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Hebdo n° 43/2018
19 novembre 2018
SOMMAIRE
 
INFOS DIRECTIVE ECN+ : Après accord politique en trilogue du PE et du Conseil, le Parlement européen adopte en première lecture la proposition amendée de directive ECN+

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Appliquant l’interprétation extensive de la condition de la sélectivité des aides d’État reposant sur la seule constatation du caractère discriminatoire de la mesure dérogeant au régime fiscal commun formulée par la Cour en 2016, le Tribunal de l’Union confirme le caractère sélectif du régime espagnol de déduction des prises de participation dans des sociétés étrangères

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant qu’elle était tenue d’ouvrir une procédure formelle d’examen, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission de ne pas s’opposer au régime d’aides instaurant un marché de capacité au Royaume-Uni

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Examinant enfin l’affaire au fond, le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission approuvant et rendant obligatoires les engagements pris par le Royaume des Pays-Bas de modifier le système de financement du logement social néerlandais


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision autorisant, sans condition, l’acquisition par Apple de Shazam, la principale application de reconnaissance musicale

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Publication de la décision autorisant le rachat du groupe Capio par Ramsay Générale de Santé dans le secteur des établissements de santé (+ 10 décisions dont 9 simplifiées)


ANNONCE COLLOQUE : « Attractivité du droit français de la concurrence : regards croisés en droit comparé », Paris — 23 novembre 2018 [message de Gildas de Muizon]

INFOS DIRECTIVE ECN+ : Après accord politique en trilogue du PE et du Conseil, le Parlement européen adopte en première lecture la proposition amendée de directive ECN+


Le 14 novembre 2018, le Parlement européen, réuni en session plénière, a adopté largement (569 contre 70 et 36 abstentions), sur la base du rapport d’Andreas Schwab, la proposition amendée de directive du Parlement européen et du Conseil visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite « proposition de directive ECN+ ».

Par ailleurs, le parlement a adopté un
amendement n° 3 à la faveur duquel le Parlement prend note de la déclaration de la Commission annexée à la présente résolution concernant le texte de l’article 10  (11) convenu entre le Parlement européen et le Conseil sur les mesures provisoires. La Commission s’y engage à analyser s’il est possible de simplifier l’adoption des mesures provisoires, au sein du réseau européen de la concurrence, dans un délai de deux ans à compter de la date de transposition de la présente directive.

Pour la deuxième fois sur les questions de concurrence, l’adoption de la présente proposition de directive de la Commission s’inscrit dans le cadre de la procédure de codécision, laquelle, depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009, est devenue dans les faits la « procédure législative ordinaire », puisqu’elle s'est appliquée à près de 90 % des propositions législatives adoptées par la Commission.

Le vote a été précédé d’un
bref débat très général d’une trentaine de minutes le 13 novembre 2018 en présence de la commissaire chargée de la politique de  concurrence, Margrethe Vestager.

L’adoption du présent texte fait suite l'
accord politique provisoire conclu le 30 mai 2018 entre le Parlement européen et le Conseil, accord intervenu dès le stade de la première lecture de la proposition de directive de la Commission de mars 2017. Le texte adopté lors de la négociation interinstitutionnelles a ensuite été approuvé par la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement le 12 juillet 2018.

S’agissant de la transposition à venir de la future directive ECN+ en droit français, on a vu que l’Assemblée nationale avait déjà adopté, en première lecture, un
amendement n° 2029 présenté par le Gouvernement venant insérer un article 71 bis dans le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, dit « PACTE » habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à mettre le droit français en conformité avec la directive  ECN+.

Dans l’exposé sommaire de l’amendement n° 2029, le Gouvernement français ne détaille que quatre mesures à prendre pour mettre le droit français en conformité avec la future directive ECN+ :

— l’opportunité des poursuites (considérant 23 et article 4.5 du projet de directive ECN+) ; À cet égard, la rédaction finale ne fait plus référence à l’exception liée aux plaintes émanant des autorités publiques nationales compétentes, non plus qu’à l’exigence de voies de recours efficaces dans le droit national.

— la possibilité de prononcer des injonctions structurelles dans le cadre de procédures contentieuses concernant des pratiques anticoncurrentielles (considérant 37 et article 10 du projet de directive ECN+) ;

— la possibilité pour l’Autorité de se saisir d’office afin d’imposer des mesures conservatoires (considérant 38 et article 11 du projet de directive ECN+) ;

— et la suppression de la notion d’« importance du dommage à l’économie », afin de lever toute ambiguïté entre ce facteur de détermination de toute sanction pécuniaire prononcée par l’Autorité et la notion de réparation d’un dommage subi par une victime d’une pratique anticoncurrentielle et mise en exergue des critères de la directive que sont la durée des pratiques et leur gravité (article 14.1 du projet de directive ECN+).

Il semble qu’au moins trois autres mesures retenues par la proposition de directive « ECN+ » appellent une transposition, étant précisé que la suppression de la notion d’« importance du dommage à l’économie » relève davantage d’un choix de nature politique que d’une nécessité de transposition imposée par la future directive ECN+… Il s’agit :

— du montant maximal de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprises (considérants 48-49 et article 15.2 du projet de directive ECN+). Cet article, qui impose que le plafond des sanctions infligées aux associations d’entreprises soit le même que celui des entreprises, appelle une modification de l’article L. 464-2 du code de commerce. Le texte de la future directive indique que, lorsqu’une infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de l’amende n’est pas inférieur à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association. Toutefois, la responsabilité financière de chaque entreprise en ce qui concerne le paiement de l’amende ne peut excéder le montant maximal fixé conformément au paragraphe 1, c’est-à-dire 10 % du chiffre d’affaires mondial total de l’entreprise. On suppose qu’en pareil cas, cela signifie que le montant maximal de l’amende qui peut être infligée à une même entreprise, et au titre de sa propre participation à l’infraction et à titre de membre de l’organisation professionnelle qui a également pris part à l’infraction, ne peut en aucun cas excéder 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise.

