JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant que, lorsqu’elle applique le principe de l’opérateur privé, la Commission doit se placer au moment de l’octroi de l’aide et fonder sa décision sur les éléments fiables dont elle dispose, la Cour de justice de l'Union annule l’arrêt du Tribunal confirmant  l’incompatibilité de plusieurs aides mises à exécution par l’État grec en faveur d’une entreprise en difficulté

Le 26 mars 2020, la Cour de justice de l’union a rendu un arrêt dans l’affaire C-244/18 (Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE contre Commission européenne).

On se souvient qu’à la faveur d'un arrêt rendu le 1er février 2018 dans l’affaire T-412/14 (Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE contre Commission), le Tribunal de l'Union était venu confirmer en tous points la décision de la Commission du 27 mars 2014 concluant à l’incompatibilité de plusieurs mesures d’aides mises à exécution par l’État grec en faveur d’une entreprise en difficulté, la société Larko, spécialisée dans l’extraction et la transformation du minerai de latérite, l’extraction de lignite et la production de ferronickel et de sous-produits.

Aux termes de sa décision, la Commission avait considéré que les mesures 2, 4 et 6 (garanties de l'État accordées en 2008, 2010 et 2011) en faveur de Larco constituaient des aides d'État au sens de l'article 107, § 1, du traité et étaient incompatibles avec le marché intérieur parce que les conditions pertinentes des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration n'avaient pas été respectées et qu'aucune autre raison justifiant la compatibilité n'avaient été établie.

Par ailleurs, la Commission avait estimé que la mesure 3 (participation de l'État à l'augmentation du capital de Larco en 2009) constituait également une aide d'État et était incompatible avec le traité parce que les conditions pertinentes des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration n'avaient pas été respectées et qu'aucune autre raison justifiant la compatibilité n'avaient été établie.

En conséquence, la Commission avait ordonné le recouvrement de l’aide d'État s'élevant à 135 820 824,35 EUR sous la forme de garanties de l'État en faveur de Larco General Mining & Metallurgical Company SA en 2008, 2010 et 2011 et la participation de l'État à l'augmentation du capital de l'entreprise en 2009, illégalement accordée par la Grèce en violation de l'article 108, § 3, du traité.

La société Larko a donc introduit un pourvoi à la faveur duquel elle demandait l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 1er février 2018.

Aux termes du présent arrêt, la Cour de justice de l’union accueille la première branche du deuxième moyen et annule en conséquence l’arrêt du Tribunal dans la mesure où il a rejeté la première branche du premier moyen du recours en tant qu’elle porte sur une garantie accordée au cours de l’année 2008 par l’État grec à Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE et relative à un prêt de 30 millions d’euros consenti par ATE Bank à cette société. Estimant que le litige n’est pas en état d’être jugé, la Cour renvoie l’affaire devant le Tribunal.

Sur la première branche du deuxième moyen relative à la mesure nº 2, qui soulevait la question de l’appréciation de cette mesure comme conférant un « avantage économique » à Larko, la Commission s’était fondée, pour qualifier ladite mesure d’aide d’État, sur le point 3.2, sous a) et d), de sa communication relative aux garanties. À cet égard, Larko faisait valoir, en substance, que la Commission avait commis une erreur de droit en appliquant ce point à l’aide octroyée. Le Tribunal, selon elle, aurait erronément appliqué, le critère temporel en qualifiant Larko d’« entreprise en difficulté » lors de l’octroi de la mesure n° 2.

