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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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n° 12/2021
29 mars 2021
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE QPC : Estimant que la disposition du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas d’obstructions est suffisamment claire et précise, que la peine encourue est proportionnée à la gravité de l’infraction et que les personnes responsables sont suffisamment déterminées, le Conseil constitutionnel déclare néanmoins le second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce contraire à la Constitution, au motif que les comportements en cause sont en partie déjà sanctionnés par le délit d’entrave de l'article L. 450-8 du code de commerce

JURISPRUDENCE UE : Opérant une nette distinction entre le refus d’accès à une infrastructure et la soumission de son accès à des conditions inéquitables, la Cour de justice de l’Union cantonne au seul refus d’accès le standard de preuve de l’arrêt Bronner imposant de vérifier le caractère indispensable de l’accès pour les concurrents et rejette ce faisant les pourvois de Slovak Telekom et Deutsche Telekom contre les arrêts du Tribunal relatifs aux pratiques anticoncurrentielles sur le marché slovaque des télécommunications

JURISPRUDENCE UE : Précisant qu’il n’est pas requis de procéder à l’examen du « scenario contrefactuel » afin de qualifier un comportement de « restriction par objet », la Cour de justice de l’Union confirme, dans le sillage de son arrêt Generics (UK), les arrêts du Tribunal infligeant au laboratoire pharmaceutique Lundbeck une amende de 93,7 millions € et à 4 fabricants de génériques une amende d’un montant global de 52,2 millions € pour avoir conclu un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) à propos de l’antidépresseur citalopram


INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne les trois principaux fabricants français de sandwichs industriels vendus sous MDD pour s’être entendus en réponse aux appels d’offres de la grande distribution… et profite à plein des possibilités offertes par la procédure de clémence

INFOS : L’Autorité de la concurrence plaide pour l’instauration d’une régulation par la CRE des sociétés d’exploitation d’oléoducs d’intérêt général


VERBATIM : Olivier Guersent annonce l’adoption prochaine d’une communication interprétative de l’article 22 du règlement 139/2004 sur les renvois d’opérations de concentration par les autorités nationales de concurrence

VERBATIM : Devant la Commission des affaires économiques du Sénat, Isabelle de Silva plaide pour que les autorités de concurrence nationales puissent jouer un rôle dans l’application du DMA aux côtés de la Commission

INFOS : Dans son avis sur l’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation pour les années 2021-2023, l’Autorité recommande au ministre de la justice de créer deux offices

INFOS : Mathias Pigeat nouveau directeur juridique de l’Autorité de la concurrence


EN BREF : Après clarification, l’Autorité clôt une enquête ouverte à l’encontre de la Fédération Française du Bâtiment et des Travaux Publics de Haute-Garonne (FBTP 31) concernant un label écoresponsable

EN BREF : Décelant un risque d’effet congloméral, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie autorise, sous conditions, une opération contrôlable qui ne lui avait pas été notifiée et envisage de poursuivre l’entreprise pour défaut de notification de l’opération avant sa réalisation


ANNONCE WEBINAIRE : 6ème conférence « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles » - Webinaires du 29 mars au 1er avril [Message de Rafael Amaro et Jacqueline Riffault-Silk]

JURISPRUDENCE QPC : Estimant que la disposition du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas d’obstructions est suffisamment claire et précise, que la peine encourue est proportionnée à la gravité de l’infraction et que les personnes responsables sont suffisamment déterminées, le Conseil constitutionnel déclare néanmoins le second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce contraire à la Constitution, au motif que les comportements en cause sont en partie déjà sanctionnés par le délit d’entrave de l'article L. 450-8 du code de commerce

 


C’est un peu une victoire à la Pyrrhus, ou du moins pour la gloire, que viennent de remporter, devant le Conseil constitutionnel, le groupe AKKA et les sociétés Brenntag SA et Brenntag AG — comme intervenants volontaires — dans le cadre du renvoi ordonné par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 janvier 2021 de la question prioritaire de constitutionnalité dont elle avait été saisie par le groupe Akka dans l’affaire des pratiques d’obstruction mises en œuvre par les sociétés du groupe, aux termes duquel la Cour de Paris avait confirmé l’amende de 900 000 euros à elles infligée par l'Autorité de la concurrence.

Certes, à la faveur de la décision n° 2021-892 QPC du 26 mars 2021 du Conseil constitutionnel, elles obtiennent la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce. Toutefois, si les dispositions déclarées inconstitutionnelles sont bien abrogées à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel et ne sont plus en vigueur, le Conseil décide, en revanche, dérogeant en cela au principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, que, dans les procédures en cours fondées sur les dispositions contestées, la déclaration d'inconstitutionnalité ne peut être invoquée que lorsque l'entreprise poursuivie a préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8 du code de commerce (pt. 27). Or, il semble bien que, dans les deux affaires d’obstruction sanctionnées par l’Autorité, les entreprises n’aient pas été par ailleurs poursuivies au pénal pour délit d’entrave en application de l'article L. 450-8 du code de commerce. De sorte que, si tel est bien le cas, le groupe AKKA et les sociétés Brenntag SA et Brenntag AG ne devraient pas pouvoir invoquer la non-conformité totale du second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce dans le cadre des procédures pendantes qui les concernent et qui devraient se poursuivre.

Si le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce, qui permet à l’Autorité de la concurrence, lorsque l’entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, ce n’est pas en raison de la violation des principes de légalité des délits et des peines (pt. 10), de proportionnalité des peines (pt. 11), d'individualisation des peines (pt. 12) ou encore de la violation des droits de la défense et des principes de présomption d'innocence (pt. 13), de séparation des pouvoirs et d’impartialité.

Au contraire, le Conseil constitutionnel estime que la notion d'obstruction aux mesures d'investigation ou d'instruction est suffisamment définie par le texte contesté : elle s’entend de toute entrave au déroulement de ces mesures, imputable à l'entreprise, qu'elle soit intentionnelle ou résulte d'une négligence (pt. 15). De même, estime le Conseil, la référence à la notion d’entreprise et à celle de chiffre d'affaires mondial permettent de déterminer avec une certitude suffisante les personnes responsables et la peine encourue (pt. 16). Enfin, le montant de 1 % du chiffre d'affaires mondial ne constitue que le maximum de l'amende encourue. Il appartient à l'Autorité de la concurrence de proportionner le montant de l'amende à la gravité de l'infraction commise (pt. 17).

Si le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le second alinéa du paragraphe V de l'article L. 464-2 du code de commerce, c’est en raison de la méconnaissance du principe de nécessité des délits et des peines, qui veut que les mêmes faits commis par une même personne ne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions identiques en application de corps de règles distincts (pt. 19). Or, relève le Conseil, en ce qu'elles permettent de sanctionner des entraves au contrôle de l'Autorité de la concurrence, commises par des entreprises de manière intentionnelle, les dispositions de l'article L. 450-8 du code de commerce et les dispositions contestées tendent à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique (pt. 21). De même, la sanction administrative instaurée par les dispositions contestées vise, comme la sanction pénale prévue à l'article L. 450-8 du code de commerce, à protéger les mêmes intérêts sociaux (pt. 22). En dernier lieu, lorsqu'il s'applique à des entreprises, le délit prévu à l'article L. 450-8 du code de commerce est, conformément aux règles énoncées par l'article 131-38 du code pénal, puni d'une amende de 1 500 000 euros. La nature de cette sanction n'est pas différente de celle de l'amende prévue par les dispositions contestées, dont le montant ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise (pt. 23). Il en résulte que la répression administrative prévue par les dispositions contestées et la répression pénale organisée par l'article L. 450-8 du code de commerce relèvent de corps de règles identiques protégeant les mêmes intérêts sociaux aux fins de sanctions de même nature. Les dispositions contestées méconnaissent donc le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Elles doivent donc être déclarées contraires à la Constitution (pt. 23).