— de la possibilité en matière d’inspection de locaux professionnels pour l’autorité de concurrence de poursuivre l’examen des pièces ou extraits de livres ou documents saisis dans les entreprises dans les locaux de l’ANC (considérant 33 et article 6.1, c) du projet de directive ECN+). À noter qu’au considérant 33, on parle du pouvoir de poursuivre la consultation et de sélectionner des copies ou des extraits de livres ou de documents, ce qui semble indiquer que les saisies massives et indifférenciées devraient être bannie…

— de la possibilité, toujours en matière d’inspection de locaux professionnels, de demander des renseignements sous un format numérique, quel qu’il soit, y compris les messages électroniques et les messages instantanés, quel que soit le lieu où ils sont stockés, y compris dans les nuages et sur les serveurs, pour autant que l’entreprise ou l’association d’entreprises qui est la destinataire de la demande de renseignements y ait accès (considérant 35). Il s’agirait là d’inscrire noir sur blanc dans le code de commerce ce qui se pratique déjà lors des OVS réalisées par les autorités françaises.

Enfin, on observera qu’une disposition (considérant 64 et article 23) du projet de directive ECN+ tel qu’amendé par le Parlement européen visant à protéger les personnes physiques qui collaborent avec les autorités de concurrence pourraient vraisemblablement justifier une transposition en droit français. Il s’agit de limiter les interactions entre les demandes de clémence et les sanctions infligées aux dirigeants et salariés des entreprises sollicitant une immunité d’amendes auprès des autorités de concurrence. Compte tenu de leur contribution à la détection d’ententes secrètes et aux enquêtes en la matière, ces personnes seraient protégées contre les sanctions, portant sur leur participation à l’entente secrète faisant l’objet de la demande, infligées par des autorités publiques dans le cadre de procédures pénales, administratives et judiciaires autres que pénales, et notamment les dispositions nationales relatives à la manipulation des procédures d’appel d’offres.

La balle est à présent dans le camp du Conseil de l’Union européenne qui devrait, à son tour, adopter le texte dès le stade de la première lecture, dans la perspective d’une adoption de la directive avant la fin de l’année 2018.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Appliquant l’interprétation extensive de la condition de la sélectivité des aides d’État reposant sur la seule constatation du caractère discriminatoire de la mesure dérogeant au régime fiscal commun formulée par la Cour en 2016, le Tribunal de l’Union confirme le caractère sélectif du régime espagnol de déduction des prises de participation dans des sociétés étrangères

 

Le 15 novembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu, après renvoi, une série d’arrêts dans les affaires T-207/10 (Deutsche Telekom/Commission), T-227/10 (Banco Santander/Commission), T-239/11 (Sigma Alimentos Exterior/Commission), T-405/11 (Axa Mediterranean/Commission), T-406/11 (Prosegur Compañía de Seguridad/Commission), T-219/10 RENV (World Duty Free Group/Commission) et T-399/11 (RENV Banco Santander et Santusa/Commission).

On se souvient que, par
arrêt rendu le 21 décembre 2016 dans les affaires jointes C-20/15 et C-21/15 (Commission européenne contre World Duty Free Group e.a.), la Cour de justice de l'Union était venue confirmer l’approche — disons extensive — de la condition de sélectivité retenue par la Commission dans une décision du 12 janvier 2011, aux termes de laquelle elle avait considéré que le régime fiscal espagnol permettant l’amortissement fiscal de la survaleur financière (T‑219/10 RENV, pts. 67 et 69) en cas de prise de participations étrangères était incompatible avec le marché intérieur, lorsqu’il s’applique à des prises de participations dans des entreprises établies en dehors de l’Union et avait ordonné au Royaume d’Espagne de procéder à la récupération des aides accordées. À la faveur d’une décision rendue le 28 octobre 2009, la Commission avait déjà déclaré incompatible avec le marché intérieur une mesure identique mais concernant des prises de participations dans des entreprises établies au sein de l’Union.

Ce faisant, la Cour avait censuré les deux arrêts rendus le 7 novembre 2014 par le Tribunal dans les affaires
T-219/10 (Autogrill España contre Commission européenne) et T-399/11 (Banco Santander et Santusa Holding contre Commission européenne), par lesquels il avait annulé les deux décisions de la Commission, estimant que cette dernière n’avaient pas établi le caractère sélectif du régime espagnol en cause.

Toutefois, constatant que l'affaire n'était pas en état d'être jugée, la Cour de justice avait renvoyé au Tribunal les deux affaires pour qu'il statue à nouveau.

