JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que les aides à l’exportation, même modestes, sont susceptibles, par définition, d’affecter les échanges entre États membres, la Cour de justice de l’Union dit pour droit que le règlement de 2006 sur les aides de minimis ne viole pas l’article 35 TFUE qui interdit les restrictions quantitatives à l’exportation et qu'il ne s’oppose pas à des dispositions nationales qui excluent du bénéfice d’un avantage fiscal constituant une aide de minimis les investissements dans des actifs affectés à des activités liées à l’exportation, c’est-à-dire lorsque cette aide est déterminée par les quantités de produits exportés

Le 28 février 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-518/16 (ZPT AD), laquelle s’inscrit dans le cadre d’une demande préjudicielle introduite par le Tribunal de la ville de Sofia en Bulgarie.

À l’origine de cette demande se trouve le litige opposant « ZPT » AD à l’Assemblée nationale de la République de Bulgarie, à la Cour administrative suprême de Bulgarie et à l’Agence nationale des recettes publiques de Bulgarie au sujet d’un avis de redressement fiscal adressé à la requérante pour l’exercice de l’année 2008. ZPT AD, une entreprise bulgare, s’est vue refuser le bénéfice d’une remise de l’impôt sur les sociétés à hauteur de 72 000 euros, au motif que cette remise ne pouvait être considérée comme une aide de minimis au sens du règlement (CE) n° 994/98 du Conseil, du 7 mai 1998, sur l’application des articles [107 et 108 TFUE] à certaines catégories d’aides d’État horizontales, dit règlement « De minimis », dans la mesure où, au cours de la période allant jusqu’à l’année 2012, ladite entreprise avait réalisé des investissements dans ses ateliers de production dont les produits étaient exportés, ce qu’ont confirmé les juridictions administratives bulgares. Sur quoi l’entreprise a saisi le Tribunal de la ville de Sofia pour que soient condamnées solidairement l’Assemblée nationale, la Cour administrative suprême et à l’Agence nationale des recettes publiques de Bulgarie pour avoir violé le droit de l’Union et notamment le règlement n° 1998/2006. Elle soutenait avoir droit à une indemnité égale au montant de la remise d’impôt qui lui a été refusée, augmenté des intérêts.

Dans ces conditions, le Tribunal de la ville de Sofia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour trois questions préjudicielles.

Dans le présent arrêt, la Cour de justice de l’union se penche d’abord sur la question contenue dans la troisième phrase de la troisième question posée visant la conformité de l’article 1er, § 1, sous d), du règlement n° 1998/2006 avec l’article 35 TFUE. Le premier exclut du régime de dispense de notification des aides de minimis les « aides en faveur d’activités liées à l’exportation vers des pays tiers ou des États membres, c’est-à-dire des aides directement liées aux quantités exportées, des aides en faveur de la mise en place et du fonctionnement d’un réseau de distribution et d’autres dépenses courantes liées à l’activité d’exportation », tandis que le second interdit les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que toute mesure d’effet équivalent, entre les États membres.

Sur ce point, la Cour commence par rappeler que l’article 35 TFUE, qui s’impose aux autorités de l’Union comme aux États membres, ne s’applique qu’à la circulation des marchandises entre les États membres, de sorte qu’en visant les exportations vers les États tiers, l’article 1er, § 1, sous d), du règlement de minimis ne saurait être contraire à l’article 35 TFUE (pts. 40-41). Observant par ailleurs que l’article 1er, § 1, sous d), dudit règlement n’institue pas, par lui-même, de restrictions quantitatives à l’exportation, la Cour s’attache à déterminer si cette disposition emporte des « mesures d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’exportation » (pt. 42). À cet égard, elle retient qu’une telle qualification suppose l’existence d’effets restrictifs sur les échanges commerciaux, qui peuvent être d’importance mineure dès lors qu’ils ne soient ni trop aléatoires ni trop indirects (pt. 43). Or, l’interdiction des aides liées à l’exportation vers des États membres, même lorsqu’elles ne dépassent pas le seuil de minimis, est par elle-même sans effet sur les échanges, dès lors qu’elle se borne à imposer aux États membres de s’abstenir d’octroyer un certain type d’aides. Par conséquent, estime la Cour, cette disposition ne peut pas constituer une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’exportation contraire à l’article 35 TFUE (pt. 45). Mais surtout, ajoute-t-elle, l’exclusion des aides à l’exportation du champ d’application du règlement de minimis est justifiée au regard de l’objectif même de l’article 107 TFUE. En effet, la qualification d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur supposent notamment qu’elles affectent les échanges entre les États membres. Or, les aides à l’exportation, même d’un montant modeste, sont, par définition, au nombre des aides susceptibles d’affecter les échanges entre les États membres, à la fois directement en conférant un avantage compétitif aux produits exportés et indirectement en suscitant de la part des autres États membres des contre-mesures symétriques destinées à compenser cet avantage compétitif (pt. 46). Dès lors que ces dispositions et ces règles poursuivent un même objectif, qui est d’assurer la libre circulation des marchandises entre les États membres dans des conditions normales de concurrence, l’article 35 TFUE ne saurait justifier une mesure contraire à l’article 107 TFUE (pt. 47).

Au terme de son raisonnement, la Cour estime que l’examen de cette question n’a révélé aucun élément de nature à affecter la validité de l’article 1er, § 1, sous d), du règlement n° 1998/2006.

Dans un deuxième temps, la Cour de justice de l’Union se penche ensemble sur les première et deuxième questions, les deux premières parties de la troisième question et la quatrième question, par lesquelles la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1er, § 1, sous d), du règlement de minimis doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions de droit national, telles que celles en cause au principal, qui excluent du bénéfice d’un avantage fiscal constituant une aide de minimis les investissements dans des actifs affectés à des activités liées à l’exportation.