La balle est à présent dans le camp du législateur qui devra revoir son dispositif de répression des pratiques d’obstruction pour proposer une articulation des différents mécanismes existants plus conforme aux principes de nature constitutionnelle…

JURISPRUDENCE UE : Opérant une nette distinction entre le refus d’accès à une infrastructure et la soumission de son accès à des conditions inéquitables, la Cour de justice de l’Union cantonne au seul refus d’accès le standard de preuve de l’arrêt Bronner imposant de vérifier le caractère indispensable de l’accès pour les concurrents et rejette ce faisant les pourvois de Slovak Telekom et Deutsche Telekom contre les arrêts du Tribunal relatifs aux pratiques anticoncurrentielles sur le marché slovaque des télécommunications

 

Le 25 mars 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu ses arrêts dans les affaires C-152/19 (Deutsche Telekom AG contre Commission européenne) et C-165/19 (Slovak Telekom a.s. contre Commission européenne).

Aux termes de ces arrêts, la Cour de justice de l’Union rejette les pourvois et confirme l’amende de 38 061 963 euros, à laquelle sont tenues solidairement Slovak Telekom et Deutsche Telekom, ainsi que celle de 19 030 981 euros, à laquelle est seule tenue Deutsche Telekom.

Mais l’intérêt de ces arrêts est ailleurs. Il réside dans la validation par la Cour du raisonnement du Tribunal selon lequel ce n’est pas la même chose pour une entreprise dominante, d’un côté, de refuser de donner accès à un concurrent à une infrastructure qu’elle avait développée pour les besoins de sa propre activité, à l’exclusion de tout autre comportement, et, de l’autre, de soumettre, lorsqu’une entreprise dominante donne accès à son infrastructure, ledit accès ou la fourniture de services ou la vente de produits à des conditions inéquitables. Par suite, le régime juridique applicable dans les deux cas et le standard de preuve requis dans les deux situations ne sont pas les mêmes. Par cela seul que l’atteinte à la liberté de contracter et au droit de propriété de l’entreprise dominante n’est pas du tout de même nature dans les deux cas. Bref, la situation dans laquelle se trouvaient Slovak Telekom et Deutsche Telekom d’une part n’avait rien à voir avec celle de Mediaprint (dans l’affaire Oscar Bronner). Par suite, le standard de preuve de l’abus de position dominante est beaucoup plus strict en présence d’un véritable refus par une entreprise dominante de donner accès à un concurrent à une infrastructure qu’elle avait développée pour les besoins de sa propre activité, à l’exclusion de tout autre comportement : il faut démontrer, premièrement, que le refus de cet accès est de nature à éliminer toute concurrence de la part de l’entreprise concurrente demandant l’accès, deuxièmement, que ce refus ne peut être objectivement justifié et, troisièmement, qu’un tel accès est indispensable à l’activité de l’entreprise concurrente, à savoir qu’il n’y a pas de substitut réel ou potentiel à cette infrastructure. En présence d’une simple soumission d’un accès à une infrastructure à des conditions inéquitables, comme au cas d’espèce, la troisième condition posée par l’arrêt Bronner n’est pas nécessaire.

En creux, les arrêts rendus ce jour dans les affaires Slovak Telekom et Deutsche Telekom contribuent à raviver la spécificité de la jurisprudence Bronner, là où les requérante entendaient la banaliser.

Ainsi, ce n’est que dans le cas où l’on est en présence d’un véritable refus par une entreprise dominante de donner accès à un concurrent à une infrastructure qu’elle avait développée pour les besoins de sa propre activité, à l’exclusion de tout autre comportement, qu’il est nécessaire de s’assurer que  le service en lui-même est indispensable à l'exercice de l'activité du demandeur de service, en ce sens qu’il n'existe aucun substitut réel ou potentiel audit service refusé, au sens de la troisième condition édictée au point 41 de l’arrêt Bronner du 26 novembre 1998.

Opérateur historique et leader sur le marché des télécoms en Slovaquie, filiale de Deutsche Telekom, via une participation de plus de 50 % dans son capital, depuis l’ouverture à la concurrence au début des années 2000, Slovak Telekom a dû accorder aux opérateurs alternatifs un accès dégroupé à la boucle locale et aux services connexes à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires.

Par décision du 15 octobre 2014, la Commission européenne a sanctionné l’entreprise formée par Slovak Telekom et Deutsche Telekom pour des pratiques classiques de la part d’un opérateur historique consistant en un refus de fourniture d’un accès dégroupé aux boucles locales de Slovak Telekom et en une compression des marges concernant les services de haut débit en Slovaquie.

Au titre de cette infraction unique et continue commise entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010, la Commission a infligé, conjointement, une amende de 38,838 millions d’euros à Slovak Telekom et Deutsche Telekom, et, une amende additionnelle de 31,07 millions d’euros à Deutsche Telekom au titre de la récidive et pour tenir compte de l’importance de son chiffre d’affaires.

Slovak Telekom et Deutsche Telekom ont alors formé un recours contre la décision de la Commission.

Au terme des deux arrêts rendus 13 décembre 2018 dans les affaires T-827/14 (Deutsche Telekom AG/Commission) et T-851/14 (Slovak Telekom a.s./Commission), le Tribunal de l’Union a réduit de façon tout à fait marginale l’amende imposée conjointement à Slovak Telekom et Deutsche Telekom. En revanche, il a réduit très sensiblement l’amende additionnelle infligée au seul Deutsche Telekom.

Sur le fond, le Tribunal a validé pour l’essentiel les conclusions de la Commission concernant la mise en oeuvre par Slovak Telekom et Deutsche Telekom d’un abus de position dominante et, notamment, celle selon laquelle le « refus de fourniture » d’accès à la boucle locale de Slovak Telekom pouvait être retenu sans qu’il soit nécessaire de vérifier le caractère « indispensable » d’un tel accès, au sens de la troisième condition édictée au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (Aff. T-827/14, pt. 94).

Par son premier moyen, Slovak Telekom faisait valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en considérant que, pour démontrer qu’elle avait abusé de sa position dominante, au sens de l’article 102 TFUE, en limitant l’accès à son réseau de boucle locale, la Commission n’était pas tenue de prouver que ledit accès était indispensable à l’exercice de l’activité des opérateurs économiques concernés, au sens de l’arrêt Bronner, parce qu’elle était déjà tenue par une obligation réglementaire de donner accès à son réseau de boucle locale.

Dans sa décision, la Commission avait estimé que le fait de limiter l’accès à son réseau de boucle locale étant constitutif d’un refus implicite de fourniture, consistant, premièrement, en une dissimulation aux opérateurs alternatifs d’informations relatives à son réseau nécessaires au dégroupage de sa boucle locale, deuxièmement, en une réduction de ses obligations relatives au dégroupage découlant du cadre réglementaire applicable et, troisièmement, en la fixation de plusieurs clauses et conditions inéquitables dans son offre de référence en matière de dégroupage. Pour sa part, le Tribunal avait considéré que, étant donné que le cadre réglementaire applicable en matière de télécommunications reconnaissait clairement la nécessité d’un accès à la boucle locale de la requérante en vue de permettre l’émergence et le développement d’une concurrence efficace sur le marché slovaque des services Internet à haut débit, la démonstration, par la Commission, qu’un tel accès présentait bien un caractère indispensable, au sens de la dernière condition visée au point 41 de l’arrêt Bronner, n’était pas requise. Il a ajouté que les conditions découlant de l’arrêt Bronner, et plus particulièrement celle relative au caractère indispensable d’un service ou d’une infrastructure détenue par l’entreprise dominante, ne s’appliquaient pas à des comportements autres qu’un refus d’accès, tels que les pratiques litigieuses.

Aux termes des arrêts rendus le 25 mars 2021, la Cour souligne, tout d’abord, que toute entreprise, même dominante, reste, en principe, libre de refuser de contracter et d’exploiter l’infrastructure qu’elle a développée pour ses propres besoins. Le fait d’imposer à une entreprise dominante, en raison de son refus abusif de contracter, l’obligation de contracter avec une entreprise concurrente en vue de lui permettre l’accès à sa propre infrastructure est, dès lors, particulièrement attentatoire à la liberté de contracter et au droit de propriété de l’entreprise dominante (pt. 46). Ainsi, lorsqu’une entreprise dominante refuse de donner accès à son infrastructure, la décision de l’obliger à octroyer un accès à ses concurrents ne peut se justifier, sur le plan de la politique de la concurrence, que lorsque cette entreprise dominante dispose d’une véritable mainmise sur le marché concerné (pt. 48).