Pour mémoire, dans ses arrêts, la Cour avait jugé que, lors de l’application de la condition de la sélectivité — une des quatre conditions cumulative qui doit être satisfaite afin de pouvoir qualifier une mesure d’« aide d’État » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE —, le Tribunal avait commis une erreur de droit en annulant les décisions litigieuses de la Commission au motif que la mesure litigieuse ne visait aucune catégorie particulière d’entreprises ou de productions, que son application était indépendante de la nature de l’activité des entreprises et qu’elle était accessible, a priori ou potentiellement, à toutes les entreprises désireuses de prendre des participations d’au moins 5 % dans des sociétés étrangères et détenant ces participations de manière ininterrompue pendant au moins un an, laquelle mesure devait être regardée non pas comme une mesure sélective, mais comme une mesure générale.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour avait rappelé que le paramètre pertinent pour établir la sélectivité de la mesure en cause consistait à vérifier si celle-ci introduit entre des opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal général concerné, dans une situation factuelle et juridique comparable une différenciation non justifiée par la nature et l’économie de ce régime. S’agissant d’une mesure nationale conférant un avantage fiscal de portée générale, telle que la mesure litigieuse, cette condition est remplie lorsque la Commission parvient à démontrer que cette mesure déroge au régime fiscal commun ou « normal » applicable dans l’État membre concerné, introduisant ainsi, par ses effets concrets, un traitement différencié entre opérateurs, alors que les opérateurs qui bénéficient de l’avantage fiscal et ceux qui en sont exclus se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime fiscal de cet État membre, dans une situation factuelle et juridique comparable. Or, avait alors relevé la Cour, la Commission s’est fondée, dans les décisions litigieuses, aux fins d’établir le caractère sélectif de la mesure litigieuse, sur l’inégalité de traitement entre les entreprises résidentes que comportait cette mesure. En effet, en application de celle-ci, seules les entreprises résidentes qui acquerraient des participations d’au moins 5 % dans des sociétés étrangères pouvaient, sous certaines conditions, bénéficier de l’avantage fiscal en cause, alors que les entreprises résidentes effectuant une telle prise de participation dans des entreprises imposables en Espagne ne pouvaient, en dépit du fait qu'elles se trouvaient dans une situation comparable au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal commun espagnol, obtenir cet avantage.   Il en découle au final qu’une condition d’application ou d’obtention d’une aide fiscale peut fonder le caractère sélectif de cette aide, si cette condition conduit à opérer une différenciation entre des entreprises se trouvant pourtant, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal en cause, dans une situation factuelle et juridique comparable, et si, partant, elle révèle une discrimination à l’égard des entreprises qui en sont exclues.

Dans les arrêts rendus le 15 novembre 2018, le Tribunal, faisant application de la méthode en trois étapes — i) identification du régime fiscal commun ou normal applicable dans l’État membre concerné, ii) vérification que la mesure fiscale en cause déroge audit régime commun et iii) absence de justification de la différenciation entre des entreprises résultant de la nature ou de l’économie du système dans lequel la mesure fiscale s’inscrit (T‑219/10 RENV, pts. 63-64) —, conclut que la mesure en cause est sélective, alors même que l’avantage qu’elle prévoit est accessible à toutes les entreprises redevables de l’impôt sur les sociétés en Espagne.

Au cas d’espèce, observe le Tribunal, la mesure litigieuse, en permettant l’amortissement de la survaleur pour des prises de participations dans des sociétés non résidentes sans qu’il y ait de regroupement d’entreprises, applique à ces opérations un traitement différent de celui qui s’applique aux prises de participations dans des sociétés résidentes, alors que ces deux types d’opérations se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par le régime normal, dans des situations juridiques et factuelles comparables. Ainsi, c’est à bon droit que la Commission a constaté, dans le cadre de la deuxième étape de la méthode mentionnée par la Cour que la mesure litigieuse dérogeait au régime normal (T‑219/10 RENV, pt. 124).

Comme l’y invitait la Cour, le Tribunal relève que les entreprises redevables de l’impôt sur les sociétés en Espagne, lorsqu’elles effectuent des prises de participations dans des sociétés fiscalement domiciliées en Espagne, ne peuvent obtenir, au titre de ces opérations, l’avantage que prévoit le dispositif de déduction en question, à la différence des entreprises prenant des participations à l’étranger (T‑219/10 RENV, pts. 85-86). Le Tribunal en déduit qu’une mesure fiscale nationale telle que la mesure en cause, qui accorde un avantage dont l’octroi est conditionné par la réalisation d’une opération économique, peut être sélective y compris lorsque, eu égard aux caractéristiques de l’opération concernée, toute entreprise peut librement faire le choix de réaliser cette opération (T‑219/10 RENV, pt. 88). Sur cette base, il constate que désormais, selon la Cour, une mesure peut être sélective même lorsque la différence de traitement qui en résulte repose sur la distinction entre des entreprises choisissant de réaliser certaines opérations et d’autres entreprises choisissant de ne pas les réaliser, et non sur la distinction entre des entreprises au regard de leurs caractéristiques propres (T‑219/10 RENV, pt. 83).

Pour conclure au caractère sélectif de la mesure fiscale en question, le Tribunal considère, comme la Commission, que son application conduit à traiter de manière différente des entreprises qui se trouvent pourtant dans des situations comparables (T‑219/10 RENV, pt. 197), et que la dérogation qu’introduit la mesure litigieuse n’est pas justifiées par la nature et l’économie du régime d’imposition espagnol sur la survaleur, notamment au regard du principe de neutralité fiscale (T‑219/10 RENV, pt. 199). À supposer même que la mesure litigieuse ait pour conséquence de neutraliser les effets supposément pénalisants du régime normal, ce qui n’est pas établi, elle présente, ainsi que l’a relevé à juste titre la Commission, un caractère disproportionné et donc injustifié (T‑219/10 RENV, pt. 190).