S’agissant donc du critère temporel, la Cour, se plaçant à la date à laquelle la garantie concernée a été allouée, soit le 22 décembre 2008, observe que le Tribunal a d’abord appuyé son analyse sur des éléments postérieurs à l’adoption de la mesure n° 2, à savoir les résultats financiers de Larko de l’année 2008, afin d’établir des faits antérieurs à l’adoption de cette mesure, à savoir que Larko était une entreprise en difficulté, au sens des points 9 à 11 des lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration, lorsque la mesure n° 2 lui a été octroyée (pt. 53), puis que le Tribunal a présumé, alors qu’aucun élément ne démontrait « de manière certaine » que les autorités grecques avaient connaissance de ces difficultés à ce moment, que l’État grec aurait dû connaître la situation de difficulté de Larko lors de l’adoption de la mesure n° 2. Pour le Tribunal, un actionnaire avisé se serait, à tout le moins, renseigné sur la situation économique et financière actuelle de l’entreprise avant de lui accorder une garantie telle que la mesure n° 2, de sorte que la Commission n’aurait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en qualifiant Larko d’entreprise en difficulté lors de l’octroi de cette mesure et en présumant qu’un opérateur privé se trouvant dans la situation des autorités grecques aurait dû avoir connaissance, à ce moment, de ces difficultés.

Sur quoi la Cour estime qu’en raisonnant de la sorte, le Tribunal a commis des erreurs de droit. Relevant d’emblée que l’examen de l’applicabilité du principe de l’opérateur privé doit être distingué de celui relatif à l’application de ce principe, la Cour rappelle que, lorsque le principe de l’opérateur privé est applicable, c’est sur la Commission que pèse la charge de prouver que les conditions d’application du principe de l’opérateur privé sont remplies (pts. 64-65). La Commission doit alors effectuer une appréciation globale prenant en compte tout élément pertinent en l’espèce lui permettant de déterminer si l’entreprise bénéficiaire n’aurait manifestement pas obtenu des facilités comparables d’un tel opérateur privé et que sont seuls pertinents, dans ce contexte, les éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise (pt. 66). En pratique, lorsqu’il apparaît que le critère du créancier privé pourrait être applicable, il incombe à la Commission de demander à l’État membre concerné de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d’application de ce critère sont remplies (pt. 68). Or, même lorsqu’elle est confrontée à un État membre qui, manquant à son devoir de collaboration, a omis de lui fournir des renseignements qu’elle lui avait enjoint de communiquer, la Commission doit fonder ses décisions sur des éléments d’une certaine fiabilité et cohérence qui fournissent une base suffisante pour conclure qu’une entreprise a bénéficié d’un avantage constitutif d’une aide d’État et qui sont, partant, de nature à étayer les conclusions auxquelles elle parvient (pt. 69). À cet égard, la Commission ne saurait supposer qu’une entreprise a bénéficié d’un avantage constitutif d’une aide d’État en se basant simplement sur une présomption négative, fondée sur l’absence d’informations permettant d’aboutir à la conclusion contraire, en l’absence d’autres éléments de nature à établir positivement l’existence d’un tel avantage (pt. 70). Or, en ayant présumé, alors qu’il avait conclu, en substance, à l’absence de tout élément se référant à la situation antérieure ou contemporaine à l’octroi de la mesure n° 2 qui aurait démontré que les autorités grecques avaient connaissance, lors de l’octroi de cette mesure, des difficultés de Larko, qu’un opérateur privé se trouvant dans la situation des autorités grecques aurait dû avoir connaissance, à ce moment, de ces difficultés, le Tribunal a méconnu la jurisprudence et omis de se replacer dans le contexte de l’adoption de ladite mesure (pt. 71).

Pour le reste, la Cour écarte un à un les autres moyens du pourvoi.

JURISPRUDENCE : Estimant la Cour d’appel de Paris compétente pour connaitre de la demande tendant à enjoindre à l'Autorité de republier sa décision de mesures conservatoires à l’encontre de Google afin d'occulter des secrets d’affaires, le Conseil d’État renvoie l’affaire au Tribunal des conflits

Le 20 mars 2020, le Conseil d’État a rendu une décision dans l’affaire des mesures conservatoires mettant en demeure Google de clarifier la procédure de suspension des comptes Google Ads pour « contenus trompeurs ou interdits ». Toutefois, le présent litige ne porte pas sur la licéité des mesures conservatoires prononcées par l’Autorité de la concurrence, mais sur la protection du secret des affaires.

