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Hebdo n° 42/2020
16 novembre 2020
SOMMAIRE
 
INFOS PJL DDADUE : La Commission des finances du Sénat rectifie à son tour la nouvelle procédure simplifiée devant l’Autorité

JURISPRUDENCE CEDH : Le Gouvernement français reconnaît, devant la CEDH, que le FILMM n’a pas bénéficié d’un recours effectif contre les décisions du rapporteur général de l’Autorité refusant d’accorder ou levant le secret des affaires… et lui accorde 13 000 € à titre de réparation


INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission lance une consultation publique autour de la conception des futures lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie

INFOS : L’autorité sanctionne à hauteur de 4 millions d’euros le Conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, en situation de double réitération, ainsi que cinq conseils départementaux et deux syndicats pour un boycott de Santéclair et d’autres réseaux de soins dentaires mis en place par les organismes complémentaires d’assurance maladie

EN BREF : Deux pratiques d’Amazon dans le collimateur de la Commission

ANNONCE : Competition Forum, une nouvelle plateforme académique sur le droit de la concurrence [Message de David Bosco]


ANNONCE WEBINAIRE : « Distribution, concurrence & pratiques restrictives »

Webinaire #1 « Rapprochement & regroupement des centrales d’achat » — Mardi 17 novembre 2020 15h30 CET [Message d'Emmanuel Durand et de Jean-Louis Fourgoux]

Webinaire #2 « Négociations commerciales, déséquilibre significatif… : premier bilan de la réforme » — Mercredi 18 novembre 2020, 15h30 CET [Message d’Alexandre Lacresse et de Philippe Vanni]

INFOS PJL DDADUE : La Commission des finances du Sénat rectifie à son tour la nouvelle procédure simplifiée devant l’Autorité

 

À la suite de l’échec de la Commission mixte paritaire et après la nouvelle lecture du texte devant l’Assemblée nationale, la balle est à présent dans le camp du Sénat, qui, semble-t-il, n’envisage pas de s’aligner sur la position de l’Assemblée, ouvrant la voie à une lecture définitive du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DDADUE) par l’Assemblée nationale qui aura alors le « dernier mot ». En témoigne l’adoption le 10 novembre 2020 par la Commission des finances du Sénat d’un amendement déposé par Sophie Primas, la présidente de la Commission des affaires économiques du Sénat, visant à rétablir l’article 4 bis du texte — celui-là même qui avait scellé le désaccord de la Commission mixte paritaire — dans sa version reprenant la proposition de compromis émise en CMP, donc expurgée du volet relatif au droit des concentrations.

À la faveur du travail en commission, le Sénat a adopté un amendement n° COM-4 présentée par le sénateur Laurent Duplomb, qui vise à clarifier, à propos de la procédure simplifiée, la répartition des rôles entre le rapporteur général de l’Autorité et le collège. Estimant que la rédaction actuelle introduit une ambiguïté juridique quant à la séparation entre la fonction d’instruction, dévolue au rapporteur général, et la fonction de jugement, qui appartient au collège, dans la mesure où, d’après lui, l’autorité ne statue pas selon la procédure simplifiée, mais suite à une procédure d’instruction, elle-même éventuellement engagée sous forme simplifiée par le rapporteur général, il a proposé de remplacer, à l’alinéa 19 de l’article 25 du projet de loi, les mots :
« Lorsque l’autorité statue ainsi selon la procédure simplifiée » par les mots «
Dans ce cas ».

À ce stade, l’article L. 463-3 du code de commerce devrait être libellé comme suit :

14 — 7° L'article L. 463-3 est ainsi modifié :

15 — a et  b )   (Supprimés)

16 — b  bis )   (nouveau)  À la première phrase, les mots : « , lors de la notification des griefs aux parties intéressées, » sont supprimés ;

17 — c)  La seconde phrase est ainsi rédigée : « Il en informe les parties et le commissaire du Gouvernement préalablement à la notification des griefs. » ;

18 — d)  Sont ajoutés deux alinéas ainsi rédigés :

19 — « Dans ce cas, si le chiffre d'affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l'ensemble des parties dépasse 200 millions d'euros et dès lors qu'au moins une des parties intéressées en formule la demande, le délai prévu à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 463-2 est allongé de deux mois. La demande doit être formulée dans un délai maximal de trente jours à compter de la notification des griefs. Au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général peut décider d'adresser un rapport aux parties selon les modalités prévues au même article L. 463-2.

20 — « Lorsque le rapporteur général décide de ne pas établir de rapport, la notification des griefs doit mentionner les déterminants de la sanction encourue. »

Prochaine étape : la discussion du texte en séance publique au Sénat prévue le 17 novembre 2020.