En ce qui concerne l’
affaire T-207/10, le Tribunal confirme également la disposition de la décision de 2009 autorisant la poursuite de l’application, durant toute la période d’amortissement, de la mesure fiscale espagnole aux prises de participations effectuées avant le 21 décembre 2007 (date de la publication au Journal officiel de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen) ou dont la réalisation était irrévocablement engagée avant cette date. Cette disposition visait à protéger la confiance légitime des bénéficiaires qui, sur la foi des premières déclarations de la Commission, pouvaient légitimement penser que ladite mesure ne constituait pas une aide d’État De fait, en réponse à des questions écrites posées en 2005 et en 2006 par des parlementaires européens, elle avait conclu, dans un premier temps et au vu des informations dont elle disposait, que cette mesure ne constituait pas une aide d’État. Dans le présent arrêt, le Tribunal juge que les trois conditions cumulatives requises — i) des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, fournies à l’intéressé par l’administration, ii) des assurances de nature à faire naître une attente légitime dans l’esprit de celui auquel elles s’adressent et iii) des assurances conformes aux normes applicables — pour qu’il soit possible de se prévaloir de la confiance légitime, étaient au cas d’espèce remplies. Il relève, en particulier, que la Commission avait fourni des assurances précises aux bénéficiaires de la mesure en cause que celle-ci ne relevait pas des règles relatives aux aides d’État et que la confiance de ces bénéficiaires dans la légalité de la mesure présentait un caractère légitime. Ainsi, observe-t-il que la procédure des questions parlementaires, même si elle intervient entre deux institutions, en l’occurrence le Parlement et la Commission, vise à informer les représentants des citoyens réunis au sein du Parlement de la position de l’institution destinataire de la question, en l’espèce la Commission, qui est la principale institution compétente en matière d’aides d’État, sur des sujets de préoccupation de ces citoyens, permettant ainsi à ceux-ci de déterminer leur action en fonction. D’autant que les réponses de la Commission ont été rendues publiques par une publication au Journal officiel (T‑207/10, pts. 59-60). Quant à l’étendue temporelle de la confiance légitime protégée, le Tribunal estime que la Commission a considéré à bon droit que la confiance légitime résultant de ses réponses portait sur le maintien de la mesure fiscale entrée en vigueur en 2002 et, partant, couvrait les prises de participations effectuées depuis cette date ainsi que les aides octroyées au titre de ces prises de participations, et ce même si elles avaient été octroyées avant les réponses de 2006 (T‑207/10, pt. 100).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant qu’elle était tenue d’ouvrir une procédure formelle d’examen, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission de ne pas s’opposer au régime d’aides instaurant un marché de capacité au Royaume-Uni

 

En juin 2014, le Royaume-Uni a notifié à la Commission un régime d’aides instaurant un marché de capacité outre-Manche. Craignant que la production électrique ne soit plus suffisante pour satisfaire aux périodes de pics de demande, les autorités britanniques ont cherché ce faisant à inciter les fournisseurs de capacité, qui s’engagent à produire de l’électricité ou à réduire ou différer la consommation d’électricité en période de tension sur le réseau, en les rémunérant pour prendre en compte les difficultés susceptibles d’intervenir pendant les périodes de pics de demande.
 
À la faveur d’une
décision rendue le 23 juillet 2014, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’encontre dudit régime, estimant qu’il était compatible avec le marché intérieur.

Un fournisseur d’électricité britannique, Tempus Energy Ltd, qui propose à ses clients auxquels il vend de l’électricité de générer des réductions de coûts en les aidant à décaler leur consommation électrique non soumise à des contraintes de temps vers des périodes durant lesquelles les prix de gros sont bas, soit parce que la demande est faible, soit parce que l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables est abondante et donc moins coûteuse, a introduit un recours contre la décision de la Commission. Estimant que le régime notifié privilégiait de manière excessive la production électricité par rapport à la gestion de la demande, Tempus soutenait que la Commission ne pouvait, au regard de l’ampleur, de la complexité et du caractère inédit des questions soulevées et au vu des informations disponibles au moment de la décision, conclure à la compatibilité de régime notifié avec le marché intérieur sans ouvrir une procédure formelle d’examen.

Dans l'
arrêt rendu le 15 novembre 2018, le Tribunal commence par rappeler que, loin de se satisfaire des éléments contenus dans la notification, la Commission peut, voire doit rechercher des éléments d’évaluation suffisants et clairs pour les besoins de son appréciation (pt. 69). Ce faisant, il s’attache à vérifier si les éléments avancés par Tempus devant le Tribunal, au vu des informations disponibles lors de l’adoption de la décision attaquée, étaient de nature à susciter des doutes quant à la compatibilité partielle ou totale de la mesure notifiée avec le marché intérieur, imposant dès lors à la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen.

En premier lieu, le Tribunal constate que la mesure notifiée est significative, complexe et nouvelle (pt. 79). Ainsi, les montants concernés par ce régime sont particulièrement importants puisqu’ils oscillent entre 0,9 milliard et 2,6 milliards de GBP par an, soit entre 8,1 et 23,4 milliards de GBP sur une période de dix ans. Ainsi, pour 2018-2019, la première année de livraison envisagée par le marché de capacité, le Royaume-Uni avait fait part de son intention de mettre aux enchères une capacité totale de 53,3 gigawatts (GW) (pt. 80). En outre, tant la définition que la mise en œuvre de ce régime d’aide s’avéraient complexes. Les hypothèses exposées pour en justifier l’existence étaient nombreuses et fondées sur des probabilités. Plusieurs catégories d’opérateurs étaient concernées selon des modalités qui pouvaient varier d’une catégorie à l’autre et qui nécessitaient de satisfaire certains critères d’éligibilité. Différents mécanismes d’enchères étaient définis. Cette mesure était par ailleurs susceptible de produire des effets significatifs et durables dans le temps, potentiellement bien au-delà de la période de dix ans pour laquelle elle a été autorisée (pt. 81). En outre, il s’agissait de la première fois que la Commission évaluait un marché de capacité à la lumière des lignes directrices. La mesure en cause était donc nouvelle aussi bien en ce qui concerne son objet que ses implications pour l’avenir (pt. 82).

En deuxième lieu, si l’examen préliminaire n’a formellement duré qu’un mois, en réalité, la durée des discussions entre le Royaume-Uni et la Commission a été bien plus longue, puisque dès le mois de décembre 2012, soit environ 18 mois avant que la Commission ne procède à l’examen préliminaire de la notification en application de l’article 4 du règlement no 659/1999, le Royaume-Uni a informé la Commission du contenu de la mesure envisagée (pt. 93). De sorte que la durée de la phase de prénotification a été significativement plus longue que la période de deux mois envisagée, en règle générale, par le code de bonnes pratiques (pt. 106). Dès lors, relève le Tribunal, compte tenu des caractéristiques du régime d’aide en cause et des spécificités de la phase de prénotification, la Commission ne se trouvait pas dans une situation où elle pouvait se contenter de s’en remettre aux éléments d’information présentés par l’État membre concerné sans mener sa propre évaluation afin d’examiner et au besoin de rechercher, le cas échéant auprès des autres parties intéressées, les informations pertinentes pour les besoins de son appréciation (pt. 113). Or, la Commission s’est limitée à demander et à reprendre les éléments présentés par l’État membre concerné sans mener à cet égard sa propre analyse (pt. 114). Au final, l’étendue du champ d’investigation couvert lors de l’examen préliminaire et les circonstances qui entourent l’adoption de la décision attaquée constituent des indices à même d’établir l’existence de doutes.