En substance, après avoir obtenu du rapporteur général de l’Autorité le bénéfice de la protection du secret des affaires, par deux décisions de classement, quelle ne fut pas la surprise de Google de découvrir aux §§ 55, 152 et 160, de la décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus, des extraits d'échanges internes entre certains de ses collaborateurs et, au § 58 de la même décision, le niveau de dépense que les annonceurs doivent atteindre pour intégrer le programme d'accompagnement personnalisé.

Estimant que le Collège de l’Autorité avait ainsi violé leur droit à la protection du secret des affaires et privé d'effet utile les dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-13 à R. 463-15 du code de commerce, qui protègent ce droit et sur la base desquelles ont été prises les décisions de classement prises par la rapporteur général et soulignant qu'elles ont été privées de tout recours effectif contre la décision de divulgation de ces informations, puisque l'Autorité ne les en a pas informées préalablement, les sociétés Google ont alors — assez  naturellement — introduit un recours devant la Cour d’appel de Paris, demandant l’annulation de la décision de l’Autorité de la concurrence de publier intégralement sa décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019, sans occulter les informations qui avaient été reconnues comme étant couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité dans le cadre de l’instruction de l’affaire.

On se souvient que, par arrêt en date du 4 avril 2019, la Cour d’appel de Paris avait décliné sa compétence, invitant les requérantes à mieux se pourvoir, au motif que la demande qui tend à voir constater la défaillance de l'Autorité dans la mise en œuvre d'une mesure de protection accordée par son rapporteur général et à voir adresser une injonction à cette autorité administrative indépendante afin qu'elle procède à une nouvelle publication de la décision attaquée sur son site, après en avoir occulté certains passages, excédait les limites de la saisine de la Cour, et ce, en l'absence de texte prévoyant expressément une telle compétence.

Qu’à cela ne tienne, les sociétés Google ont saisi, comme elles y étaient invitées, le Conseil d’État. Aux termes de la présente décision, le Conseil retient que, si la décision par laquelle l’Autorité a prononcé des mesures conservatoires en faisant apparaître des informations susceptibles de relever du secret des affaires, notamment celles qui avaient été reconnues comme telles par le rapporteur général au cours de l’instruction de l’affaire, est distincte de la décision prononçant les mesures conservatoires elle-même, elle n’en est pas pour autant détachable de cette dernière décision, dès lors que, pour se prononcer sur les modalités de publication de sa décision, l’Autorité doit tenir compte à la fois de la protection du secret des affaires et de l’intérêt public qui s’attache à la publication de la motivation de sa décision, y compris la publication d’informations susceptibles d’être protégées au titre du secret des affaires. Or, selon le Conseil d’État, la décision de mesures conservatoires ressortissant, en vertu de l’article L. 464-7 du code de commerce, à la compétence de la Cour d’appel de Paris, le litige qui concerne la décision distincte de publier des informations relevant du secret des affaires mais non détachable de la décision de mesures conservatoires est susceptible de relever de la compétence de la juridiction judiciaire.

Sur quoi le Conseil d’État, déclinant à son tour sa compétence, décide de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de désigner la juridiction compétente pour connaître de l’affaire.

Espérons que la juridiction qui sera ainsi désignée par le Tribunal des conflits dira si le Collège de l’Autorité de la concurrence est compétent pour lever le secret des affaires sur les éléments protégés par décision du rapporteur général ou si, au contraire, ce dernier est le seul à disposer de ce pouvoir de protection, ce qui, de notre point de vue, serait à tous égards préférable, dans la mesure où la reconnaissance d’un tel pouvoir du chef du Collège placerait les entreprises mises en cause dans l’incertitude, priverait d’effet utile la procédure conduisant aux décisions de classement du rapporteur général et, surtout, priverait les mises en cause de tout recours effectif contre la décision du collège.