La Cour précise, ensuite, que l’application des conditions énoncées par la Cour dans l’arrêt Bronner, et en particulier de la troisième de ces conditions, permet de déterminer si une entreprise dominante dispose d’une telle mainmise grâce à son infrastructure. En pareil cas, l’entreprise dominante peut être contrainte de donner accès à une infrastructure qu’elle a développée pour les besoins de sa propre activité uniquement lorsqu’un tel accès est indispensable à l’activité de l’entreprise concurrente, c’est-à-dire en l’absence de de substitut réel ou potentiel à cette infrastructure (pt. 49).

En revanche, lorsqu’une entreprise dominante, qui donne accès à son infrastructure, soumet cet accès à des conditions inéquitables, les conditions énoncées par la Cour dans l’arrêt Bronner ne s’appliquent pas. Certes, lorsque l’accès à une infrastructure, voire à un service ou à un intrant, est indispensable pour permettre aux concurrents de l’entreprise dominante d’opérer de manière rentable sur un marché en aval, il est d’autant plus probable que des pratiques inéquitables sur ce marché auront des effets anticoncurrentiels au moins potentiels et constitueront un abus, au sens de l’article 102 TFUE. En revanche, dès que l’accès à l’infrastructure, au service ou à l’intrant, est donné, l’absence du caractère indispensable de l’infrastructure, du service ou de l’intrant n’est pas déterminante en soi aux fins de l’examen de comportements potentiellement abusifs de la part d’une entreprise dominante (pt. 50). En effet, si de tels comportements peuvent être abusifs en ce qu’ils sont à même de créer des effets anticoncurrentiels sur les marchés concernés, ils ne sauraient être assimilés à un refus d’accès par l’entreprise dominante à son infrastructure dès lors que les instances en charge de la concurrence ne pourront contraindre cette entreprise à donner accès à son infrastructure, cet accès ayant d’ores et déjà été octroyé. Les mesures qui s’imposeront dans un tel contexte seront, partant, moins attentatoires à la liberté de contracter de l’entreprise dominante et à son droit de propriété que le fait de la contraindre à donner accès à son infrastructure lorsqu’elle la réservait pour les besoins de sa propre activité (pt. 51).

Eu égard au cadre réglementaire de l’Union, qui impose à Slovak Telekom de donner accès à sa boucle locale aux entreprises concurrentes, la Cour rappelle que cet opérateur ne pouvait pas et n’a pas véritablement refusé d’y donner accès (pt. 54). C’est, en revanche, en application de son autonomie décisionnelle quant à la configuration de cet accès que Slovak Telekom a fixé les modalités et les conditions d’accès mises en cause dans la décision litigieuse (pt. 58). Dès lors que celles-ci ne constituaient pas un refus d’accès comparable à celui ayant fait l’objet de l’arrêt Bronner, les conditions dégagées par la Cour à cette occasion ne s’appliquent pas en l’espèce (pt. 59). Partant, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a considéré, au point 121 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’était pas tenue de démontrer le caractère « indispensable », au sens de la dernière condition édictée au point 41 de l’arrêt Bronner, afin de constater un abus de position dominante de la part de la requérante en raison des pratiques litigieuses (pt. 60).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Précisant qu’il n’est pas requis de procéder à l’examen du « scenario contrefactuel » afin de qualifier un comportement de « restriction par objet », la Cour de justice de l’Union confirme, dans le sillage de son arrêt Generics (UK), les arrêts du Tribunal infligeant au laboratoire pharmaceutique Lundbeck une amende de 93,7 millions € et à 4 fabricants de génériques une amende d’un montant global de 52,2 millions € pour avoir conclu un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) à propos de l’antidépresseur citalopram

 

Le 25 mars 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire de Pay for Delay C-591/16 (Lundbeck contre Commission européenne), ainsi que dans les cinq affaires y afférent : Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy (UK)/Commission (C-586/16), Generics (UK)/Commission (C-588/16), Arrow Group et Arrow Generics/Commission (C-601/16), Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission (C-611/16) et Merck/Commission (C-614/16).

Sans surprise, la Cour rejette les pourvois formés contre les arrêts rendus par le Tribunal dans ces affaires et confirme ce faisant les amendes de près de 150 millions d’euros prononcées par la Commission dans sa première affaire de Pay for Delay.


Comme on pouvait s’y attendre, les arrêts rendus ce jour s’inscrivent largement dans le sillage de l’arrêt rendu le 30 janvier 2020 dans l’affaire C-307/18 (Generics (UK) e.a.) à la faveur duquel la Cour de justice de l’Union avait énoncé dans le détail les conditions dans lesquelles un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) constitue une restriction de la concurrence par objet ou par effet et en quoi sa conclusion s’analyse en un abus de position dominante. Ce faisant, et pour l’essentiel, les arrêts du 25 mars 2021 ne font qu’appliquer au cas d’espèce les solutions retenues par la Cour dans l’arrêt du 30 janvier 2020. À l’exception d’un point, toutefois, concernant la qualification des accords entre Lundbeck et les fabricants de génériques de restrictions de la concurrence par objet.

Dans son pourvoi, Lundbeck avait cru pouvoir déduire du point 37 de l’arrêt Generics du 30 janvier 2020, lequel dispose que, « lorsqu’est en cause un accord ayant pour conséquence de maintenir temporairement hors du marché une entreprise, il y a lieu de déterminer s’il aurait existé, en l’absence dudit accord, des possibilités réelles et concrètes que cette entreprise accède audit marché et concurrence les entreprises qui y sont établies », que le Tribunal aurait dû imposer à la Commission d’examiner le « scénario contrefactuel » en cause, au motif qu’un tel examen serait un élément nécessaire à prendre en compte dans le cadre de toute analyse concurrentielle même lorsque l’accord concerné est réputé comporter une restriction par objet, afin d’établir le lien de causalité entre la pratique concernée et la restriction invoquée ainsi que pour exclure que cette restriction puisse être causée par d’autres facteurs, comme en l’espèce l’existence de brevets.

Sur quoi, la Cour, constatant que la précision apportée au point 37 de l’arrêt Generics concernait l’appréciation de l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre les parties à un accord tel que ceux en cause dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt et non la qualification de « restriction par objet » desdits accords (pt. 143), clarifie les choses une bonne fois pour toutes : l’examen du « scenario contrefactuel » permet d’apprécier les effets d’une pratique collusoire au regard de l’article 101 TFUE lorsque l’analyse de ladite pratique ne révèle pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence à même de permettre sa qualification de « restriction par objet » (pt. 139). En conséquence et sauf à nier la distinction nette existant entre les notions de « restriction par objet » et de « restriction par effet » issue de la lettre même de l’article 101, § 1, TFUE, l’examen du « scenario contrefactuel », qui a pour finalité de mettre en évidence les effets d’une pratique collusoire déterminée, ne saurait s’imposer aux fins de la qualification d’une pratique collusoire de « restriction par objet » (pt. 140). Dès lors et ainsi que le Tribunal l’a constaté à bon droit, seul importe, aux fins de la qualification d’une telle pratique de « restriction par objet », d’établir que celle-ci présente un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence compte tenu de la teneur de ses dispositions, des objectifs qu’elle vise à atteindre ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère, sans que la Commission soit tenue, pour autant, d’en examiner les effets (pt. 141).

On se souvient qu’au cas d’espèce, la Commission avait infligé, aux termes d’une décision datée du 19 juin 2013, une amende de près de 94 millions d’euros au groupe pharmaceutique danois Lundbeck, qui a développé un antidépresseur, le « citalopram » pour avoir, alors qu’elle n’était plus titulaire que de brevets secondaires protégeant certains procédés de fabrication, accordé des paiements à quatre fabricants de génériques (Generics UK, Alpharma, Arrow et Ranbaxy) en contrepartie de leur engagement à s’abstenir d’entrer sur le marché. Ce faisant, la Commission sanctionnait pour la première fois, un accord de règlement amiable de litiges de brevet conclus entre un laboratoire pharmaceutique titulaire de brevets et des fabricants de génériques, dans la mesure où il visait, en réalité, non pas à résoudre un litige relatif à un brevet, mais à éviter ou retarder l’entrée sur le marché de concurrents potentiels.
 