En troisième lieu, observant que si les capacités de production alimentent le réseau en électricité, les capacités de gestion de la demande permettent quant à elles l’écrêtement et la modulation de la demande lors des périodes de pics, réduisant ainsi le besoin en matière de capacités de production, ce qui évite donc la construction de nouvelles capacités de production qui, dans ces conditions, serait trop coûteuses (pt. 125), le Tribunal rappelle qu’il appartenait à la Commission de s’assurer que le régime d’aides était conçu de manière à ce que la gestion de la demande puisse y participer au même titre que la production, parce que les capacités correspondantes permettaient de remédier de manière effective au problème d’adéquation des capacités. Dans ce contexte, les mesures d’aide devraient être ouvertes et fournir des incitations adéquates aux opérateurs concernés (pt. 126). Il s’agissait dès lors de s’assurer que le rôle susceptible d’être joué par la gestion de la demande avait été suffisamment évalué au regard des principes définis par les lignes directrices (pt. 128). À cet égard, le Tribunal constate que la Commission avait connaissance de difficultés évoquées par un groupe d’experts techniques en ce qui concerne la prise en compte du potentiel de la gestion de la demande. Le marché de capacité envisagé risquait de ne pas suffisamment tenir compte du potentiel de la gestion de la demande ou, plus largement, de tout le potentiel susceptible de diminuer la nécessité de recourir à la capacité de production pour répondre au problème d’adéquation des capacités (pt. 147). Pourtant, dans ce contexte, relève le Tribunal, la Commission a considéré qu’il était suffisant pour apprécier la prise en compte effective de la gestion de la demande – et ne plus se trouver dans une situation où elle pourrait avoir des doutes à ce sujet quant à la compatibilité du régime d’aides avec le marché intérieur – d’accepter sans autre forme d’examen les modalités envisagées par le Royaume-Uni à cet égard (pt. 149).

Au vu des éléments disponibles et de l’importance du rôle susceptible d’être joué par la gestion de la demande au titre d’un marché de capacité, afin notamment de définir au mieux la nécessité d’une intervention étatique et de limiter au montant approprié l’aide à la production électrique, la Commission ne pouvait pas ne pas avoir de doutes. En particulier, la Commission ne pouvait se satisfaire du seul « caractère ouvert » de la mesure et conclure, par voie de conséquence, à sa neutralité sur le plan technologique, sans examiner plus en détail la réalité et l’effectivité de la prise en compte de la gestion de la demande au sein du marché de capacité (pt. 154).

Par ailleurs, le Tribunal retient que la différence entre la durée de contrat de capacité offerte aux opérateurs de gestion de la demande et celles offertes aux producteurs constitue un indice de l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur. En effet, il revenait à la Commission d’examiner le niveau des dépenses en capital et les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande aux fins de vérifier l’absence de toute violation du principe d’égalité de traitement entre les CMU de production et les CMU de gestion de la demande malgré l’absence de toute possibilité, pour les opérateurs de gestion de la demande, d’obtenir des contrats de capacité d’une durée supérieure à un an. Au regard des objectifs technologiquement neutres poursuivis par la mesure en cause et des critères retenus par la mesure en cause, un tel examen s’imposait avant de pouvoir conclure à la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur. Dès lors, le fait que la Commission n’ait pas disposé d’une information complète en ce qui concerne le choix du Royaume-Uni de ne pas permettre aux opérateurs de gestion de la demande de soumissionner pour les mêmes durées de contrats que celles des autres technologies, dans le cadre de la procédure préliminaire d’examen, constituait un indice de l’existence de doutes (pt. 193).

Au surplus, il revenait à la Commission, estime le Tribunal, d’examiner l’éventuelle incidence du changement de méthode de recouvrement des coûts sur le caractère proportionné de la mesure en cause et, partant, sa compatibilité avec le marché intérieur. Dès lors, le fait que la Commission n’ait pas disposé d’une information complète en ce qui concerne les conséquences du changement de méthode de recouvrement des coûts dans le cadre de la procédure préliminaire d’examen constituait un indice supplémentaire de l’existence de doutes (pt. 213).

Enfin, le Tribunal note que l’interaction entre les enchères T‑4 et T‑1 ainsi que certaines conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité auraient dû conduire la Commission à avoir des doutes, d’une part, quant à la capacité de la mesure en cause à atteindre les objectifs affichés par le Royaume-Uni en matière d’encouragement du développement de la gestion de la demande et, d’autre part, quant à sa compatibilité avec les exigences des lignes directrices en matière d’incitations adéquates aux opérateurs de gestion de la demande et, partant, quant à la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur (pt. 259).

Au final, le Tribunal juge que la Commission aurait dû conclure à l’existence de doutes qui auraient dû la conduire à ouvrir la procédure formelle d’examen afin de mettre les intéressés en mesure de présenter leurs observations et de pouvoir disposer des informations pertinentes pour apprécier au mieux la compatibilité du marché de capacité envisagé (pt. 259).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Examinant enfin l’affaire au fond, le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission approuvant et rendant obligatoires les engagements pris par le Royaume des Pays-Bas de modifier le système de financement du logement social néerlandais

 

À la faveur d'un arrêt rendu, après un deuxième renvoi, le 15 novembre 2018 dans les affaires jointes T-202/10 RENV II et T-203/10 RENV II, le Tribunal de l’Union rejette dans leur intégralité les recours introduits par six wocos contre la décision de la Commission rendue le 15 décembre 2009 par laquelle cette dernière avait approuvé et rendu obligatoires les engagements pris par le Royaume des Pays-Bas de modifier le système de financement du logement social néerlandais, lequel constituait une aide existante, afin de le rendre compatible avec le marché intérieur par application de l’article 106, § 2, TFUE.

