorité ajoute, jamais à court d’arguments, qu’en raison du nivellement des prix de l’actuel magasin E. Leclerc et de la cible après l’opération, une proportion non négligeable des clients de l’actuel magasin E. Leclerc — entre 20 et 25 % d’entre eux — habitant plus près de la cible, c’est-à-dire du nouvel hypermarché E. Leclerc (ex-Géant Casino), aurait vraisemblablement fait leurs achats dans le nouveau magasin E. Leclerc (la cible), délaissant l’actuel magasin E. Leclerc. À cet égard, l'existence d'une partie non négligeable de la clientèle de l’actuel magasin E. Leclerc habitant près de la cible explique également le ratio de diversion élevé de l'actuel magasin E. Leclerc vers la cible, puisqu'aussi bien on soumet à ces clients l'hypothèse que l'actuel magasin E. Leclerc augmenterait ses prix de 10 %. En pareil cas, à l'évidence les prix pratiqués par la cible redeviennent concurrentiels, de sorte que ces clients habitant plus près de la cible n'ont plus d'incitation à fréquenter l'actuel magasin E. Leclerc...

Voici donc le scénario retenu par l’Autorité : les parties notifiantes, qui disposaient avant l’opération d’un hypermarché de 10 800 m2, lequel, du fait du rachat de la cible transformée en nouveau magasin E. Leclerc, aurait mécaniquement déjà dû voir 20 à 25 % de sa clientèle le quitter au profit du nouveau magasin E. Leclerc de 8 200 m2 (et même de 6 000 m2 si le remède consistant en la réduction de la surface du magasin cible avait été accepté par l’Autorité), seraient donc incitées, en dépit de cette première hémorragie de clientèle, à augmenter drastiquement leur prix, au risque de perdre encore davantage de clients, en espérant que la clientèle sensible au prix se reporterait massivement vers le nouveau magasin E. Leclerc, et non vers les hypermarchés Carrefour de la zone, et ce, alors même que les deux magasins E. Leclerc sont les plus éloignés géographiquement !!! Si l’on comprend bien le scénario de l’Autorité, les parties notifiantes n'auraient comme seul dessein que de sacrifier les résultats de l’actuel magasin E. Leclerc, qui avec ses 10 800 m2 serait devenu, au vu de la fuite successive de clientèles, surdimensionné, et ce, au profit d’un magasin presque deux fois plus petit… À quoi bon déshabiller Pierre pour habiller Paul, autrement dit sacrifier l’actuel magasin E. Leclerc au profit du nouveau magasin E. Leclerc, dès lors que le scénario catastrophe esquissé par l’Autorité était dans les faits déjà à l’œuvre ? N’eût-il pas alors été plus simples pour les parties notifiantes de maintenir les prix supraconcurrentiels de la cible avec l’espoir que le peu de clientèle restante se dirige vers l’actuel magasin E. Leclerc ?

Enfin, on s'étonnera que l’Autorité ne fasse aucun cas du fait que l’enseigne E. Leclerc s’est en grande partie bâtie et a construit son image et sa réputation sur la lutte contre la vie chère et les prix bas, sinon pour écarter d’un revers de la main l’obligation faite aux sociétés d’exploitation de magasins E. Leclerc, adhérents du mouvement E. Leclerc, de respecter un indice de prix maximum, ce qui rend, sinon impossible, du moins difficile la mise en œuvre de la stratégie reposant sur les effets unilatéraux de l’opération interdite…

Cela dit, les conclusions pour le moins contestables de l’Autorité sur l’existence d’un risque de hausse de prix de l’actuel hypermarché E. Leclerc sont en quelque sorte sans importance, puisqu’en fin de compte, à ses yeux, si l’opération en cause est susceptible d’aboutir à des effets significatifs, ce n’est pas tant par le biais de ses effets unilatéraux que par le truchement des effets coordonnées (pt. 249).