JURISPRUDENCE CEDH : Le Gouvernement français reconnaît, devant la CEDH, que le FILMM n’a pas bénéficié d’un recours effectif contre les décisions du rapporteur général de l’Autorité refusant d’accorder ou levant le secret des affaires… et lui accorde 13 000 € à titre de réparation
 

 

Le 5 novembre 2020, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu une décision à la faveur de laquelle elle prend acte de la déclaration du Gouvernement français reconnaissant que le Syndicat des fabricants de laines minérales manufacturées (FILMM) n’a pas bénéficié d’un recours effectif contre les décisions du rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence de refuser ou de lever pour certains documents le secret des affaires, ce qui était contraire aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention et s'engage, dans sa grande bonté, à lui verser la somme de 13 000 € en réparation du dommage et en règlement des frais et dépens. Ce faisant, en application de l’article 37 § 1 c) de la Convention, la Cour décide de rayer la requête introduite par le FILMM du rôle.

On observera à cet égard que la Cour européenne des droits de l’homme a décidé de mettre fin à cette procédure en dépit de l’opposition exprimée par le FILMM, qui n'avait pas accepté les termes de la déclaration du Gouvernement français.

Assurément, la décision du 5 novembre 2020 n'a pas la portée symbolique qu'une décision de la Cour condamnant expressément la France pour une violation de l'article 6 § 1 de la convention. Néanmoins, la déclaration unilatérale admet de façon claire — et l’État français n’est pas à ce point coutumier de ce genre de reconnaissance de culpabilité pour ne pas le souligner — la violation de la Convention à l’égard du requérant du fait de l'absence de recours effectif et répare — a minima — le dommage subi par le FILMM.

Deux observations complémentaires à propos de la procédure de déclarations unilatérales : d’une part, si le Gouvernement n’honore pas les mesures individuelles consenties, le requérant peut demander que sa requête soit réinscrite au rôle de la Cour. D’autre part et surtout, la présente décision de la CEDH est circonscrite à la seule requête soumise à la Cour, de sorte qu’elle n’est, en elle-même et en principe, pas de nature à faire obstacle au droit du requérant de poursuivre tout remède qui serait disponible au niveau national. Dès lors, il reste loisible, en principe, au requérant, pour le cas où il estimerait que le dédommagement ainsi octroyé n’est pas de nature à réparer l’intégralité du préjudice subi, d’engager les actions qu’il juge utile pour obtenir une complète réparation, en actionnant la responsabilité de l’État français du fait du comportement des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence…

On se souvient que le FILMM, impliqué dans un contentieux actuellement pendant devant l’Autorité de la concurrence, avait attaqué l’État français pour ne pas avoir organisé de voie de recours effectif contre les décisions du rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence rejetant les demandes introduites par le syndicat par lesquelles ce dernier sollicitait la protection au titre du secret des affaires de différents documents saisis à son siège, ou levant cette protection au titre du secret des affaires, de sorte que les documents en question avaient pu être communiqués à la partie saisissante, sans que la requérante puisse s’y opposer utilement. De fait, l’article R. 464-29 du code de commerce, dans sa version en vigueur au moment des faits, prévoyait que les décisions prises par le rapporteur général dans ce domaine ne pouvaient faire l’objet d’un recours qu’avec la décision de l’Autorité sur le fond.

Il faut dire que les services d’instruction de l’Autorité n’avaient pas hésité, alors  même que des recours étaient à l’œuvre devant le Conseil d’État comme devant la CEDH sur l’absence de recours effectif contre les décisions de refus de classement en annexe confidentielle et de déclassement de pièces confidentielles prises par le rapporteur général, à lever la protection au titre du secret des affaires de document saisis dans le cadre de l’instruction menée par l’Autorité et, ce faisant, à permettre à la partie saisissante de produire lesdits documents, au cours d’une procédure parallèle devant le juge judiciaire l’opposant au FILMM, devant la Cour d’appel.

On se souvient également qu’à la faveur d’une décision du 10 octobre 2014, le Conseil d’État avait enjoint à l’État français de modifier sa législation en la matière afin d’organiser un véritable recours effectif.

On se souvient enfin que la loi du 18 novembre 2016 a transféré au juge judiciaire, en l’espèce le premier président de la Cour d’appel de Paris, l’examen des recours contre ces décisions du rapporteur général.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission lance une consultation publique autour de la conception des futures lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie

 

Dans la perspective de la révision des lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l’énergie, qui doit intervenir au quatrième trimestre de 2021, la Commission européenne lance une première consultation publique de huit semaines, jusqu’au 7 janvier 2021 à la faveur de laquelle elle invite les parties intéressées à répondre à un questionnaire couvrant différents aspects de la future révision, en particulier concernant l'interaction des lignes directrices avec la mise en œuvre du Green Deal européen.