Il nous semble qu’une autre lecture de l’article D. 464-8-1 du code de commerce que celle — extensive — retenue par le Collège de l’Autorité, est non seulement possible, mais doit en tout état de cause prévaloir. Cet article dispose que « Les décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées à l'article L. 490-11 sont publiées sur le site internet de l'Autorité. Leur publicité peut être limitée pour tenir compte de l'intérêt légitime des parties et des personnes citées à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués ». D’emblée, il importe de noter que la rédaction de l’article D. 464-8-1 du code de commerce se veut protectrice des intérêts des entreprises : elle prévoit que le Collège peut seulement limiter les effets de la publication de la décision pour protéger le secret des affaires des entreprises. En aucun cas, elle ne lui donne blanc seing pour affaiblir cette protection et pour divulguer des informations qui auraient bénéficier au stade de l’instruction d’une décision de classement. De notre point de vue, cette faculté de limiter la publicité des décisions au stade du jugement doit s’ajouter, doit renforcer — et non contrecarrer — le mécanisme de protection du secret des affaires prévu au stade de l’instruction.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission autorise 3 régimes français visant à soutenir l'économie nationale face à la crise du coronavirus… ainsi que des régimes danois, allemand, portugais et italien

Moins de 48 heures après l’adoption de l'encadrement temporaire des aides d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte de la flambée de COVID-19, la Commission européenne a autorisé le 21 mars 2020 trois régimes d’aides français, qui devraient mobiliser plus de 300 milliards d'euros pour garantir le maintien de la liquidité des entreprises touchées par la crise que nous traversons.

Les deux premiers régimes (mesure A et B) permettent à Bpifrance de fournir des garanties d'État sur les prêts commerciaux et des lignes de crédit octroyés aux PME et ETI comptant jusqu'à 5 000 salariés immatriculées en France, quel que soit leur secteur d’activité. La mesure A prévoit l’octroi d’une garantie subventionnée par Bpifrance sur des crédits d’investissement et de fonds de roulement, tandis que la mesure B prévoit l’octroi d’une telle garantie sur des lignes de crédits confirmées. Le plafond des mesures A et B est de 700 millions d’euros. Le montant maximal des instruments éligibles à la garantie pourra représenter jusqu’à 25 % du chiffre d’affaires en France de l’entreprise bénéficiaire constaté sur l’année 2019 et la garantie couvrira au maximum 90% du montant des instruments éligibles pendant toute la période de contrat du prêt ou de la ligne de crédit. Le plafond d’engagement par bénéficiaire s’élève à 5 millions d’euros pour les PME et 30 millions d’euros pour les ETI. Ces montants concernent les mesures A et B cumulativement et se réfèrent à une même entreprise ou un groupe d’entreprises. La garantie est octroyée pour une durée maximale de 6 ans et doit avoir été octroyée avant le 31 décembre 2020. Une rémunération de la garantie est prévue. Son montant dépend de la taille de l’entreprise bénéficiaire.

La troisième mesure (mesure C) s’applique à toutes les entreprises ayant une activité économique en France, sans condition de taille, quel que soit leur secteur d’activité, à l’exception des établissements de crédit et des sociétés civiles immobilières. Elle vise à octroyer une garantie à des portefeuilles de crédits aux entreprises détenus par des établissements de crédit ou des sociétés de financement. Pour être éligibles à la garantie, les crédits doivent respecter avoir été contractés entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020, être des crédits d’une maturité de 1 an, remboursable in fine et convertissables à terme en crédits amortissables d’une maturité additionnelle maximale de 5 années. Ils ne doivent pas faire l’objet d’autre garantie ou sûreté, sauf instruction au cas par cas pour les entreprises de 5 000 salariés ou plus, ou qui réalisent plus de 1,5 EUR milliards de chiffres d’affaires. Le plafond de la mesure C est de 300 milliards d’euros. En principe, le montant maximal des prêts éligibles à la garantie pourra représenter jusqu’à 25 % du chiffre d’affaires en France de l’entreprise bénéficiaire constaté sur l’année 2019. Par exception, pour les entreprises innovantes, il pourra représenter jusqu’à 2 fois la masse salariale France 2019 constatée et, pour les entreprises créées depuis le 1er janvier 2019, il pourra représenter la masse salariale estimée sur les deux premières années d’activité. La garantie couvre au maximum une quotité du montant des instruments éligibles pendant toute la période de contrat du prêt de 90 % pour les PME et les ETI, de 80 % pour les grandes entreprises ayant moins de 5 milliards € de chiffre d’affaires et 70% au-delà. La garantie est octroyée pour une durée correspondante à la maturité de l’instrument éligible sous-jacent, pour une durée maximale de 6 ans. Là encore, la garantie doit avoir été octroyée avant le 31 décembre 2020 et une rémunération de la garantie est prévue.