Lundbeck et les génériqueurs avaient alors introduit des recours contre la décision de la Commission que le Tribunal de l’Union avait rejeté le 8 septembre 2016 à la faveur des arrêts rendus dans les affaires T-472/13 (Lundbeck/Commission), T-460/13 (Sun Pharmaceutical Industries et Ranbaxy/Commission), T-467/13 (Arrow Group et Arrow Generics/Commission), T-469/13 (Generic (UK)/Commission), T-470/13 (Merck/Commission) et T-471/13 (Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission), confirmant ainsi la décision de la Commission.

Aux termes des présents pourvois, Lundbeck et le quatre génériqueurs demandaient l’annulation de l’arrêt du Tribunal et de la décision de la Commission.

S’agissant en premier lieu de l’existence contestée d’une infraction à l’article 101 TFUE (premier à quatrième moyens du pourvoi de Lundbeck), la Cour commence par examiner le quatrième moyen du pourvoi par lequel Lundbeck contestait le fait que les fabricants de génériques se trouvaient dans un rapport de concurrence potentielle avec elle. À cet égard, le laboratoire pharmaceutique danois soutenait d’abord que ses brevets constituaient des barrières légales à l’entrée sur le marché du citalopram, qui excluaient tout rapport de concurrence entre Lundbeck et les fabricants de génériques.

Concurrence potentielle

En premier lieu, selon la Cour, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en confirmant l’appréciation de la Commission selon laquelle, au moment de la conclusion des accords, Lundbeck et les fabricants de génériques se trouvaient dans un rapport de concurrence potentielle (pt. 89).
 
La Cour estime qu’afin d’apprécier si une entreprise absente d’un marché se trouve dans un rapport de concurrence potentielle avec une ou plusieurs autres entreprises déjà présentes sur le marché, il convient de déterminer s’il existe des possibilités réelles et concrètes que cette entreprise accèdent audit marché et concurrencent les entreprises qui y sont établies (pt. 55). Sauf à nier toute distinction entre concurrence réelle et concurrence potentielle, l’existence d’une concurrence potentielle n’exige pas de démontrer que les fabricants de médicaments génériques seraient entrés avec certitude sur le marché et qu’une telle entrée aurait immanquablement été couronnée de succès, mais uniquement que ces fabricants disposaient de possibilités réelles et concrètes à cet effet (pt. 63).

Concernant plus particulièrement des accords intervenus dans le contexte de l’ouverture du marché d’un médicament contenant un principe actif récemment tombé dans le domaine public, il convient d’établir, au cas par cas, si le fabricant de médicaments génériques a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et ne se heurte pas à des barrières présentant un caractère insurmontable (pt. 56).

S’agissant en particulier de l’appréciation de l’existence sur le marché concerné des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable, la Cour rappelle que l’existence d’un brevet qui protège le procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public ne saurait, en tant que telle, être regardée comme une telle barrière insurmontable, nonobstant la présomption de validité attachée à ce brevet, dès lors que celle-ci ne renseigne nullement, aux fins de l’application des articles 101 et 102 TFUE, sur l’issue d’un éventuel litige relatif à la validité dudit brevet (pt. 58).

Partant, l’existence d’un tel brevet ne saurait, en tant que telle, empêcher de qualifier de « concurrent potentiel » du fabricant du médicament princeps concerné un fabricant de médicaments génériques qui a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et qui, par ses démarches, se montre prêt à contester la validité de ce brevet et à assumer le risque de se voir, lors de son entrée sur le marché, confronté à une action en contrefaçon introduite par le titulaire dudit brevet (pt. 59). Par ailleurs, la Cour rappelle qu’il n’appartient pas à l’autorité de concurrence concernée de procéder à un examen de la force du brevet en cause ou de la probabilité avec laquelle un litige entre son titulaire et un fabricant de médicaments génériques pourrait aboutir au constat que ce brevet est valide et contrefait (pt. 60).

La Cour précise ensuite les éléments de preuve susceptibles d’être pris en considération pour établir l’existence d’un rapport de concurrence à tout le moins potentielle entre Lundbeck et les fabricants de médicaments génériques, et ce, à la date de la conclusion de l’accord de règlement amiable du litige relatif aux brevets de procédé qui les oppose (pt. 66). Il peut s’agir de tout élément de preuve antérieur, contemporain voire même postérieur à la conclusion de l’accord en cause peut être pris en considération dès lors qu’il s’avère de nature à éclairer l’existence ou l’absence d’un rapport de concurrence entre les entreprises concernées au moment de la conclusion de cet accord (pt. 67), à l’exception d’éléments de preuve relatifs à des évènements postérieurs à la conclusion dudit accord, et tout particulièrement ceux concernant l’issue ultérieure du litige qui avait justifié la conclusion de ce même accord, qui ne sauraient être pris en considération afin d’apprécier, et au besoin d’infirmer a posteriori, l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre les parties à ce même accord au moment de la conclusion de celui-ci (pt. 68). En effet, ils sont insusceptibles d’avoir influencé leur comportement sur le marché et, partant, d’éclairer l’existence ou l’absence d’un rapport de concurrence entre les entreprises concernées au moment de la conclusion de cet accord (pt. 69). Par ailleurs, la Commission pouvait prendre en compte des éléments subjectifs et particulièrement la perception que le fabricant de médicaments princeps se fait du risque que présente pour ses intérêts commerciaux le fabricant de médicaments génériques concerné (pts. 75-76). Au cas d’espèce, note la Cour, la Commission a procédé à un examen minutieux, pour chacun des fabricants de médicaments génériques concernés, des possibilités réelles et concrètes qu’ils avaient d’entrer sur le marché, en se fondant sur des éléments objectifs tels que les investissements déjà réalisés, les démarches effectuées afin d’obtenir une AMM, mais que l’élément le plus probant résidait dans le fait même que Lundbeck a conclu des accords avec les fabricants de médicaments génériques afin de retarder leur entrée sur le marché (pt. 78).

Restriction par objet

En second lieu, la Cour retient que c’est sans commettre d’erreurs de droit que le Tribunal a conclu que les accords litigieux constituent des restrictions de concurrence « par objet » (pt. 118).

Rappelant que les accords de règlement amiable de litiges relatifs à un brevet de procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public conclus entre un fabricant de médicaments princeps et plusieurs fabricants de médicaments génériques et ayant eu pour effet de reporter l’entrée sur le marché de médicaments génériques en contrepartie de transferts de valeurs à caractère monétaire ou non monétaire du premier au profit des seconds ne sauraient être considérés, dans tous les cas, comme des « restrictions par objet », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (pt. 113), la Cour précise que la qualification de « restriction par objet » doit être retenue lorsqu’il ressort de l’examen de l’accord de règlement amiable concerné que les transferts de valeurs prévus par celui-ci s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial tant du titulaire du brevet en cause que du contrefacteur allégué à ne pas se livrer une concurrence par les mérites, dans la mesure où des accords par lesquels des concurrents substituent sciemment une coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence relèvent manifestement de la qualification de « restriction par objet » (pt. 114). Dès lors, il convient, dans chaque cas d’espèce, d’apprécier si le solde positif net des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit du fabricant de médicaments génériques était suffisamment important pour inciter effectivement le fabricant de médicaments génériques à renoncer à entrer sur le marché concerné et, partant, à ne pas concurrencer par ses mérites le fabricant de médicaments princeps, sans qu’il soit requis que ce solde positif net soit nécessairement supérieur aux bénéfices que ce fabricant de médicaments génériques aurait réalisés s’il avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevets (pt. 115).

En outre, la Cour estime que Lundbeck ne saurait pas non plus se prévaloir, pour écarter la qualification de « restriction par objet » des accords litigieux, du fait que, au moment de la conclusion de ces accords, des doutes existaient sur la possibilité de retenir une telle qualification s’agissant d’accords tels que les accords litigieux, compte tenu notamment de l’absence de pratique décisionnelle relative à de tels accords (pt. 129). Il n’est nullement requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par la Commission pour que ceux-ci puissent être considérés comme restrictifs de la concurrence par objet, et ce, quand bien même ceux-ci interviendraient dans un contexte spécifique tel que celui des droits de propriété intellectuelle (pt. 130). Seules importent, aux fins de la qualification de « restriction par objet » d’un accord donné, les caractéristiques propres de celui-ci dont doit être déduite l’éventuelle nocivité particulière pour la concurrence, au besoin à l’issue d’une analyse détaillée de cet accord, de ses objectifs et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (pt. 131).