Pour ce faire, la Commission a publié une analyse d'impact initiale dans lequel elle présente ses propositions en vue de la révision des lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l’énergie.

Les lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie, dont la validité a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2021, permettent aux États membres de financer des projets visant à améliorer la protection de l'environnement et l'adéquation de la production d'énergie, sous certaines conditions. Ils garantissent que les mesures publiques contribuent à la réalisation d'objectifs d'intérêt européen commun tels que la décarbonation, tout en évitant les distorsions de concurrence indues dans le marché unique.

Elles ont fait l’objet d’une évaluation dans le cadre du « bilan de qualité », lequel a montré que, si les règles environnementales et énergétiques ont jusqu'à présent facilité un déploiement plus efficace et moins distorsif des ressources d'État pour améliorer la protection de l'environnement et atteindre les objectifs du Union de l’énergie, elles doivent encore être ajustés à la lumière des nouvelles technologies et des nouveaux types de soutien, ainsi que de la législation et de la politique récentes en matière d'environnement et d'énergie de l’Union. le bilan de qualité a montré qu'elles n’étaient pas tout à fait adaptés pour faire face au défi de la neutralité climatique, tant en termes de champ d'application qu'en termes de conditions de compatibilité pour garantir la nécessité de l'aide, la proportionnalité et limitation des distorsions.

L'objectif de la présente consultation est de permettre aux parties intéressées de faire part de leurs commentaires sur la conception des futures lignes directrices sur les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie (EEAG) qui s'appliqueront à partir du 1er janvier 2022 et des articles 36 à 49 connexes du règlement général d'exemption.

La première partie de la consultation porte sur les options permettant de définir les conditions de compatibilité pour garantir la nécessité de l'aide, la proportionnalité et limitation des distorsions. Dans la perspective de promouvoir une transition verte tout en contrôlant efficacement les distorsions des échanges et de la concurrence, le champ d'application des lignes directrices devrait être élargi, en organisant les règles autour d'objectifs politiques plus larges, tels que la protection de l'environnement (y compris la neutralité climatique et d'autres objectifs du Green Deal), la sécurité d'approvisionnement et la prévention des risques de délocalisation dus aux charges liées à l'énergie. Pour maintenir des conditions de concurrence équitables, le champ d'application élargi de l'EEAG doit être accompagné d'un certain nombre de sauvegardes pour garantir que l'aide: (i) est effectivement dirigée là où elle est nécessaire (pas d'éviction de l'investissement privé, pas de greenwashing) , et (ii) se limite à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs environnementaux afin d'être rentable, de minimiser les coûts pour le contribuable et d'améliorer l’acceptabilité.

La seconde partie de la consultation porte sur les options concernant le soutien des utilisateurs intensifs en énergie. En effet, le bilan de qualité a montré qu'il n'était pas évident que les dispositions de compatibilité sur les aides sous forme de réductions des redevances pour le financement des politiques d'énergies renouvelables accordées aux utilisateurs intensifs en énergie aient conduit à l'introduction de politiques d'énergies renouvelables plus ambitieuses par tous les États membres. Dès lors, et s’agissant des utilisateurs à forte intensité énergétique, les options vont de : (i) la simple mise à jour de la liste des secteurs éligibles sur la base des données les plus récentes et de la pratique de cas existante, à (ii) une plus grande cohérence avec les nouvelles règles en matière d'aides d'État pour la compensation des coûts indirects pour la quatrième période d'échange du système d'échange de quotas d'émission de l'UE (impliquant un alignement accru, y compris une certaine forme de conditionnalité environnementale), tout en tenant compte des éventuels effets négatifs de la répartition géographique de l'UE.

La Commission prévoit de lancer une nouvelle consultation publique en 2021 portant cette fois-ci sur le projet de lignes directrices révisées.

INFOS : L’autorité sanctionne à hauteur de 4 millions d’euros le Conseil national de l'Ordre des chirurgiens-dentistes, en situation de double réitération, ainsi que cinq conseils départementaux et deux syndicats pour un boycott de Santéclair et d’autres réseaux de soins dentaires mis en place par les organismes complémentaires d’assurance maladie

 

Le 12 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu une décision n° 20-D-17 à la faveur de laquelle elle sanctionne en premier lieu le Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes (CNOCD), cinq conseils départementaux — Isère, Bouches-du-Rhône, Dordogne, Haut-Rhin et Bas-Rhin —, ainsi que la Fédération des syndicats dentaires libéraux (FSDL) pour avoir, selon des modalités qui leur sont propres, participé à une infraction unique, complexe et continue visant à entraver l’activité des réseaux de soins dentaires entre le 7 février 2013 et le 18 décembre 2018, et plus particulièrement le réseau de soins Santéclair.

C'est du reste sur la démonstration d'une infraction unique, complexe et continue que la présente décision semble la plus contestable...