Aux termes de son analyse, la Commission conclut à l’existence d’aides d’État impliquent l’utilisation de ressources d’État, sélectives, conférant un avantage aux bénéficiaires et susceptibles d’affecter les échanges entre États membres. Toutefois, elle considère que les mesures notifiées sont nécessaires, adéquates et proportionnelles pour remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre et remplissent toutes les conditions énoncées dans le cadre temporaire, de sorte qu’elle les juge compatibles avec le marché intérieur. En particulier, la Commission estime que les trois mesures couvrent des garanties sur des crédits dont la durée et le volume sont limités, qu’elles limitent également le risque pris par l'État à un maximum de 90 %. Ces éléments permettent de garantir que le soutien envisagé est rapidement disponible dans des conditions favorables et est réservé aux entreprises qui en ont besoin dans la situation actuelle. Afin d'atteindre cet objectif, les mesures prévoient aussi une rémunération minimale et des garde-fous pour faire en sorte que l'aide soit acheminée efficacement par les banques aux bénéficiaires dans le besoin.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la commission.
 

Par ailleurs, le 21 mars 2020, la Commission a autorisé un régime de garantie danois pour les PME en application de l'encadrement temporaire des aides d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte de la flambée de COVID-19.

Le lendemain, 22 mars 2020, elle a autorisé, toujours dans le contexte de la flambée de COVID-19 et en application de l'encadrement temporaire du 19 mars 2020 deux régimes d'aides d'État allemands, quatre régimes de garantie portugais dotés d'un budget de 3 milliards d'euros destinés aux PME et aux sociétés à moyenne capitalisation, ainsi que le régime d'aide italien d'un montant de 50 millions d'euros en faveur de la production et de la fourniture d'équipements médicaux et de masques.

INFOS COVID 19 : La Commission et le REC rassure les entreprises sur les mesures de coopération qu'elles peuvent prendre pour garantir la production et la distribution de produits de première nécessité… et incite les fournisseurs à fixer des prix maximums à leurs produits pour limiter des prix injustifiés au stade de la distribution

Le 23 mars 2020, la Commission européenne et le réseau européen de concurrence (REC) ont publié un communiqué sur l’application des règles de concurrence pendant la crise du coronavirus.

En substance, les autorités de concurrence européennes cherchent à rassurer les entreprises sur les mesures de coopération qu'elles peuvent prendre face à l'épidémie afin de garantir la production et la distribution de produits de première nécessité aux consommateurs. En revanche, elles menacent les entreprises qui profiteraient de la situation pour mettre en œuvre des ententes ou pour abuser de leur position dominante. À cet égard, elle incite les fournisseurs à fixer des prix maximums à leurs produits afin d’éviter que des prix excessifs ne soient pratiqués au stade de la distribution.

INFOS COVID 19 : Adaptation des délais et procédures devant l’Autorité de la concurrence du fait de l’état d’urgence sanitaire : ce qui change

À la suite de l’adoption de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, les délais relatifs aux procédures devant l’Autorité de la concurrence sont adaptés.

Dans un communiqué daté du 27 mars 2020, l’Autorité vient préciser comment les règles concernant les délais et procédures seront adaptées du fait de l’état d’urgence sanitaire.

— Suspension des délais d’instruction en matière de concentration et d’installation des professions juridiques réglementées

Ainsi, en matière de contrôle des concentrations, les délais légaux et réglementaires fixés notamment aux articles L. 430-5 et L. 430-7 du code de commerce sont suspendus, à compter du 12 mars 2020, et jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Cela dit, comme l’ordonnance n’empêche pas la réalisation d’actes ou de formalités pendant la période considérée, l’Autorité indique qu’elle fera ses meilleurs efforts pour rendre ses décisions et avis de manière anticipée, sans attendre l’expiration des délais supplémentaires conférés par ces dispositions.