La Cour conclut que les accords litigieux qui ont permis de retarder l’entrée sur le marché des fabricants de médicaments génériques et qui étaient assortis de paiements effectués par Lundbeck, lesquels, par leur importance, ont incité les fabricants de médicaments génériques à ne pas poursuivre leurs efforts pour entrer sur le marché, appartiennent à cette catégorie de pratiques revêtant une nocivité particulière pour la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

INFOS : L’Autorité de la concurrence sanctionne les trois principaux fabricants français de sandwichs industriels vendus sous MDD pour s’être entendus en réponse aux appels d’offres de la grande distribution… et profite à plein des possibilités offertes par la procédure de clémence

 


Le 24 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 21-d-09 à la faveur de laquelle elle sanctionne, pour un montant global de 24 574 000 euros, trois entreprises actives dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation des sandwichs industriels froids vendus sous MDD, d’une part, pour avoir, entre septembre 2010 et septembre 2016, défini, dans le cadre des appels d’offres lancés par les grandes et moyennes surfaces alimentaires (GSA), et dans une moindre mesure, par les stations-service, une stratégie commune visant à désigner par avance l’entreprise qui remporterait les marchés et pour avoir, d’autre part, coordonner leurs négociations tarifaires bilatérales avec les enseignes de la GSA dans le but d’obtenir des hausses de prix au cours de l’exécution des marchés.

Les demandes de clémence, l’absence d’établissement du rapport et le refus de la transaction

Plus précisément, si l’Autorité a retenu la qualification d’entente à l’égard des trois entreprises, elle n’a finalement infligé une amende qu’à deux d’entre elles. La troisième, qui avait dénoncé le cartel la première en mai 2016, ce qui a permis de lancer des opérations de visite et saisie réalisées en septembre 2016 et de réunir des preuves supplémentaires de la pratique, a bénéficié d’une exonération totale de sanction (pt. 317), ce qui lui a permis d’économiser 19 097 456 euros (pt. 302).

Toutefois, les deux autres entreprises ont également sollicité le bénéfice de la clémence, à la suite des OVS, instaurant entre elles un « prix de la course ». Si  l’ordre chronologique du dépôt des demandes formelles de clémence ne sont pas contestée, en revanche, le demandeur de troisième rang se plaint en substance que ses locaux aient été visités par les enquêteurs de l’Autorité plus tardivement que ceux du demandeur de deuxième rang, de sorte qu’il aurait perdu de ce fait une chance de demander la clémence avant celui qui est considéré comme de demandeur de deuxième rang (pt. 332). Sur quoi l’Autorité lui répond qu’il appartient aux entreprises de s’engager dans la démarche de clémence de leur propre initiative, en suivant les modalités précises prévues dans le communiqué clémence. Elles ne sauraient attendre de l’Autorité qu’elle suscite, encourage ou favorise une telle démarche dans le cadre d’une affaire dont elle est saisie. Par conséquent, l’entreprise ne peut utilement soutenir que les conditions dans lesquelles se sont déroulées les opérations de visite et saisie l’auraient privée de la possibilité de solliciter le bénéfice de la procédure de clémence en tant que deuxième demandeur (pt. 342). L’argument de l’Autorité peut sembler un peu spécieux dans la mesure où, en pratique, les opérations de visite et saisie marquent, pour les autres entreprises que le premier demandeur de clémence, le début de la course pour la clémence de second rang. Dès lors, il ne semble pas aberrant de soulever l’objection tenant à la perte d’une chance, si les OVS ne se sont pas déroulées de façon simultanée dans toutes les entreprises…

L’ensemble des entreprises mises en cause ayant finalement demandé le bénéfice de la procédure de clémence, les services d’instruction ont pu faire application des dispositions de la dernière phrase du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, qui, depuis l’adoption de la loi Macron, permet aux services d’instruction de se dispenser d’établir un rapport (pt. 11), comme lorsqu’il est fait application de la procédure simplifiée.

Mais, lorsque les demandeurs de clémence de deuxième rang se sont avisés de solliciter, en plus de la clémence, le bénéfice de la transaction, dès lors que l’ensemble des entreprises en cause avaient renoncé à contester le grief notifié, le rapporteur général a refusé d’entrer dans la voie de la transaction, arguant justement du fait que, dès lors que, par application du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, l’établissement d’un rapport n’était pas requis au cas d’espèce, la procédure de transaction ne permettait pas aux services d’instruction d’obtenir de gain procédural (pt. 129).

L’Autorité, quant à elle, a considéré que ces pratiques, qui visaient à mettre en oeuvre un plan de répartition des volumes et des clients et à s’accorder sur le niveau des prix à proposer à ces clients, dont la matérialité a été établie en l’espèce par les déclarations des entreprises mises en cause, qui ont toutes demandé la clémence (pt. 174), présentent, eu égard à leur nature et à leur finalité, qui comportent un degré de nocivité réel pour la concurrence, le caractère d’un accord ayant un objet anticoncurrentiel (pt. 188).

Les sanctions

Après imputabilité des pratiques aux sociétés mères des trois cartellistes (pts. 210-222), l’Autorité s’est attachée à déterminer les sanctions des pratiques.

Pour ce faire, elle a appliqué une proportion de 16 % de la valeur de leurs ventes de sandwichs industriels froids sous MDD aux enseignes de la GSA et aux stations-service (pt. 268), en considération de la gravité des faits, qui doivent être regardées comme très graves (pt. 245), mais de l’importance limitée du dommage causé à l’économie (pt. 267). Pour le reste, l’Autorité a retenu une intensité de participation homogène entre les trois entreprises mises en cause (pt. 280), mais ni circonstances atténuantes ni circonstances aggravantes. En revanche, elle a considéré qu’il convenait de tenir compte de l’envergure des groupes auxquels appartiennent respectivement les demandeurs de clémence de premier et de deuxième rang, en augmentant l’amende de 5 % pour le premier (pt. 297) et de 10 % pour le second (pt. 301).

Quant à la mise en œuvre de la procédure de clémence, l’Autorité a donc exonéré de toute sanction pécuniaire le premier demandeur de clémence. Le deuxième demandeur de clémence a, quant à lui, obtenu une réduction de 35 % sur la sanction pécuniaire encourue (pt. 326), sans toutefois pouvoir bénéficier de la « clémence Plus » prévue au point 22 du communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français (pts. 327-329).

S’agissant à présent du troisième demandeur de clémence, l’Autorité récompensé la forte valeur ajoutée des preuves matérielles apportées dans le cadre de sa demande de clémence par une réduction de 30 % de la sanction pécuniaire encourue. Toutefois, l’Autorité a consenti à faire application de la « clémence Plus », prévue au point 22 du communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français, qui permet d’accorder une exonération supplémentaire à l’entreprise qui fournit la première des preuves incontestables permettant à l’Autorité d’établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l’entente.

D’une part, elle est la première entreprise à avoir fourni des preuves incontestables permettant d’établir l’existence d’échanges anticoncurrentiels au titre de la période allant du 20 septembre au 30 décembre 2010 (pt. 350). Par suite, l’Autorité a exclu cette période de la durée de participation aux pratiques et a fixé en conséquence le coefficient de durée à 3,33, au lieu de 3,45 (pt. 352).

D’autre part, elle est la première entreprise à avoir fourni les preuves incontestables permettant d’établir l’existence d’échanges anticoncurrentiels portant sur les ventes de sandwichs MDD aux stations-service (pt. 351). En conséquence, l’Autorité a exclu le chiffre d’affaires des ventes aux stations-service de la valeur des ventes retenue pour déterminer la sanction (pt. 352).

Au cas d’espèce, l’application de la « clémence Plus » pour cette entreprise s’est traduite par une réduction d’amende supplémentaire de près d’un million d’euros, la sanction encourue s’établissant à 14 098 732 euros après retraitement.