Elle sanctionne aussi, à hauteur de 680 000 euros, la Confédération nationale des syndicats dentaires (CNSD), devenue les Chirurgiens-dentistes de France (CDF), pour avoir entravé l’activité de ces réseaux par des pratiques autonomes, de novembre 2014 au 18 décembre 2018.

Après une première condamnation du Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes et de plusieurs conseils départementaux (CDOCD) par le Conseil de la concurrence en 2009, le CNOCD, la FSDL et le CDOCD de l’Isère ont, à nouveau, cherché à empêcher Santéclair de développer son activité. Mais cette fois-ci, ils se sont bien gardés d’agir frontalement contre Santéclair, préférant le faire en faisant pression sur les praticiens adhérents à ce réseau de soin pour qu’ils cessent leur collaboration, espérant éviter le risque d’être sanctionné par les autorités de concurrence (pt. 838). Las !

Visiblement, les sanctions infligées en 2009 n’auront guère été dissuasives. Il est vrai qu’à l’époque, le Conseil national de l’Ordre avait écopé de 76 000 € d’amende, là où les conseils départementaux s’étaient vus infliger des amendes allant… de 200 à 600 € !!!, déclenchant l’hilarité chez certains (pt. 837). Cette fois-ci, les mises en cause ne devraient pas trouver matière à rire dans la décision de l’Autorité : prenant acte de la situation de double réitération au 7 février 2013, date du commencement de l’infraction litigieuse (pt. 880), dans laquelle se trouvait Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, puisqu’aussi bien ce dernier avait déjà été condamné par le Conseil de la concurrence en 2005, avant même la décision n° 09-D-07 rendu le 12 février 2009, pour avoir mis en oeuvre des pratiques visant, par la diffusion d’une interprétation erronée des dispositions applicables à la profession, à empêcher une entreprise d’avoir accès au marché des prothèses dentaires amovibles (pt. 878), l’Autorité retient par ailleurs que le Conseil national de l’Ordre a joué un rôle prépondérant dans la mise en œuvre de l’infraction unique, complexe et continue litigieuse qu’il convient de prendre en compte, en tant que circonstance aggravante (pt. 860). Résultat des courses, le Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, qui, selon l’Autorité a joué un rôle occulte et clandestin pour éviter une nouvelle condamnation (pt. 591) et n’a pas directement participé aux pratiques complémentaires des conseils départementaux (pt. 746) ni à celles de la Fédération des syndicats dentaires libéraux (pt. 749), écope cette fois-ci du plafond légal fixé par l’article L. 464-2 du code de commerce lorsque l’entité sanctionnée n’est pas une entreprise, soit 3 millions d’euros d’amende !

Quant au conseil départemental de l’Isère, qui n’était pas en situation de réitération, il écope néanmoins d’une amende de 57 000 euros en raison du rôle prépondérant qu’il a joué dans la mise en œuvre et la conception de la campagne de plaintes dirigées contre Santéclair en étroite collaboration avec la FSDL et le CNOCD (pt. 864). Les CDOCD des Bouches-du-Rhône, de Dordogne, du Haut-Rhin se voient infliger respectivement des amendes de 23 000, 4 000, 11 000 euros, tandis que le CDOCD du Bas-Rhin, en situation de simple réitération (pt. 881), écope d’une amende de 22 000 euros (contre 600 euros en 2009…). La Fédération des syndicats dentaires libéraux (FSDL), qui, selon l’Autorité, a joué un rôle fondamental dans la mise en œuvre de l’infraction unique, complexe et continue litigieuse, pris en compte en tant que circonstance aggravante, écope quant à elle d’une amende de 216 000 euros.

On observera que les conseils départementaux et les syndicats qui n'avaient pas participé aux précédentes pratiques sanctionnées, et qui, partant, ne pouvait se voir reprocher une quelconque réitération, subissent néanmoins à plein l'inflation du montant des amendes et le renforcement de leur caractère dissuasif entre la décision de 2009 et la présente décision. On notera encore que les sanctions prononcées à l'encontre des quatre autres conseils départementaux ne semblent pas être rigoureusement proportionnées au montant des cotisations perçues par chacun. En raison du caractère forfaitaire de la détermination des sanctions qui leur ont été infligé, on en est réduit aux conjectures. À cet égard, il se pourrait que l'Autorité ait davantage sanctionné les conseils départementaux qui avaient procédé par voie de circulaires plutôt par voie de courriers individuels, les premiers étant par nature d'une portée plus générale, et donc susceptibles de causer un dommage plus important, que les seconds...