— Prorogation des délais de production des observations et des mémoires en réponse à une notification des griefs ou à un rapport

Afin de prendre en compte le fait que les restrictions de déplacement en vigueur sont de nature à rendre plus difficile l’exercice des droits de la défense, le Rapporteur général a décidé que le délai de deux mois dont disposent les entreprises pour présenter, en application de l’article L. 463-2 du code de commerce, leurs observations en réponse à une notification de griefs ou un rapport, est suspendu à compter du 17 mars 2020. Ce délai reprendra à compter du lendemain de la publication du décret qui lèvera les restrictions de déplacement  instituées initialement par le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020.

— Transmission des demandes de clémence et des actes de procédure par voie électronique

Jusqu’à la levée des restrictions de déplacement, les demandes de clémence sont déposées par voie électronique, à l’exclusion de tout autre mode de transmission.

Il en va de même des saisines, observations à une notification de griefs, mémoires en réponse à un rapport, demandes de secret d’affaires ou de levée du secret des affaires. Par parallélisme des formes, les notifications de griefs, les rapports, les projets de déclassement d’informations confidentielles et les décisions de l’Autorité et du Rapporteur général seront notifiés par voie électronique aux personnes concernées et au Commissaire du Gouvernement.

— Suspension des délais de prescription et des délais de recours

Les actes ou décisions mentionnés à l’article L. 462-7 du code de commerce, qui auraient dû intervenir dans la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire, pourront être accomplis, afin d’éviter la prescription d’action de l’Autorité, dans un délai de deux mois à compter de la fin de cette période, sans être sanctionnés pour leur tardiveté. Il en va de même des recours contre les décisions de l’Autorité.

— Suspension des délais d’exécution des engagements et des injonctions

Les délais de mise en œuvre des engagements, injonctions ou mesures conservatoires sont également suspendus ou reportés jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire.

INFOS : Après 7 ans d’instruction, l’Autorité sanctionne une pratique de devis de complaisance sur le marché du déménagement des militaires au départ de La Réunion

Le 23 mars 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 20-D-05 aux termes de laquelle elle sanctionne trois entreprises de déménagement et deux entreprises de transport, pour avoir mis en œuvre une pratique de devis de complaisance en vue de fausser la concurrence en ce qui concerne les déménagements des militaires. Les entreprises ne se faisaient pas réellement concurrence dans de nombreux cas en établissant mutuellement des devis « de couverture ». Visiblement, ce genre de pratiques est, à La Réunion, courant et ancien (pt. 20).

Les faits remontent à la période 2009-2013. Ils ont été mis au jour par un rapport administratif d'enquête de la brigade interrégionale d’enquête de concurrence d’Île-de-France, Haute et Basse-Normandie, La Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte, datée du 14 novembre 2013. L’Autorité s’est saisie d’office de l’affaire le 14 mars 2014. Il a donc fallu plus de six ans à l'Autorité de la concurrence pour adopter une décision ! Et encore l'affaire a-t-elle été examinée selon la procédure simplifiée, c'est-à-dire sans établissement préalable d'un rapport !!! Et dire que l’Autorité plaide actuellement, dans le cadre de l’examen (pour l’heure suspendu) du projet de loi sur l’audiovisuel par le Parlement, pour que la procédure simplifiée devienne la règle générale… au motif que le double tour de contradictoire écrit prévue dans la procédure normale conduirait à allonger la procédure d’instruction : la rédaction du rapport, les observations des parties et leur traitement par les services d’instruction allongent généralement la durée de la procédure de plusieurs mois. Mais, pour que l’Autorité soit un tant soit peu audible sur l’allongement de la procédure dû à la rédaction du rapport, il nous semble qu’elle devrait se montrée exemplaire sur les délais tenus dans les affaires examinées dans le cadre de la procédure simplifiée… Or, en l’espèce, on ne peut pas dire que le cas était particulièrement complexe. Ça n’est pas la première fois que l’Autorité doit traiter de pratiques de devis de complaisance, et ce, dans le secteur du déménagement, et plus encore à destination des militaires… C’est si vrai que l’une des entreprises aujourd’hui sanctionnée avait déjà été condamnée par le Conseil de la concurrence en 1992 pour entente dans le secteur du déménagement de fonctionnaires et d’agents français, ce qui permet du reste à l’Autorité de prendre en compte le fait que l’entreprise connaissait les règles de concurrence applicables. En revanche, la décision est trop ancienne pour que la réitération des pratiques puisse être retenue à l’égard de cette entreprise.