Ce système prévoit des aides en faveur des wocos, ces sociétés de logement (woningcorporaties) à but non lucratif qui ont pour mission de procéder à l’acquisition, à la construction et à la mise en location d’habitations destinées à des personnes défavorisées et à des groupes socialement désavantagés, mais qui exercent également d’autres activités commerciales.

Pour faire vite, notons que le Tribunal confirme que la décision attaquée n’était pas fondée sur une appréciation incomplète et manifestement inexacte de la législation nationale pertinente et des faits. Dans sa décision, la Commission avait indiqué aux autorités néerlandaises que l’absence de définition précise de la mission confiée aux sociétés de logement constituait une erreur manifeste dans la définition du SIEG. En effet, la définition du SIEG prévoyait la location en « priorité aux personnes qui [avaient] des difficultés à trouver un logement convenable », sans que ce groupe cible des personnes défavorisées soit défini. La Commission avait donc invité les autorités néerlandaises à modifier la définition de la mission de service public conférée aux sociétés de logement, de sorte que le logement social soit destiné à un groupe cible clairement défini de personnes défavorisées ou de groupes socialement défavorisés. Sur quoi le Tribunal, relevant que la charge de la preuve de démontrer que le SIEG était délimité de façon suffisamment claire reposait sur les autorités nationales, constate que les autorités néerlandaises ont alors défini le groupe cible des ménages socialement défavorisés en tant que « candidats à un logement ayant un revenu inférieur à maximum 33 000 euros ». Par suite, le Tribunal que la Commission a démontré à suffisance de droit l’existence d’une erreur manifeste dans la définition du SIEG du logement social conféré aux sociétés de logement et qu’elle n’a pas abusé de ses compétences (pt. 104).

Le Tribunal écarte également l’argument selon lequel la Commission a effectué une appréciation inexacte et négligente en concluant que la location de logements sociaux à des personnes bénéficiant de « revenus relativement élevés » faisait partie de la mission de service public confiée aux sociétés de logement. Pour lui, la Commission s’est contentée de constater que, du fait de l’absence de délimitation précise du SIEG, il existait un risque que les aides octroyées aux sociétés de logement bénéficient également à leurs activités accessoires qui ne seraient donc pas exercées aux conditions du marché (pt. 116) et, par conséquent qu’il existait un risque de subventions croisées (pt. 118).

Le Tribunal rejette encore les griefs par lesquels les requérantes reprochent, en substance, à la Commission d’avoir commis une erreur de droit, abusé de ses compétences et violé la décision 2005/842 en exigeant que les autorités néerlandaises définissent le SIEG du logement social par référence à un groupe cible déterminé en fonction d’une limite de revenus. Il estime que la Commission a uniquement exigé que la définition des activités des sociétés de logement ait un lien direct avec les ménages socialement défavorisés. Ce faisant, il n’a pas considéré que l’erreur manifeste dans la définition du SIEG résultait de l’absence de limite de revenus spécifiques, mais qu’elle résultait de l’absence d’une définition claire du groupe cible. La Commission s’est contentée d’indiquer qu’un critère relatif à la valeur maximale du logement n’était pas un critère satisfaisant. Or, relève le Tribunal, ce sont les autorités néerlandaises elles-mêmes qui ont proposé à la Commission une nouvelle définition du logement social fondée sur un plafond de revenus. Dès lors, la Commission, n’ayant pas exigé une définition du SIEG fondée sur un plafond de revenus, n’a pas commis d’erreur de droit, ni abusé de ses compétences, ni violé la décision 2005/842 (pt. 138).

La Commission n’a pas non plus commis d’erreur de droit en ne faisant pas de distinction entre la définition d’un SIEG et son mode de financement. Elle n’a pas fait dépendre la définition du SIEG du logement social de son mode de financement (pt. 143). Elle n’a fait qu’examiner la question de la proportionnalité du financement du SIEG et des subventions croisées (pt. 142).

Par ailleurs, le Tribunal approuve la Commission d’avoir considéré qu’afin de déterminer les coûts et les revenus liés au service public et d’éviter qu’une surcompensation du SIEG ne soit utilisée dans le but de financer les activités commerciales des sociétés de logement, ces dernières devaient être tenues à une comptabilité séparée (pt. 161).


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision autorisant, sans condition, l’acquisition par Apple de Shazam, la principale application de reconnaissance musicale

 



Le 12 novembre 2012, la Commission européenne a rendu publique la décision du 6 septembre 2018 autorisant Apple à prendre le contrôle exclusif de Shazam, entreprise britannique qui développe et distribue la principale application de reconnaissance musicale dans l’EEE et dans le monde. Cette appli permet aux consommateurs de reconnaître la musique sur la base d'un bref échantillon sonore grâce aux micros intégrés dans les appareils mobiles. Shazam tire ses revenus principalement de la publicité en ligne et des commissions qu'elle perçoit pour les recommandations qu'elle fait aux utilisateurs au profit de services de diffusion de musique en continu et de téléchargement de musique comme Apple Music, Spotify et Deezer.

En dépit du fait que l’opération n’était pas de dimension européenne, dans la mesure où elle ne franchissait pas les seuils de chiffre d'affaires fixés par le règlement européen sur les concentrations, la Commission européenne a résolu d’examiner l'acquisition de Shazam par Apple. En fait, celle-ci était notifiable en Autriche, qui a formulé une demande de renvoi à la Commission en application de l'article 22, § 1, du règlement concentrations. L'Islande, l'Italie, la France, la Norvège, l'Espagne et la Suède se sont jointes par la suite à cette demande de renvoi, que la
Commission a acceptée, considérant que l'opération pourrait nuire de manière significative à la concurrence au sein de l'Espace économique européen. Elle a également conclu qu'elle était l'autorité la mieux placée pour examiner les effets transfrontières potentiels de l’opération.