Chacun de ces trois organismes à la manœuvre — le CNOCD, la FSDL et le CDOCD de l’Isère — a ensuite engagé des actions complémentaires destinées à soutenir la campagne de plaintes ou, plus largement, à entraver l’activité de Santéclair. Sous l’impulsion du CNOCD, du conseil départemental de l’Isère et de la FSDL, les CDOCD des Bouches-du-Rhône, de la Dordogne, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin ont entrepris des actions similaires, visant également à dissuader leurs ressortissants d’entrer ou de demeurer en relations contractuelles avec Santéclair. Ces actions complémentaires ont pris des formes diverses, compte tenu du statut de leur auteur. Ainsi, la FSDL a massivement recouru à la communication syndicale, tandis que le CNOCD a usé de son autorité morale et de sa capacité d’influence auprès des conseils départementaux pour mettre en doute la conformité des protocoles proposés par Santéclair aux règles déontologiques de la profession. Les conseils départementaux ont relayé, et parfois amplifié, ce message auprès de leurs ressortissants et ont détourné de leur finalité les pouvoirs que le CSP leur confère en matière de communication des contrats et de conciliation, afin de dissuader les chirurgiens-dentistes de leur ressort d’adhérer à Santéclair. Par la suite, face aux évolutions du marché et à l’apparition ou au développement de nouveaux réseaux de soins, le mode opératoire utilisé contre Santéclair a été étendu à Itélis et Kalivia. Lors de l’annonce du lancement du réseau de soins dentaires des Assurances du Crédit Mutuel, en novembre 2014, des modalités spécifiques d’actions ont été mises en place, afin précisément d’empêcher la création de ce nouveau réseau (pts. 716-720).

Ces pratiques ont revêtu plusieurs formes : i) l’organisation, par la FSDL, le CNOCD et le CDOCD de l’Isère, d’une campagne de plaintes contre les adhérents de Santéclair ; ii) une campagne de communication de la FSDL encourageant ses adhérents ou ses sympathisants à porter plainte contre les praticiens affiliés au réseau Santéclair, à résilier leur contrat d’adhésion ou à refuser d’adhérer à ce réseau et à mettre en doute la compatibilité de telles adhésions au regard du code de déontologie ; iii) la décision de la FSDL de soutenir les chirurgiens-dentistes désireux de porter plainte en mettant à leur disposition des modèles de lettre-type de plainte, en leur offrant la possibilité d’être accompagnés par un cadre de la FSDL lors de la séance de conciliation et d’être conseillés par un avocat rémunéré par le syndicat et en leur fournissant la liste des praticiens partenaires du réseau de Santéclair susceptibles d’être visés par une plainte ; iv) la mise en place, par la FSDL, d’actions de communication et la tenue de propos dénigrants à l’encontre de certains fournisseurs ou partenaires, réels ou supposés, de Santéclair ; v) la mise en œuvre, par la FSDL, de campagnes de communication contre d’autres réseaux de soins, dont Itélis et Kalivia ; vi) la mise en œuvre, par la FSDL, d’actions visant à empêcher la création d’un réseau dentaire par les assurances du Crédit Mutuel ; vii) la critique du CNOCD de la compatibilité des réseaux de soins au code de déontologie, matérialisée par l’envoi d’une circulaire du 7 novembre 2013 intitulée « protocoles » à l’ensemble des conseils départementaux ; viii) l’élaboration et la transmission, par le CDOCD de l’Isère, de courriers envoyés aux praticiens isérois, émettant des doutes quant à la conformité des contrats d’adhésion à des réseaux de soins aux règles déontologiques ; ix) les pressions mises en œuvre par le CDOCD de l’Isère en vue d’obtenir la résiliation des contrats d’adhésion souscrits par les praticiens du ressort ; x) la communication par les CDOCD des Bouches-du-Rhône, de Dordogne, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, laissant supposer que l’adhésion à des réseaux de soins est contraire aux règles déontologiques et passible de sanctions disciplinaires (pt. 437).

Selon l’Autorité, toutes ces pratiques s’inscrivent dans un projet global poursuivant un objet anticoncurrentiel unique : entraver l’activité de Santéclair, puis des autres réseaux de soins assimilables à Santéclair (pt. 721).