D’emblée, le Collège de l’Autorité réaffirme la possibilité pour le rapporteur général de l’Autorité de ne pas donner une suite favorable à une demande de mise en œuvre de la procédure de transaction (pts. 42-49).

Ainsi, cinq entreprises et les sociétés mères de deux d’entre elles ont été sanctionnées pour un montant total de 462 000 euros. À cet égard, alors que les deux sociétés mères soutenaient que la présomption d’influence déterminante sur le comportement de leur filiale pendant la période de commission des pratiques devait être renversée dans la mesure où ces filiales se comportait de façon autonome sur le marché, l’Autorité estime qu’aucun des arguments développés par les sociétés mère ne sont de nature à renverser la présomption au vu de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle de l’Autorité (pts. 95-101 et pts. 104-109), et ce, en dépit des conclusions du rapport du BIEC, estimant que les filiales étaient en mesure de définir leur propre stratégie commerciale, financière et technique et qu’elles ont ainsi pu mettre en œuvre de leur propre initiative les comportements anticoncurrentiels en s’affranchissant du contrôle hiérarchique de leur maison mère. Pour l’Autorité, le fait que la filiale gère des aspects spécifiques de sa politique commerciale en toute autonomie ne saurait suffire pour exclure que sa société  mère a exercé une influence déterminante sur celle-ci (pts 100-108).

Pour parvenir aux sanctions retenues, l’Autorité estime que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler des paramètres essentiels de la concurrence dans le secteur visé, constitue une des infractions graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs et l’administration militaire sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel des marchés. Ces pratiques sont d’autant plus graves qu’elles ont concerné simultanément plusieurs paramètres clés du jeu concurrentiel (pt. 129). Par ailleurs, elle considère que le dommage à l’économie est, dans la présente affaire, certain mais limité (pt. 144) et retient en conséquence une proportion de 12 % de la valeur des ventes comme assiette de la sanction. En revanche, l’Autorité a décidé de ne pas appliquer son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires pour fixer le montant des amendes infligées aux deux entreprises de transport, lesquelles n’étaient pas directement actives sur le marché en cause et ne justifiaient d’ailleurs d’aucune valeur des ventes en lien avec l’infraction. Elle leur a appliqué une sanction pécuniaire forfaitaire, dont le montant est uniquement déterminé en fonction des critères légaux (pt. 113).

L’Autorité a tenu compte des faibles capacités contributives de quatre entreprises, dont trois étaient actives sur le marché en cause. Elle a sensiblement réduit le montant des amendes de deux sociétés placées en redressement judiciaire et renoncé à toute sanction pour deux entreprises en liquidation judiciaire.

Enfin, l’Autorité a ordonné la publication, aux frais des entreprises sanctionnées et au prorata de leurs sanctions pécuniaires, dans le magazine Armées d’aujourd’hui, ainsi que dans le journal Le Quotidien de la Réunion, du résumé de la présente décision.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS COVID-19 : L’autorité de concurrence britannique publie des lignes directrices sur la coopération commerciale pendant l’épidémie

Dans la ligne des brèves recommandations publiées par la Commission européenne et le REC, l’autorité de concurrence britannique — la CMA — a rendu publique, le 25 mars 2020, des lignes directrices plus substantielles dans lesquelles elle décrit l’approche qu’elle entend adopter à propos de la coopération commerciale entre entreprises pendant la crise du COVID-19 et seulement à ce propos.