Enfin, et pour cette dernière entreprise, l’Autorité a constaté l’existence de difficultés financières affectant leur capacité à s’acquitter des sanctions que l’Autorité envisage de leur imposer et a réduit à nouveau l’amende envisagée après prise en compte de la procédure de clémence, soit 14 098 732 euros, à la somme de 9 000 000 euros (pt. 360).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : L’Autorité de la concurrence plaide pour l’instauration d’une régulation par la CRE des sociétés d’exploitation d’oléoducs d’intérêt général

 

Le 24 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a rendu public un avis rendu au ministre de l’économie le 1er mars 2021 — l’avis n° 21-A-01 — sur le projet d’arrêté portant contrôle des oléoducs d’intérêt général par le ministre en charge de l’énergie

L’Autorité émet un avis défavorable à ce projet d’arrêté.

Jusqu’à maintenant, le commissaire du Gouvernement et le ministre en charge de l’énergie, représenté par la Direction générale de l’énergie et du climat (DGEC), exerçaient sur les sociétés d’exploitation d’oléoducs d’intérêt général un contrôle limité à la politique énergétique et à la continuité d’approvisionnement en produits pétroliers du territoire français, sans intégrer de préoccupations relevant du champ concurrentiel.

Le projet d’arrêté soumis à la sagacité de l’Autorité vise justement à pallier cette lacune, alors que ces oléoducs constituent autant d’infrastructures essentielles, non duplicables par des concurrents et incontournables pour les clients.

Toutefois, aux yeux de l’Autorité, la régulation envisagée par l’arrêté n’est pas suffisante : i) une telle réforme ne peut pas être menée par voie d’arrêté ; ii) le contrôle envisagé est restreint aux seules activités de transport ; iii) il est centré sur les seules évolutions tarifaires ; iv) les critères de contrôle sont opaques et limités.

Le contrôle envisagé n’est donc pas de nature à garantir que les comportements mis en œuvre par les sociétés d’exploitation d’oléoducs d’intérêt général ne porteront pas atteinte à la concurrence, là où les conditions d’utilisation de telles infrastructures devraient être établies selon des règles objectives, transparentes, non discriminatoires et en relation avec les coûts, assorti d’une surveillance particulière du traitement des utilisateurs.

Pour ce faire, l’Autorité suggère au ministre de confier, par la loi, la régulation de telles infrastructures à la Commission de régulation de l’énergie (CRE), qui exerce une mission analogue dans la filière gazière. L’attribution du contrôle des oléoducs d’intérêt général à la CRE permettrait en outre à cette dernière d’avoir une vue d’ensemble sur le secteur de l’énergie.

VERBATIM : Olivier Guersent annonce l’adoption prochaine d’une communication interprétative de l’article 22 du règlement 139/2004 sur les renvois d’opérations de concentration par les autorités nationales de concurrence

 

Le mardi 23 mars 2021 l’Autorité de la concurrence a organisé un webinaire sur les renvois d’opérations de concentration formulés par les autorités nationales de concurrence au titre de l’article 22 du règlement 139/2004, et ce, à la suite du changement de la doctrine d'emploi dudit article 22 annoncé le 11 septembre 2020 par la vice-présidente exécutif de la Commission Margrethe Vestager.

Après avoir longtemps nier le problème des acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires, donc en dessous des seuils de contrôle des concentrations — nombreuses dans les secteurs du numérique et de la pharma —, puis l’avoir minimisé au point de renoncer à modifier les règles du jeu, la Commission a ainsi admis qu’il existait chaque année une poignée d’opérations de concentration susceptibles d’affecter sérieusement la concurrence, mais qui ne font pas l’objet d’un contrôle de la Commission parce qu’elles ne franchissent pas les seuils de contrôle européens. Mais pour éviter d’avoir à modifier le règlement concentration, par exemple en fixant un seuil de contrôle basé sur la valeur de l’opération de concentration et non sur le seul chiffre d’affaires des entreprises, comme l’ont fait les Allemands et les Autrichiens, la question sera traitée dans le cadre de la procédure de l’article 22, qui, depuis l’origine prévoit qu’« un ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d'examiner toute concentration, telle que définie à l'article 3, qui n'est pas de dimension communautaire au sens de l'article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande ». Il est à noter que, formellement, le texte n’exige pas que l’État membre qui demande le renvoi soit lui-même compétent pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables. Pourtant, et en dépit du silence du texte, la Commission avait instamment invité les États membres à ne pas solliciter de renvoi quand ils n’étaient pas eux-mêmes compétents pour connaître de l’opération en cause sur le fondement des textes nationaux applicables.

Changement de doctrine donc. Margrethe Vestager a indiqué que, dès la mi-2021, les renvois pourront être opérés par des autorités nationales de la concurrence concernant des opérations de concentration qui méritent d'être examinées au niveau de l’UE, que ces autorités soient ou non compétentes pour examiner elles-mêmes l’opération de concentration ainsi renvoyée.

Lors de ce webinaire, les autorités, par la voix d’Isabelle de Silva pour l’Autorité de la concurrence et par celle d’Olivier Guersent, pour la Commission, se sont employées à rassurer en répondant aux inquiétudes des entreprises formulées par Angélique de Brousse (Johnson & Johnson) et par Anne Wachsmann (Linklaters).

Comme un leitmotiv, Olivier Guersent a insisté sur le fait — subtile distinction — que la Commission n’a pas modifié son interprétation de l’article 22, en vertu de laquelle elle a toujours considéré que les ANC n’avaient pas besoin d’être compétentes pour connaître elles-mêmes de l’opération de concentration pour pouvoir la  renvoyer à la Commission. Ce qu’elle a modifié le 11 septembre 2020, c’est sa recommandation faite aux États membres de ne pas lui notifier ce type d’opérations sous les seuils quand ils n’étaient eux-mêmes compétents pour en connaître…

En tout état de cause, le mécanisme retenu est, selon Olivier Guersent, le moins lourd et le moins dommageable pour les entreprises. Il permettra d’appréhender la poignée d’opérations problématiques pour la concurrence chaque année, sans noyer les entreprises et les autorités sous un « tsunami » de notifications et de charges administratives. À cet égard, Olivier Guersent a indiqué qu’aucun secteur n’était particulièrement ciblé, citant la cas des rachats effectués par les agences de notation pour tuer la concurrence. La situation visée est plutôt celle des marchés à prescription dans lesquels le pouvoir de marché ne dépend pas du chiffre d’affaires réalisé.

Sur ce point, Angélique de Brousse a dit sa crainte que le système aboutisse à tuer l’innovation là où il est censé la sauvegarder. Évoquant le cas des start-up de la tech, dont le modèle économique repose justement sur le développement d’une technologie innovante dans la perspective de s’associer ou de se faire racheter par un plus gros opérateur, Angélique de Brousse pose la question de savoir comment les autorités feront le départ entre le bon grain et l’ivraie ? Selon quels critères, elles distingueront ces opérations des killer acquisitions ? Pour ce faire, comment les autorités vont-elles appliquer les critères de l’article 22 ? Y aura-t-il un mécanisme garantissant une application cohérente de ces critères par les ANC ? Les entreprises pourront-elles bénéficier d’un guichet unique ou, mieux encore pourront-elles tester auprès de la Commission le risque de contrôle de leurs opérations et obtenir le cas échéant une lettre de confort.

Sur quoi, Olivier Guersent a répondu que la Commission allait développer une pratique décisionnelle. À cet égard, la DG Comp prépare une communication interprétative du mécanisme de renvoi de l’article 22 qui pourrait être soumise à l’approbation du Collège des commissaires dans les prochaines semaines. Elle ne sera pas soumise à une consultation publique préalable, mais sera appelée à être révisée rapidement pour rendre compte des dernières évolutions de la pratique décisionnelle. D’ores et déjà, a-t-il indiqué, des entreprises ont sollicité l’application de l’article 22 avant même l’adoption de la communication interprétative.