S’agissant d’abord de la compétence de l’Autorité pour connaître de ces pratiques, les mises en cause soutenaient qu’en luttant contre les pratiques des réseaux de soins qu’elles estiment contraires aux règles déontologiques applicables aux chirurgiens-dentistes, elles ont agi dans le cadre de leurs missions (pt. 472). Sur quoi, l’Autorité, rappelant qu’elle est compétente pour connaître de pratiques ordinales ou syndicales qui outrepassent le cadre des missions de ces organismes ou qui témoignent d’une mise en œuvre manifestement inappropriée de leur prérogatives de puissance publique (pt. 473), retient que les organismes en cause se sont livrés en l’espèce à une interprétation erronée du code de déontologie, en considérant que le principe et les conditions d’exécution des conventions conclues entre des praticiens et des réseaux de soins méconnaissaient les dispositions de ce code, alors qu’aucune circonstance de fait ou de droit ne leur permettait sérieusement de tirer une telle conclusion (pt. 487). Ce faisant, les pratiques ordinales ne se sont pas inscrites dans leurs missions de service public et n’ont pas manifesté l’expression de prérogatives de puissance publique, à l’exception, principalement, de la procédure de conciliation. Cependant, la circonstance que cette étape précontentieuse ait été utilisée pour faire pression sur des praticiens afin qu’ils résilient leur contrat d’adhésion au réseau Santéclair démontre que l’exercice de ces prérogatives a été manifestement inapproprié, celles-ci n’ayant pas été utilisées pour des motifs liés à l’intérêt général et à l’action publique, mais dans un but manifestement anticoncurrentiel (pt. 495). Quant aux pratiques syndicales, elles constituent des interventions sur un marché et ressortent de la compétence de l’Autorité (pt. 519).

En revanche, sur la question de savoir si la procédure est entachée de nullité au motif que les pièces saisies lors des perquisitions qui étaient couvertes par le secret médical, l’Autorité rappelle que la procédure spécifique de protection du secret des affaires n’a pas pour vocation d’assurer la protection du secret médical et qu’il n’appartient pas au collège de se prononcer sur la légalité d’une décision du rapporteur général de refuser d’accorder la protection au titre du secret des affaires (pt. 527).

Sur le caractère anticoncurrentiel des pratiques sanctionnées, les mises en cause soutenaient que l’objet anticoncurrentiel des pratiques litigieuses n’était pas établi, dans la mesure où elles avaient pour seul objectif d’assurer le respect des règles déontologiques applicables aux chirurgiens-dentistes (pt. 627). Sur quoi, l’Autorité répond que la campagne de plaintes lancée par les mises en cause s’apparente, par son objet même, à une pratique d’éviction, laquelle constitue, du fait de sa nocivité particulière, l’une des infractions les plus graves en droit de la concurrence. Cette pratique est d’autant plus grave qu’elle a été conçue pour remplacer les actions directes des ordres contre Santéclair, déjà sanctionnées par le Conseil, comme constitutives de boycott (pt. 632), de sorte que les pratiques litigieuses ont un objet anticoncurrentiel (pts. 634, 637). Il en va de même des pratiques du CNOCD complémentaires à la campagne de plaintes (pt. 647), comme des pratiques complémentaires du CDOCD de l’Isère (pt. 655) ou encore de celles des CDOCD des Bouches-du-Rhône, de Dordogne, du Haut-Rhin et du Bas-Rhin (pt. 673). Comme pour ces pratiques ordinales, les pratiques de la FSDL s’inscrivent dans le contexte particulier marqué par la campagne de plaintes mise en œuvre par la FSDL, le CNOCD et le CDOCD de l’Isère et le changement de législation liée à l’adoption de la loi Le Roux, et s’apparentent donc à des décisions d’association d’entreprises constitutives d’ententes anticoncurrentielles par objet au sens des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce (pt. 686).

À titre surabondant, l’Autorité de la concurrence relève que ces pratiques ont eu des effets anticoncurrentiels puisqu’elles ont notamment conduit plusieurs chirurgiens-dentistes à résilier leur contrat d’adhésion aux réseaux Santéclair et Itélis. Ainsi, au moins 44 chirurgiens-dentistes auraient décidé de rompre leur partenariat avec ce réseau de soins à la suite de la campagne de boycott mise en œuvre par les organismes mis en cause (pt. 692), même si les motifs exprimés dans les demandes de résiliation elles-mêmes permettent, sans équivoque, de considérer que ces dernières résultent directement des pratiques en cause que dans cinq cas (pt. 693). Parfois, les motifs justifiant ces demandes de résiliation sont moins précis, mais l’Autorité considère qu’il ne peut pour autant être contesté que ces demandes de résiliation trouvent leur cause dans les pratiques concernées, et dans celles qui ont été mises en œuvre par le CNSD (pts. 694-695). On verra à cet égard les motifs des demandes de résiliation énumérés dans le tableau reproduit sous le paragraphe 403 de la présente décision.

Sur l’existence d’une infraction unique, complexe et continue, le CNOCD et la FSDL soutenaient que leur participation à la réunion du 4 septembre 2013 et le courriel du 8 octobre 2013 du président de ce syndicat n’étaient pas suffisants pour démontrer l’existence d’un plan d’ensemble. Le CNOCD ajoutait qu’il ne pouvait être regardé comme ayant participé au plan d’ensemble, car il s’était distancié publiquement de la campagne de plaintes mise en œuvre par la FSDL (pt. 712).