Consciente du fait qu’une application stricte des règles de concurrence pourrait entraver la coopération nécessaire entre les entreprises pour faire face à la crise actuelle et assurer la sécurité de l'approvisionnement en produits et services essentiels, la CMA entend par ces lignes directrices rassurer les entreprises sur le fait qu’elle n’a pas l’intention d’agir contre les accords de coopération entre entreprises ou le rationnement des produits, dès lors que ces mesures s’avèrent nécessaires pour protéger les consommateurs, notamment en garantissant la sécurité des approvisionnements et à condition qu’elles soient uniquement mises en oeuvre pour répondre aux préoccupations découlant de la crise actuelle et n’aillent pas au-delà ou ne dure pas plus longtemps que nécessaire.

Ainsi, se trouvent exemptées de l’application des règles de concurrence les accords de coopération qui visent à assurer la fourniture et la distribution équitable de produits et / ou services rares affectés par la crise à tous les consommateurs, afin d’éviter une pénurie ou assurer la sécurité de l’approvisionnement. Ils doivent contribuer au bien-être général ou au bien-être des consommateurs, ne couvrir que les problèmes critiques survenus à l’occasion de la pandémie de COVID-19 et ne pas excéder cette période de crise. Cela s'applique même si la coordination entraîne une réduction de la gamme de produits disponibles pour les consommateurs, à condition que cette réduction soit nécessaire pour éviter en premier lieu les pénuries d'approvisionnement du produit concerné.

Par ailleurs, les fabricants peuvent prendre eux-mêmes des mesures visant à lutter contre les « prix abusifs » ou « excessifs » en fixent des prix maximums auxquels les détaillants peuvent vendre leurs produits.

En revanche, la CMA précise qu’elle ne tolérera pas que des entreprises exploitent la crise comme « couverture » pour d’autres collusions (échanges d’informations commercialement sensibles sur les prix futurs ou les stratégies commerciales, lorsque cela n'est pas nécessaire pour répondre aux besoins de la situation actuelle, pratique d’exclusion de concurrents d’une coopération  visant à assurer la sécurité de l'approvisionnement ou leur refusant l'accès aux fournitures ou aux services, exploitation abusive d’une position dominante se traduisant par une augmentation significative des prix, collusion entre entreprises cherchant à atténuer les conséquences commerciales d'une baisse de la demande en maintenant artificiellement des prix élevés au détriment des consommateurs, coordination entre les entreprises allant au-delà de la résolution de problèmes critiques liés à la pandémie de COVID-19). Le critère retenu par la CMA sera la capacité de la coordination de nuire aux consommateurs ou à l'économie en général.

Rappelant les critères cumulatifs permettant de bénéficier de l'exemption de l'interdiction des accords restrictifs de concurrence posée par la loi de 1998 sur la concurrence, la CMA précise que, dans le contexte de la présente crise, la coopération qui garantit que les biens et services essentiels peuvent être mis à la disposition du public ou d'un sous-ensemble important du public, tels que les travailleurs clés ou les consommateurs vulnérables, sera considérée comme améliorant la production ou la distribution. Par ailleurs, si, en l’absence de la coopération, il y a des pénuries importantes d'un produit, la coopération sera susceptible de donner aux consommateurs une part équitable des avantages si elle évite ou atténue ces pénuries. Pour déterminer si la coopération n’impose pas des restrictions non indispensables à la réalisation de ces objectifs, il faut rechercher si elle peut raisonnablement être considérée comme nécessaire et si elle est de nature temporaire. Enfin, la coopération ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits ou services en cause. À cet égard, l'AMC considère qu'il est important que la concurrence demeure dans la mesure du possible. Par exemple, s'il est nécessaire de partager des informations sur la capacité, il peut toujours y avoir de la concurrence sur les prix. De même, lorsque la portée d'une restriction peut être limitée à des produits ou des zones géographiques spécifiques, les entreprises devraient s'efforcer de limiter la restriction à ces produits ou zones particuliers.

Bonjour,

La revue Concurrences est heureuse d'annoncer la publication sur eCompetitions d'un Special Issue sur le thème « Competition policy & COVID-19 » comprenant plus de 70 articles et couvrant plus de 20 pays.

Ce Special Issue est intégralement disponible en libre accès ICI.

Bien cordialement,

Fanny Méjane

Deputy Director
Concurrences