Quant à l’insécurité juridique créé par le mécanisme de l’article 22 du chef des entreprises, Olivier Guersent, écartant toute velléité de rattraper ex post des opérations réalisées depuis plusieurs années, a rappelé que le dispositif, qui prévoit dans son deuxième paragraphe que la demande de l’État membre « doit être présentée au plus tard dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la date de notification de la concentration ou, si aucune notification n’est requise, de sa communication à l'État membre intéressé », constitue une forte incitation pour les entreprises à notifier de leur propre chef, dans la mesure où cette notification ou information fait courir le délai de quinze jours, de sorte que les entreprises sauront rapidement si elles doivent s’inquiéter pour leurs opérations. À cet égard, il a indiqué que les informations à fournir par les entreprises pour cette première information des autorités de concurrence seront forcément assez succinctes.

Quant à l’éventuelle délivrance de lettres de confort, Isabelle de Silva a précisé qu’une telle délivrance ne peut se concevoir que si l’opération en question peut être considérée comme une opération sensible.

De son côté, Anne Wachsmann, qui voit dans ce qu’elle considère comme l’acculturation d'un système de notification volontaire une révolution plutôt qu’une évolution, a pointé le risque tenant au caractère partiel du renvoi qui ne peut concerner en l’état que le territoire de l’État membre qui demande le renvoi et celui des États qui se joignent à cette demande, de sorte qu’une même opération pourrait être examinée par la Commission mais aussi par les États membres qui, compétents au regard des seuils nationaux, n’auraient pas souhaité se joindre à la demande de renvoi. Sur ce point, Olivier Guersent a confessé qu’il pourrait donc y avoir deux compétences parallèles.

VERBATIM : Devant la Commission des affaires économiques du Sénat, Isabelle de Silva plaide pour que les autorités de concurrence nationales puissent jouer un rôle dans l’application du DMA aux côtés de la Commission

 

Le 24 mars 2021, la présidente de l’Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, a été auditionnée par la Commission des affaires économiques du Sénat, occasion pour elle de dresser un bilan des dernières actions de l’institution, et de faire passer quelques messages. C’est la troisième fois qu’Isabelle de Silva se prête à l’exercice.

La vidéo de cette audition est en ligne.

À l’invitation de Sophie Primas, la présidente de la Commission des affaires économiques, Isabelle de Silva a, dans son propos introductif, expliqué comment l’Autorité avait agi pour faire face aux défis de la crise sanitaire, évoquant l’affaire de l’importation des respirateurs dans les Antilles et celle de la négociation collective par les opticiens avec leur bailleurs. À cet égard, elle a indiqué que la task force Covid mis en place dès mars 2020 avait reçu une soixantaine signalements de comportements problématiques, ce qui est moins important que dans d’autres pays d’Europe. Il faut dire qu’en France, les pouvoirs publics ont imposé un contrôle des prix des masques et autres gels hydroalcooliques.

Après avoir passé en revue les principales affaires traitées ces derniers mois, la présidente de l’Autorité a évoqué une priorité nouvelle tenant au développement durable. L’Autorité a choisi de cibler les pratiques anticoncurrentielles qui mettent en cause le développement durable, par exemple lorsque des entreprises s’entendent pour retarder des évolutions réglementaires ou ne pas aller vers le mieux disant environnemental Par ailleurs, l’Autorité s’interroge sur le point de savoir s’il existe des cas dans lesquels la mise en commun par les entreprises pourrait favoriser l’environnement et pourrait donc bénéficier d’une exemption.

Sur le numérique, et après avoir évoqué les affaires Apple et Google, les évolutions attendus de la nouvelle mise en oeuvre de l’article 22 à propos des acquisitions problématique sous les seuils, Isabelle de Silva a fait le point sur les négociations en cours sur le DMA, en formant le voeux qu’il serait adopté au premier semestre de 2022 lors de la présidence française de l’Union. L’essentiel du débat porte sur la liste des obligations et interdictions posées aux articles 5 et 6 du DMA. Elle s’est également interrogée sur le monopole de la Commission pour la mise en œuvre du DMA. Ne faut-il pas prévoir un rôle pour les autorités de concurrence nationale, ne serait-ce que pour venir au soutien de la Commission, et ce dans le cadre du REC ? De même s’est-elle interrogée sur le peu de cas fait du contrôle des concentrations dans le DMA, celui-ci se contentant de prévoir une obligation pour les gatekeepers d’informer la Commission de tous leurs projets d’acquisition, alors que tout l’enjeu est de pouvoir contrôler les opérations problématiques, suggérant que le mécanisme de renvoi de l’article 22 du règlement concentration aurait vocation à s’appliquer en pareil cas, ce qui supposerait assurément de prévoir une articulation entre les deux dispositifs.

Toujours sur le numérique, la présidente de l’Autorité a indiqué que le nouveau service de l’économie numérique de l’Autorité avait mis au point un outil permettant de suivre les modifications permanentes des règles sur les plateformes.

De nombreuses questions ont ensuite été posées par pas moins de 17 parlementaires…

Sur l’affaire Véolia/Suez, Isabelle de Silva a voulu rassurer les sénateurs en leur indiquant que le contrôle de l’opération par la Commission ne pourra déboucher, quelle que soit la configuration que choisiront les entreprises, sur une situation de quasi-monopole sur le marché français de l’eau. Quel que soit le scénario finalement retenu, il y aura un nouvel entrant sur le marché.

Sur le contrôle des opérations de concentration problématique en deçà des seuils, la présidente de l’Autorité a indiqué qu’elle attendait beaucoup du mécanisme qui est en train de se mettre en place sur la base de l’article 22 du règlement concentration et que, si cette procédure ne répondait pas aux attentes suscitées, il faudrait de nouveau envisager d’adopter un dispositif au niveau national.

Interrogée sur les critères qui seront retenus pour la mise en œuvre de l’opportunité des poursuites, elle a répondu que les lignes directrices seront élaborées pour éclairer les entreprises. Les critères retenus seront les priorités thématiques de l’Autorité — le développement durable, le numérique… —, les enjeux généraux pour la concurrence (question de principe posée par l’affaire), les ressources disponibles de l’Autorité (disproportion entre les ressources à mobiliser et l’enjeu pour la concurrence). Toutefois, elle a ajouté, pour rassurer les entreprises que l’Autorité n’entendait pas faire un usage généralisé et massif de l’opportunité des poursuites, laquelle devait être plutôt perçue comme un outil pour une régulation plus fine des affaires.

INFOS : Dans son avis sur l’installation des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation pour les années 2021-2023, l’Autorité recommande au ministre de la justice de créer deux offices

 

Le 23 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a rendu au ministre de la justice un avis n° 21-A-02 relatif à la liberté d’installation et à des recommandations de créations d’offices d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation pour les années 2021-2023 (3ème période de deux ans prévue par la loi Macron).

Il s’agit aussi de formuler des recommandations pour améliorer l’accès aux offices et permettre une augmentation progressive du nombre d’offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d’activité des offices existants.
Sur les deux périodes précédentes, huit offices ont été créé en plus des 60 offices existant depuis 1817, permettant au total à 10 nouveaux avocats aux Conseils de s’installer dans les offices créés.

L’avis présente d’abord un état des lieux des évolutions de la profession au cours des cinq dernières années, en prenant en compte les conséquences de la crise sanitaire qui a eu un impact négatif sur l’activité des avocats aux Conseils, en raison d’un fort ralentissement de l’activité des hautes juridictions.

Toutefois, sur le temps long, l’Autorité table sur une relative stabilité de l’activité du Conseil d’État et de la Cour de cassation pour cette nouvelle période biennale. En outre, les avocats aux Conseils continuent de jouir d’un monopole de représentation devant les hautes juridictions, recourent de façon  récurrente aux collaborateurs extérieurs et bénéficient d’une liberté tarifaire, ce qui leur permet de maintenir un haut niveau de rentabilité. Enfin, à ce stade, les effectifs de candidats à l’installation restent extrêmement réduits.

Dès lors, l’Autorité recommande au ministre de la justice la création de deux offices d’avocats aux Conseils sur la prochaine période biennale.

Au-delà de ces recommandations quantitatives, l’Autorité relève – avec satisfaction – que plusieurs des recommandations qualitatives qu’elle avait formulées dans ses précédents avis ont été suivies d’effet. Plusieurs textes ont ainsi récemment modifié ou précisé le régime juridique applicable aux avocats aux Conseils, notamment en ce qui concerne la composition du jury d’examen d’aptitude à la profession, la gouvernance et le déroulement de la formation, les règles encadrant la communication et les règles déontologiques de la profession.