En effet, pour l’Autorité, les trois conditions — condition de détection, condition de dissuasion et condition de non-contestation — posée par la pratique décisionnelle, sont au cas d’espèce, réunies (pt. 220). En substance, du fait de la création du duopole, les enseignes Carrefour et E. Leclerc seront en mesure de surveiller efficacement leurs comportements et le comportement du marché que ce soit sur les prix ou sur les politiques de promotion (pt. 199). En outre, en cas de coordination entre ces deux enseignes, E. Leclerc sera en mesure d’exercer une menace de représailles sur chacun des hypermarchés Carrefour par le biais d’un retour à l’équilibre concurrentiel, ce qui n’était pas le cas avant l’opération, tout comme l’enseigne Carrefour sera en mesure de le faire de son côté (pt. 205). Enfin, l’Autorité considère que les enseignes Carrefour et E. Leclerc seraient seules actives sur le marché des hypermarchés et qu’il n’y a donc aucune concurrence actuelle susceptible de venir contester une coordination tacite de ces deux enseignes (pt. 211). À cet égard, elle écarte l’objection des parties notifiantes selon laquelle la cible n’exerçait avant l’opération qu’une concurrence très faible sur les autres points de vente de type hypermarché de la zone et qu’à ce titre, l’opération n’entraînerait aucune modification de l’incitation des enseignes E. Leclerc et Carrefour à mettre en place une stratégie de collusion tacite (pt. 212). L’Autorité considère que la simple présence d’un point de vente de 8 210 m2 constitue en soi une contrainte concurrentielle permettant de contester une stratégie de coordination tacite entre les enseignes Carrefour et E. Leclerc (pt. 213). En outre, ni Lidl, ni Intermarché ne sont aux yeux de l’Autorité en état de contester un comportement coordonné du duopole formé par les enseignes Carrefour et E. Leclerc (pts. 218-220). Enfin, elle insiste à nouveau sur le fait que la politique de prix bas de l’ACDLec, selon laquelle tout adhérent doit avoir un indice exhaustif OPUS inférieur ou égal à 97, n’est pas de nature à empêcher des augmentations de prix et donc à empêcher la mise en place d’effets coordonnés (pt. 221).

Recherchant si l’opération aurait été de nature à apporter au progrès économique au sens de l’article L. 430-6 du code de commerce une contribution suffisante par rapport aux atteintes à la concurrence identifiées, l’Autorité conclut à l’insuffisance des gains d’efficience car la réduction des coûts de la cible n’aurait pas été liée à l’opération (pt. 228).

Afin de remédier aux risques concurrentiels identifiés, les parties notifiantes ont déposé une proposition d’engagements, consistant, à l’issue de l’opération, à réduire la surface du magasin cible de 8 210 m2 à 6 000 m2. Si ce remède invalide un peu plus, à notre sens, les conclusions de l’Autorité concernant l’existence d’effets unilatéraux, il tend en revanche à conforter le principal risque finalement identifié tenant à l’existence d’effets coordonnés, ne serait-ce parce qu’il vient renforcer l’équilibre entre les deux enseignes au sein du duopole, du moins en termes de surface de vente. Rappelant que les risques d’atteinte à la concurrence résultent de la création d’un duopole entre les enseignes Carrefour et E. Leclerc et que cette modification de la structure de la zone rend ces deux enseignes bien plus susceptibles de coordonner leurs comportements du fait de la disparition de la concurrence exercée par le troisième point de vente, l’Autorité relève que la réduction de la surface envisagée de 8 210 m2 à 6 000 m2 ne répond pas au risque identifié car ce point de vente conservera un format hypermarché (pt. 238). En outre, un engagement consistant à réduire la production risque d’induire des effets anticoncurrentiels, en diminuant les quantités offertes, ce qui peut conduire à une hausse des prix, et en réduisant le choix offert aux consommateurs. La raréfaction de l’offre sur le marché, en présence de barrières à l’entrée comme c’est le cas en l’espèce, viendrait encore augmenter le profit et le pouvoir de marché des opérateurs en place (pt. 240). Les engagements présentés par les parties n’ayant pas été considérés comme suffisants pour écarter les risques concurrentiels résultant de l’opération, l’Autorité a décidé d’interdire l’opération. La seule mesure corrective structurelle envisageable — la cession de la cible — n’apparaît pas proportionnée en l’espèce car elle ne permettrait pas « le maintien de l’intérêt économique de l’opération pour les parties » (pt. 250).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.



Par ailleurs, ces derniers jours, l'Autorité a mis en ligne 16 autres décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 12 décisions simplifiées.

On verra donc également la décision n° 20-DCC-114 du 28 août 2020 relative à la prise de contrôle exclusif par la Caisse des dépôts et consignations de l’association Arpavie, laquelle exploite en France 45 EHPAD, 79 résidences d’autonomie, une résidence avec services pour seniors et un service de soins infirmiers à domicile.

S’agissant d’abord des effets horizontaux de l’opération, il apparaît que
Les parties sont simultanément actives sur le marché de la gestion pour compte propre d’actifs immobiliers destinés à l’hébergement des personnes âgées, et plus particulièrement de résidence d’autonomie en Île-de-France, notamment en Seine-Saint-Denis. Toutefois, quelle que soit les segmentations envisagées, la part de marché de la nouvelle entité sera inférieure à 15 %.

Par ailleurs, les parties sont simultanément actives sur le marché des soins infirmiers, Arpavie sur les soins infirmiers à domicile et la CDC sur les soins infirmiers en établissements hospitaliers. Toutefois, l’Autorité observe la très faible substituabilité entre les soins infirmiers en établissements hospitaliers et les soins infirmiers à domicile.
 