Craignant que la combinaison de la forte position de Shazam sur le marché des applications de reconnaissance musicale et de la position d'Apple sur le marché des services de diffusion de musique en continu sur lequel il occupe, avec Apple Music, la deuxième place en Europe derrière Spotify, ne donne à Apple l’accès à des données sensibles sur le plan commercial concernant les clients des concurrents d’Apple Music pour la fourniture de services de diffusion de musique en continu dans l’EEE, la Commission a
ouvert une phase II. Il s’agissait de voir si l’opération ne serait pas de nature à restreindre la concurrence dans l’hypothèse où, d’une part, Apple venait à utiliser les données concernant la fourniture de services de diffusion de musique en continu dans l’EEE pour cibler directement les clients de ses concurrents, et spécialement Spotify (pt. 200) afin de les encourager à changer de fournisseur et à opter pour Apple Music, et où, d’autre part, Apple, venait, à l'issue de l'opération, à cesser d'émettre des recommandations concernant ses concurrents depuis l'appli Shazam, bref si celle-ci n'aiguillait plus à l’avenir ses clients vers ses concurrents.

À l’issue de cette enquête approfondie, la Commission, relativisant le rôle de Shazam comme point d'entrée sur le marché des services de diffusion de musique en streaming, parvient à la conclusion que l'opération n'affecterait pas la concurrence dans l'Espace économique européen ou une partie substantielle de celui-ci.

Apple et Shazam proposent pour l'essentiel des services complémentaires et ne se font pas concurrence (pt. 144), sauf, mais de façon très hypothétique, sur les marchés de la concession de licences de données musicales (pts. 178-180) et de la fourniture de services de publicité en ligne (pts. 182-185). Dès lors, l’opération était essentiellement de nature verticale, et davantage encore conglomérale.

Déroulant son test concernant les effets non coordonnés — capacité à verrouiller le marché, incitation à le faire et effets significatifs de la stratégie de verrouillage sur la concurrence, portant ainsi préjudice aux consommateurs, la Commission a d'abord recherché si les informations auxquelles Apple aurait accès à la suite de l’opération sont des informations commercialement sensibles, puis si les concurrents d’Apple Music pourraient subir un désavantage  concurrentiel du fait qu’Apple pourrait utiliser ces informations. Ce faisant, la Commission a examiné si Apple aurait le pouvoir et les incitations à utiliser les informations commercialement sensibles acquises dans le cadre de l’opération pour désavantager la concurrence des applications de diffusion de musique numérique en continu, et observé l'impact global d'une telle stratégie sur la concurrence effective (pt. 209).

Au terme de ses investigations, la Commission parvient à la conclusion que l’entité issue de la concentration ne serait pas en mesure d'évincer les fournisseurs concurrents de services de diffusion numérique de musique en continu en accédant à des informations commercialement sensibles concernant leurs clients. Si la Commission considère que les informations sur le client des concurrents d’Apple Music constituent bien des informations commerciales sensibles sur le marché des applications de diffusion de musique numérique en streaming dans l’EEE (pt. 220), elle estime en revanche que l'accès aux données de Shazam n'augmenterait pas significativement la capacité d'Apple de cibler les amateurs de musique, et toute pratique visant à inciter les clients à changer de fournisseur n'aurait qu'un effet négligeable. De fait, estime la Commission, même si l'entité issue de la concentration avait la capacité et était incité à désavantager les fournisseurs concurrents d'applications de diffusion en continu de musique numérique en utilisant les informations relatives au client, des pratiques telles que la publicité ciblée n'auraient probablement pas d'incidence négative sur la concurrence effective sur le marché des applications de diffusion de musique en ligne dans l'EEE, ni, a fortiori, dans les États membres à l’origine du renvoi (pt. 246). D’une part, Shazam n’est pas la seule application à pouvoir accéder aux informations de l'application client sur Android. Facebook et Twitter collectent également des informations sur les intérêts de leurs utilisateurs (pt. 247). D’autre part, il existe déjà plusieurs fournisseurs, notamment Facebook, Google et Twitter, qui permettent de cibler des publics « passionnés de musique » (y compris les utilisateurs de l'application Spotify), de sorte qu’Apple pouvait cibler ces utilisateurs avant même l’opération. Et même à l’issue de la présente opération, les concurrents d’Apple Music auront la possibilité de cibler les abonnés de services tiers de diffusion en continu de musique (pt. 248). Il en résulte que les fournisseurs concurrents de services de diffusion numérique de musique en continu ne seraient pas évincés du marché (pts. 258-259).

Se posait également la question de savoir si Apple pourrait refuser ou détériorer l'accès au mécanisme de renvoi de Shazam vers les services de streaming concurrent d’Apple Music. Au terme de ces investigations, la Commission estime qu’il est peu probable, quand bien même Apple disposerait de la capacité technique et des incitations nécessaires pour le faire, que l'entité fusionnée puisse exclure les services de streaming musical concurrent et que de tels comportements aient un impact négatif sur la concurrence (pt. 280). Ainsi, l’entité issue de la concentration ne serait pas en mesure d'évincer les fournisseurs concurrents de services de diffusion numérique de musique en continu en restreignant l'accès à l'appli Shazam, et ce, parce que cette appli ne constitue qu'un point d'entrée d'importance limitée pour les services de diffusion de musique en continu des concurrents d'Apple Music (pt. 283); et l'intégration des jeux de données de Shazam et d'Apple concernant les données des utilisateurs ne conférerait pas d'avantage unique à l'entité issue de la concentration sur les marchés où elle exerce ses activités (pt. 317).