Pour l’Autorité, en revanche, les différentes pratiques litigieuses mises en œuvre par le CNOCD, les CDOCD de l’Isère, des Bouches-du-Rhône, de Dordogne, du Haut-Rhin et du Bas-Rhin et la FSDL relèvent d’un plan d’ensemble (pt. 713). À cet égard, l’Autorité constate que les pratiques présentent de nombreuses caractéristiques communes : i) identité des services concernés : ce sont les réseaux de soins dentaires qui sont visés par les pratiques, d’abord celui de Santéclair, puis à partir de 2014, les réseaux proposés par Itélis, Kalivia et les ACM ; ii) identité des objectifs des pratiques : malgré leur variété, toutes les pratiques ont pour objectif commun d’affaiblir les réseaux de soins en cherchant à faire diminuer le nombre de chirurgiens-dentistes adhérents ou de partenaires de ces réseaux ; iii) identité des entités qui ont pris part aux principales composantes de l’infraction unique, en l’occurrence un « noyau dur » est constitué de la FSDL, du CNOCD et du CDOCD de l’Isère ; et iv) du fait que le conseil de l’ordre de l’Isère et la FSDL sont représentés par la même personne physique (pts. 723-724).

Par ailleurs, l’Autorité estime que les pratiques en cause s’inscrivent dans un plan d’ensemble destiné à lutter contre les réseaux de soins. Elles sont les composantes d’une infraction unique et complexe (pt. 732). Leurs interactions contribuent à la réalisation de l’ensemble des effets anticoncurrentiels recherchés par leurs auteurs, relatifs au boycott des réseaux de soins et de leurs partenaires (pt. 725).

En outre, si l’Autorité retient que l’infraction litigieuse a débuté le 7 février 2013, date du courriel par lequel le CNOCD a conseillé au CDOCD des Bouches-du-Rhônes de mettre en demeure un des praticiens du ressort de ce conseil départemental partenaire du réseau Santéclair de cesser toute publicité ou de porter plainte contre lui en raison de la méconnaissance de plusieurs règles déontologiques et qu’elle s’est poursuivie jusqu’au 18 décembre 2018, date de la notification des griefs, elle déduit le caractère continu de l’infraction unique et complexe de la circonstance que les différentes pratiques qui la composent se sont succédées dans le temps et que, s’agissant des invitations au boycott, leur objet et leurs effets, à tout le moins potentiels, ont perduré tant que les publications litigieuses n’ont pas été remises en cause par leur auteur, étant encore accessibles aux chirurgiens-dentistes (pt. 737).

Pour autant, si la FSDL, le CNOCD et le CDOCD de l’Isère avaient connaissance ou ne pouvaient ignorer l’ensemble des pratiques mises en œuvre dans le cadre de cette infraction unique, tel n’était pas le cas des autres CDOCD, qui n’ont donc été sanctionnés qu’au titre des pratiques qu’ils ont directement mises en œuvre (pt. 769).

La difficulté avec l’existence d’une infraction unique, complexe et continue, c'est que l'Autorité nous narre une belle histoire en apparence linéaire et cohérente, plus qu'elle ne démontre réellement le caractère unique et continu de l'infraction. Ainsi, s'agissant des pratiques mises en œuvre par les quatre autres conseils départementaux — Bouches-du-Rhône, Dordogne, Haut-Rhin et Bas-Rhin —, l'Autorité semble décrire une pratique en étoile, mais n'avance à cet égard, nous semble-t-il, aucun élément de nature à démontrer le lien logique — d'instigation — entre une consigne qui aurait été donnée par le Conseil national de l'Ordre et la mise en oeuvre d'une telle consigne par les quatre conseils départementaux. De même, et au-delà de la présomption dont entend se prévaloir l'Autorité à propos du caractère continu de l’infraction unique et complexe (pt. 736), la continuité des pratiques est davantage affirmée (pts. 737-741) qu'elle n'est réellement démontrée.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

S'estimant  lourdement condamné, l’Ordre national des chirurgiens-dentistes a d'ores et déjà fait savoir qu'il envisageait de former un recours devant la Cour d’appel de Paris contre cette décision.

EN BREF : Deux pratiques d’Amazon dans le collimateur de la Commission

 

Le 10 novembre 2020, la Commission européenne a indiqué qu’elle avait adressé une communication des griefs à Amazon, aux termes de laquelle elle lui reproche d’avoir utiliser de façon systématique les données commerciales non publiques des vendeurs indépendants qui utilisent sa place de marché afin de favoriser la vente aux consommateurs de ses propres produits en concurrence avec ceux de ces vendeurs tiers. De la sorte, la plateforme sait ce qui est le plus recherché, ce qui se vend le mieux, ce qui suscite le plus de réclamations et de retours. Or, toutes ces données non publiques relatives à l’activité des vendeurs tiers sont à la disposition des salariés de l'activité de vente au détail d’Amazon. Pour la Commission, l’utilisation de ces données permet à Amazon d'éviter les risques normaux de la concurrence sur le marché de détail et de tirer parti de sa position dominante sur le marché de la fourniture de services de place de marché en France et en Allemagne, les plus grands marchés d'Amazon dans l'UE.