Certaines mesures complémentaires pourraient toutefois encore permettre de rendre plus transparentes la sélection et la nomination des candidats aux offices créés ou d’élargir le vivier de candidats.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Mathias Pigeat nouveau directeur juridique de l’Autorité de la concurrence

 

Jusqu’ici directeur de cabinet de la présidente de l’Autorité de la concurrence et des affaires européennes et internationales de l’Autorité, Mathias Pigeat est nommé directeur juridique de l’Autorité. Il succède à Juliette Théry-Schultz.

Vous retrouverez les principaux éléments de sa biographie dans le communiqué de l’Autorité.

EN BREF : Après clarification, l’Autorité clôt une enquête ouverte à l’encontre de la Fédération Française du Bâtiment et des Travaux Publics de Haute-Garonne (FBTP 31) concernant un label écoresponsable

 

Par communiqué en date du 22 mars 2021, l’Autorité de la concurrence a annoncé qu’elle avait clôt une enquête ouverte, à la suite d’indices transmis par la DGCCRF, à l’encontre de la Fédération Française du Bâtiment et des Travaux Publics de Haute-Garonne (FBTP 31) concernant le label écoresponsable ETHIBAT, visant à lutter contre le travail illégal et à défendre l’emploi local.

Pour les services d’instruction, la méthode de labélisation manquait de transparence, alors même qu’il constituait un prérequis pour participer aux appels d’offres de certains bailleurs sociaux partenaires de la FBTP 31, au point de favoriser artificiellement les adhérents de la Fédération dans les appels d’offres passés par certains bailleurs sociaux partenaires du label ETHIBAT au détriment des autres entreprises non inscrites dans cette démarche. 

Au cours de l’enquête, la FBTP 31 a pris, afin de répondre aux interrogations soulevées, plusieurs dispositions garantissant la compatibilité du dispositif avec les règles de concurrence :
— le label ETHIBAT a été inscrit dans une démarche de type responsabilité sociale des entreprises (RSE) ;
— la portée des engagements de la charte susceptibles de porter atteinte aux principes de libre circulation et au marché intérieur a été réduite ;
— la méthode de labélisation a été clarifiée ;
— l’incidence du label dans les appels d’offres des bailleurs sociaux partenaires de la démarche a été limitée.

EN BREF : Décelant un risque d’effet congloméral, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie autorise, sous conditions, une opération contrôlable qui ne lui avait pas été notifiée et envisage de poursuivre l’entreprise pour défaut de notification de l’opération avant sa réalisation

 

Par communiqué en date du 23 mars 2021, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle Calédonie a annoncé qu’elle avait autorisé, à la faveur d’une décision n° 2021-DCC-01 du 22 mars 2021, la prise de contrôle exclusif de la société Medical Equipement par la société Handipharma. Cette autorisation a été donnée a posteriori, alors que ladite opération avait déjà été réalisée.

La cession des parts de la société Medical Equipement à la société Handipharma a été réalisée le 6 décembre 2019 mais n'a pas fait l'objet d'une notification préalable auprès de l'ACNC. Le 2 octobre 2020, la Rapporteure générale de l'ACNC a enjoint la société Handipharma de procéder à cette notification dans les meilleurs délais. Le dossier de notification de l’opération a été adressé à l’Autorité le 6 novembre 2020 et déclaré complet le 10 décembre 2020. Dans ce communiqué, l’ACNC qu’elle se réserve la faculté de donner des suites au défaut de notification de cette opération avant sa réalisation, dans le cadre d'une procédure distincte sur le fondement du I de l'article Lp. 431-8 du code de commerce.

L’autorisation a été donnée sous réserve de la mise en œuvre effective de plusieurs engagements destinés à lever les préoccupations de concurrence soulevées par l’instruction sur le seul marché connexe de la répartition pharmaceutique sur lequel le groupe Leroux est situation de duopole avec le GPNC, avec respectivement 49 % et 51 % de parts de marché. En effet, le renforcement de la part de marché de la partie notifiante sur les marchés de la fourniture de matériel médical de maintien à domicile et de dispositifs médicaux consommables aux pharmacies et prestataires de santé à domicile pourrait inciter le groupe Leroux à s’appuyer, par un effet de levier, sur sa forte position sur le marché de la répartition pharmaceutique pour pratiquer des ventes ou remises liées auprès des pharmacies pour des prestations sur ces trois marchés. Ce risque d’effet congloméral s'avère problématique en particulier à l’égard des concurrents qui ne sont pas présents sur le marché de la répartition pharmaceutique et qui ne disposent que d’une faible part de marché sur les marchés de la fourniture de matériel médical de maintien à domicile aux pharmacies et prestataires de santé à domicile et de la fourniture de dispositifs médicaux consommables aux pharmacies et prestataires de santé à domicile.

Pour lever ces préoccupations de concurrence, la partie notifiante a proposé trois séries d’engagements :

— séparation des activités de vente des sociétés Unipharma et Médical Equipement vis-à-vis de leur clientèle respective de pharmacies et de prestataires de santé à domicile ;
— s’abstenir de proposer ou d’appliquer des avantages commerciaux et non commerciaux de la part de la société OCDP et ses filiales à l’égard de leur clientèle de pharmacies et de prestataires de santé à domicile, liés lors de la vente de médicaments ou de dispositifs médicaux par Unipharma comme lors de la vente de matériel médical de maintien à domicile par Medical Equipement. Unipharma prend le même engagement lors de la vente de médicaments et de dispositifs médicaux.
— Engagement de la société OCDP et ses filiales de ne pas conditionner la vente de médicaments et/ou de dispositifs médicaux par Unipharma, d’une part, à la vente de matériel médical de maintien à domicile par Medical Equipement, d’autre part, et inversement, à leur clientèle respective de pharmacies et de prestataires de santé à domicile.

L’Autorité a considéré que les engagements proposés par la partie notifiante sont clairs, précis, et suffisants pour écarter le risque d’effets congloméraux identifié, et qu’ils ne soulèvent pas de doute quant à leur mise en œuvre.

6ème conférence « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles »

Webinaires du 29 mars au 1er avril 2021

 

 

Bonjour,

Concurrences, en partenariat avec Dechert, Deloitte, Orrick et Wilhelm & Associés, a le plaisir de vous inviter à la prochaine édition de la conférence dédiée aux actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles.

La 6ème édition de la conférence « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles » se déroulera en ligne sous la forme de quatre webinaires du 29 mars au 1er avril 2021.

La conférence sera ouverte par Maciej Szpunar (Avocat général, Cour de Justice de l’UE) et Nathalie Dostert (Présidente de la Chambre de droit de la concurrence, Tribunal de commerce de Paris) lors du premier webinaire, le lundi 29 mars à 15h.

Trois sujets d'actualité en matière de private enforcement seront traités lors des 3 webinaires qui suivront le mardi 30 mars, mercredi 31 mars et jeudi 1er avril :
— Évaluation du préjudice
— Établissement de la faute et procédures négociées
— Imputabilité, intérêt à agir et lien de causalité

Interviendront notamment :
— David Bosco (Professeur, Aix-Marseille Université)
— Brigitte Brun-Lallemand (Présidente, Chambre de la régulation économique (5/7), Cour d’appel de Paris)
— Gildas de Muizon (Associé, responsable Economic Advisory, Deloitte)
— Patrick Hubert (Avocat associé, Orrick)
— Lauriane Lépine-Sarandi (Rapporteur général adjoint, Autorité de la concurrence)
— Hugues Parmentier (Policy officer - ECN et actions privées, DG COMP)
— Sylvaine Poillot-Peruzzetto (Conseiller en service extraordinaire, Cour de cassation)
— Mercedes Pedraz (Juge, Audiencia Nacional - Madrid)
— Marina Tavassi (Ancienne Présidente, Cour d’appel de Milan | Professeur, Université de Pavie)
— Mélanie Thill-Tayara (Avocat associée, Dechert)
— Pascal Wilhelm (Avocat associé, Wilhelm & Associés)

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux pour cette 6ème édition.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Meilleures salutations,

Jacqueline Riffault-Silk | Doyen honoraire de la chambre commerciale, Cour de cassation
Rafael Amaro | Professeur, Université de Caen Normandie

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