S’agissant ensuite des effets verticaux, notamment entre les activités de gestion d’actifs immobiliers à destination de l’hébergement des personnes âgées et l’exploitation d’établissements destinés à l’hébergement des personnes âgés, pour lesquelles il existe un lien vertical, l’Autorité relève que les parts de marché de la CDC sont quasi-systématiquement inférieures à 30 %.

Quant au lien de nature verticale entre l’offre de diagnostics et des soins hospitaliers et les services d’hébergements à destination des personnes âgées, tout risque de mise en place d’un effet de verrouillage par le biais d’un adressage exclusif des pensionnaires issus des hébergements d’Arpavie vers des établissements de santé de la CDC peut être exclu en raison notamment des faibles parts de marché de la nouvelle entité à l’issue de l’opération.

S’agissant enfin des effets congloméraux, la décision écarte tout risque en dépit de l’xistence d’un lien de connexité entre le marché de l’e-santé et les marchés relatifs à l’hébergement des personnes âgées. Là encore, la part de marché de la nouvelle entité est systématique inférieure à 30 % sur l’ensemble des marchés concernés à l’exception du marché de l’hébergement des personnes âgées en résidence d’autonomie.

 



On verra encore la décision simplifiée n° 20-DCC-109 du 4 septembre 2020 à la faveur de laquelle l’Autorité a accepté, sans conditions, la prise de contrôle exclusif de l’Union Mutualiste pour la Gestion du Groupe Hospitalier Mutualiste de Grenoble par le groupe Doctegestio.

Le groupe Doctegestio est actif dans le secteur de la santé, où il gère plusieurs cliniques, centres de santé, centres dentaires, centres optiques, centres d'audioprothèses, centre d'imagerie médicale dans les régions d'Île-de-France, de Normandie et de Provence-Alpes-Côte d’Azur. La cible, l’UMG-GHM, est une union mutualiste qui exploite des cliniques et principalement, le groupe hospitalier mutualiste de Grenoble, établissement de santé privé qui participe au service public hospitalier. Toutefois, en l’absence de chevauchement, l’opération envisagée n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Dans le cadre de l’analyse des effets de l’opération au regard notamment de la mise en place d’un parcours de soins envisagé par l’acquéreur, l’Autorité de la concurrence a pu écarter tout problème de concurrence compte tenu de la position limitée des parties sur les marchés concernés par l’opération.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Enfin, on verra une autre décision simplifiée n° 20-DCC-121 du 10 septembre 2020 aux termes de laquelle l’Autorité a autorisé, sans conditions, la prise de contrôle exclusif des sociétés Prosegur Services France et Prosegur Security Holding France par la société Fiducial Security Services, active dans le secteur de la sécurité privée à travers une offre globale de gestion de la sécurité des personnes, des informations et des biens.

Les cibles sont également actives dans le secteur de la sécurité privée où elles proposent des services de sécurité humaine et électronique, de vidéoprotection et télésurveillance ainsi que d’accueil et de formation.

Compte tenu de la position limitée des parties sur les marchés concernés, l’opération envisagée n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



L’autre décision non simplifiée n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

Décision n° 20-DCC-110 du 7 septembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Sword Sol par le groupe Argos Wityu.

 



Les 12 décisions simplifiées :

Décision n° 20-DCC-107 du 25 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de concession automobile par les sociétés Car avenue France et Grand Est Automobiles ;

Décision n° 20-DCC-108 du 25 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Templeuve Distribution par la société Pevele Distribution et l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc ;

Décision n° 20-DCC-111 du 27 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Sokerdis par les sociétés GH Participations et Amidis & Cie ;

Décision n° 20-DCC-112 du 26 août 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de sociétés du groupe Pyctoria par la société Factonext ;

Décision n° 20-DCC-113 du 27 août 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Cajephi par la société ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-115 du 1er septembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’un ensemble immobilier en l’état futur d’achèvement par la Caisse des dépôts et consignations et Groupama Gan REIM ;

Décision n° 20-DCC-117 du 3 septembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société UTAC Holding par la société Eurazeo PME ;

Décision n° 20-DCC-118 du 4 septembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Holding Vaesken SAS par la société Aveve BV et les consorts Vaesken ;

Décision n° 20-DCC-119 du 7 septembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Open par ses fondateurs et la société Montefiore Investment ;

Décision n° 20-DCC-120 du 9 septembre 2020 relative à la prise de contrôle de la société Embrudis par la Coopérative U Enseigne ;

Décision n° 20-DCC-122 du 11 septembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Montrabé Distribution par la société Cormin et la coopérative U Enseigne ;

Décision n° 20-DCC-123 du 10 septembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Hoche Automobiles et Michelet Automobiles par la société By My Car Automotive.

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