La Commission annonce par ailleurs qu’elle a ouvert une seconde enquête formelle au sujet de pratiques commerciales d'Amazon qui pourraient favoriser artificiellement ses propres offres de vente au détail et les offres des vendeurs de sa place de marché qui utilisent les services logistiques et de livraison d’Amazon. Plus particulièrement, la Commission veut savoir si les critères fixés par Amazon pour sélectionner le vainqueur de la « boîte d’achat » et permettre aux vendeurs de proposer des produits aux utilisateurs Prime, dans le cadre du programme de fidélisation Prime d'Amazon, conduisent à un traitement préférentiel de l'activité de détail d'Amazon ou des vendeurs qui utilisent les services logistiques et de livraison d'Amazon.

Competition Forum

une nouvelle plateforme académique sur le droit de la concurrence

 


Bonjour,

Une nouvelle plateforme d’échanges dédiée au droit de la concurrence est lancée à l’adresse https://competition-forum.com. On y trouvera des contributions d’universitaires (articles, interviews, conférences et workshops en ligne, forums de discussion...) sur l’actualité et les évolutions fondamentales du droit de la concurrence, en langue anglaise. L’objectif est de diffuser les débats doctrinaux, les évolutions de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle françaises au public anglophone.

Les premiers posts concernent par exemple une discussion du contentieux français Google c. les éditeurs de presse, des analyses critiques du New Competition Tool ou de la nouvelle interprétation de l’article 22 du règlement 139/2004 par la Commission européenne ou encore une analyse de la plainte du DoJ américain contre Google.

Pour plus d’informations : contact@competition-forum.

David Bosco
Professeur, Aix-Marseille Université


Webinaire #1

Rapprochement & regroupement des centrales d’achat

Mardi 17 novembre 2020 15h30 CET


 

Bonjour,


Les cabinets De Pardieu Brocas Maffei et Fidal, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au webinaire#1 de la 1ère conférence « Distribution, concurrence & pratiques restrictives » qui aura lieu en ligne le mardi 17 novembre 2020 à 15h30 CET, sur le thème :
 
« Rapprochement & regroupement des centrales d’achat »

Paul Csiszar (Directeur - Marchés et cas IV : Industries de base, secteur manufacturier et agriculture, DG COMP), Esther Bitton (Directrice concurrence, Casino) et Joël Tozzi (Rapporteur général adjoint, Autorité de la concurrence) interviendront à cette occasion, à nos côtés.

Vous trouverez le programme officiel de la conférence sur le site dédié.

Inscription libre et gratuite ICI.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux le mardi 17 novembre pour le premier webinaire de la conférence.

Meilleures salutations,

Emmanuel Durand | Associé, De Pardieu Brocas Maffei, Paris
Jean-Louis Fourgoux | Directeur associé, Fidal, Paris


 

Webinaire #2

Négociations commerciales, déséquilibre significatif…
premier bilan de la réforme

Mercredi 18 novembre 2020, 15h30 CET

 

Bonjour,

Le cabinet Fidal, en partenariat avec la Revue Concurrences, a le plaisir de vous inviter au second webinaire de la 1ère conférence « Distribution, concurrence & pratiques restrictives » qui aura lieu en ligne le mercredi 18 novembre de 15:30 à 18:00 CET.

Ce webinaire commencera par une table-ronde dédiée aux négociations commerciales et à la notion de déséquilibre significatif. Pierre Chambu (Chef de service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés, DGCCRF), Nathalie Dostert (Vice-présidente, Tribunal de commerce de Paris) et Richard Panquiault (Directeur général, Institut de liaison des entreprises de consommation (ILEC)) interviendront à cette occasion. Le panel sera modéré par Anne-Sophie Choné-Grimaldi (Professeur, Université Paris Nanterre).

Le webinaire se clôturera par une discussion avec Virginie Beaumeunier (Directrice générale, DGCCRF), Daniel Fasquelle (Professeur, Université du Littoral-Côte-d’Opale | Senior Counsel, Squadra Avocats | Ancien député, Assemblée nationale) et Irène Luc (Vice-présidente, Autorité de la concurrence).

Vous trouverez le programme officiel de la conférence sur le site dédié.

Inscription libre et gratuite ICI.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux le mercredi 18 novembre pour ce second webinaire.

Meilleures salutations,

Philippe Vanni | Avocat associé - Directeur technique Distribution/Concurrence, Fidal,
Paris Alexandre Lacresse | Avocat, Fidal, Paris

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