Toutes les inquiétudes à cet égard ont été levées parce que les données de Shazam ne sont pas uniques et les concurrents d'Apple conserveraient la possibilité d'accéder à des bases de données analogues et de les utiliser (pt. 317).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Publication de la décision autorisant le rachat du groupe Capio par Ramsay Générale de Santé dans le secteur des établissements de santé (+ 10 décisions dont 8 simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 11 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 8 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la
décision n° 18-DCC-162 du 15 octobre 2018 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence, après renvoi de l’affaire par la Commission européenne sur demande des parties notifiantes, a autorisé Ramsay Générale de Santé, la filiale française du groupe australien Ramsay Health Care qui exploite 120 établissements de santé en France, à prendre le contrôle exclusif du groupe suédois Capio, qui exploite pour sa part environ 180 cliniques en Europe, dont 23 sont localisés en France.

L'opération projetée s'inscrivait dans le cadre d'une offre publique d'achat, annoncée le 13 juillet 2018, et qui a été
finalisée avec succès par Ramsay Générale le 25 octobre 2018. Le 8 novembre 2018, Ramsay Générale de Santé contrôlait ainsi 98,51% du capital de Capio à l’issue de la période d’acceptation prolongée.

L’autorité y use de la méthode qu’elle applique habituellement aux établissements de soins hospitaliers privés et publics, pour tenir compte des spécificité du secteur de la santé, tenant au fait que la concurrence entre les cliniques ne porte pas sur le tarif des soins conventionnés qu’elles délivrent, du fait de leur régulation tarifaire, mais sur les tarifs des prestations hôtelières, voire sur la qualité et la diversité des services.

Constatant l’existence de chevauchements d’activités en Île-de-France, Rhône-Alpes, Midi-Pyrénées, Provence-Alpes-Côte d'Azur, et dans les départements du Rhône et de la Haute-Garonne, où les parties exploitent simultanément des établissements de santé, l’Autorité a écarté tous risques tenant aux effets horizontaux de l’opération, du fait la part de marché cumulée des parties était systématiquement inférieure à 50 % et qu’elles demeuraient confrontées à la concurrence de nombreux établissements de santé publics et privés, quels que soient les marchés analysés.

Quant aux risques liés aux effets congloméraux de l’opération qui découlent du renforcement la présence de la nouvelle entité sur plusieurs marchés distincts mais considérés comme connexes, se traduisant dans le secteur de la santé par la captation des « meilleurs » praticiens, au détriment d’établissement de santé tiers, il a également été écarté du fait que la nouvelle entité ne sera pas, quelle que soit la zone géographique concernée, le seul opérateur à détenir une autorisation spécifique pour dispenser un certain type de soins.

Enfin, l’Autorité a écarté tous risques de création ou de renforcement d’une puissance d’achat sur les marchés amont de l'approvisionnement de biens (matériel médical) et de services (blanchisserie, nettoyage) aux établissements de santé, dans la mesure où la position de la nouvelle entité n’excédera pas [20-30] % quelle que soit la segmentation envisagée des marchés de l’approvisionnement des établissements hospitaliers.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra aussi la décision n° 18-DCC-172 du 18 octobre 2018 à la faveur de laquelle est autorisé le rachat de la chaîne de restauration japonaises Sushi Shop par la société AmRest Holdings qui exploite des restaurants essentiellement en Europe, sous les enseignes KFC, Starbucks, Pizza Hut, Burger King, La Taglatella, Blue Frog, KABB, BACOA et Stubb’s.

Sur les différents segments envisagés du marché de de la restauration commerciale, la part de marché estimée de la nouvelle entité dans chacune des zones identifiées sera inférieure à 15 %. De sorte que, tant au niveau national que dans les zones locales de chalandise où les sociétés sont toutes les deux présentes, la nouvelle entité demeurera confrontée à la concurrence de nombreuses autres enseignes notoires telles que, par exemple, Domino's Pizza, Planet Sushi, Subway ou McDonald's garantissant ainsi au consommateur un large choix de restauration. Par suite, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 



La décision n° 18-DCC-164 du 12 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Servicios Compartidos Multiasistencia par la société Allianz Partners, n'appelle pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques.
 



Les 8 décisions simplifiées :

— 
Décision n° 18-DCC-163 du 16 octobre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Inova Operations par la société Paprec France et le groupe Altawest ;

— 
Décision n° 18-DCC-167 du 16 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Biopath, SFMTbio et Polibio par le groupe Unilabs ;

— 
Décision n° 18-DCC-170 du 18 octobre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint par les sociétés ITM Entreprises, Reunited et Stenivest d’un fonds de commerce de distribution alimentaire sous enseigne Intermarché ;

— 
Décision n° 18-DCC-173 du 18 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Dumaje par la société ITM Alimentaire Sud Ouest ;

— 
Décision n° 18-DCC-175 du 24 octobre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de deux fonds de commerce de la Société Automobile du Garage de l’Alma SAS par la société Holding Famille Trujas SAS ;

— 
Décision n° 18-DCC-177 du 26 octobre 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société BPD Marignan par la société Les Nouveaux Constructeurs SA et la société PWREF III Holding SARL ;

Décision n° 18-DCC-190 du 6 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Gunnebo France, Gunnebo Belgium et Gunnebo Luxembourg par les fonds OpenGate ;

Décision n° 18-DCC-192 du 6 novembre 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des 6 fonds de commerce « PSA Azur » par ECL.

Attractivité du droit français de la concurrence : regards croisés en droit comparé

Paris — 23 novembre 2018

 

Bonjour,

La Cour d’appel et le Tribunal de commerce de Paris organisent le 23 novembre 2018 la cinquième édition des Entretiens de la concurrence.
 
Cette journée mettra en valeur l’attractivité du droit français de la concurrence en abordant successivement l’objet des contentieux de la concurrence devant les juridictions, l’organisation des procès devant les juridictions commerciales et le déroulement des expertises pour évaluer le préjudice.
 
Le programme détaillé et les modalités d’inscription figurent
ICI.

Bien cordialement,

Gildas de Muizon
Partner | Deloitte Economic Advisory
Expert près la Cour d’appel de Paris

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