Au cas d’espèce, les articles 184 et 188 de la loi bulgare relative à l’impôt sur les sociétés accordent une remise d’impôt d’un montant inférieur au plafond fixé par le règlement n° 1998/2006 aux entreprises exerçant une activité de production dans une commune identifiée comme présentant un taux de chômage sensiblement supérieur à la moyenne nationale, à condition qu’elles y investissent le montant de la remise d’impôt dans un délai de quatre ans à compter du début de l’année pour laquelle l’impôt est remis. Afin de se conformer à l’article 1er, § 1, sous d), du règlement n° 1998/2006, qui exclut du bénéfice de la règle de minimis les aides qui favoriseraient les exportations, l’article 182, § 2, pt. 7, de la loi bulgare dispose que l’avantage fiscal ne s’applique pas « à l’investissement dans des actifs affectés à des activités liées à l’exportation » (pt. 54).

Cela étant précisé, la Cour rappelle que l’article 1er, § 1, sous d), du règlement de minimis n’exclut pas toute aide qui pourrait avoir une incidence sur les exportations, mais seulement celles qui ont pour objet direct, par la forme même qu’elles prennent, de soutenir les ventes dans un autre État (pt. 55). À partir de là, la Cour opère une nette distinction entre les aides à l’investissement déterminées dans leur principe et dans leur montant par la quantité de produits exportés et celles qui ne le sont pas. Ces dernières n’entrent pas dans le champ d’application de cette disposition, même si les investissements ainsi soutenus permettent le développement de produits destinés à être exportés (pt. 56). Par suite, la Cour estime que les dispositions de l’article 1er, § 1, sous d), du règlement n° 1998/2006 ne font pas obstacle à des dispositions de droit national comme celles de l’article 182, § 2, pt. 7, de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, dès lors que ces dernières sont interprétées par le juge national, ainsi que leur libellé le permet, comme comportant la même exclusion. En clair, la loi bulgare est conforme à l’interdiction posée à l’article 1er, § 1, sous d), du règlement de minimis, dans la mesure où elle ne vise que les aides à l’investissement déterminées dans leur principe et dans leur montant par la quantité de produits exportés et, partant, n’interdit pas les aides à l’investissement qui ne sont pas, sous une forme ou une autre, déterminées, dans leur principe et dans leur montant, par la quantité de produits exportés.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la demande préjudicielle n’est pas la bonne voie pour mettre en doute la validité d’une décision de la Commission constatant l’existence d’aides incompatibles dans le mécanisme allemand de promotion de l’électricité renouvelable, l’avocat général campos sánchez-bordona invite la Cour de justice de l'Union à déclarer irrecevable la question préjudicielle posée par le Tribunal administratif de Francfort

Le 27 février 2018, l’avocat général campos sánchez-bordona a rendu ses conclusions dans l’affaire C-135/16 (Georgsmarienhütte GmbH e.a. contre République fédérale d’Allemagne), laquelle fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal administratif de Francfort-sur-le-Main.

La présente affaire concerne à l’origine le mécanisme de promotion de l’électricité issue de sources renouvelables (électricité EEG), instauré par les autorités allemandes au profit des producteurs de ce type d’énergie, auxquels elle garantissait, par des tarifs réglementés et des primes de marché, la perception d’un prix plus élevé que celui de l’électricité vendue sur le marché. Pour financer ce régime de soutien, un prélèvement était payé par les consommateurs finals. Toutefois, pour soutenir les électro-intensifs du secteur manufacturier, le législateur allemand leur a accordé une réduction dudit prélèvement.

Sur quoi, la Commission a considéré, aux termes d’une décision du 25 novembre 2014, que la réduction du prélèvement EEG accordée à ces entreprises constituait une aide d’État, qui n’était compatible avec le marché intérieur que si elle respectait certaines conditions. Par suite, les aides qui ne respecteraient pas les conditions indiquées dans la décision 2015/1585 ont été déclarées incompatibles avec le marché intérieur. Tel était le cas de certaines entreprises du groupe Georgsmarienhütte GmbH, qui produit de l’acier et qui est à l’origine de la présente affaire, auxquelles les autorités allemandes ont immédiatement réclamé, en exécution de cette décision, le remboursement des montants respectivement perçus.

Mais plutôt que d’introduire un recours contre la décision de la Commission n devant le Tribunal de l’Union, les bénéficiaires de l’aide ont choisi une voie procédurale originale : elles ont décidé de contester devant les juridictions nationales les décisions nationales de récupération des aides déclarées illégales par la Commission, tout en soutenant devant la juridiction de renvoi que la décision de la Commission 2015/1585 n’était pas valide. Et la juridiction de renvoi, réceptive aux arguments des bénéficiaires de l’aide, de poser une question préjudicielle en appréciation de la validité de la décision de la Commission.

Abordant d’emblée la question procédurale, l’avocat général campos sánchez-bordona suggère à la Cour de conclure à l’irrecevabilité de la demande préjudicielle par application de la jurisprudence TWD Textilwerke deggendorf, qui vise à réduire les possibilités de voir les parties au litige demander aux juridictions nationales de recourir à la voie préjudicielle pour mettre en doute la validité des actes de l’Union européenne.

Pour ce faire, l’avocat général campos sánchez-bordona estime que la présente affaire relève de l’« exception TWD ». Rappelant que, dans cet arrêt, la Cour a jugé que « les […] exigences de sécurité juridique conduisent à exclure la possibilité, pour le bénéficiaire d’une aide, objet d’une décision de la Commission adoptée sur le fondement de l’article 93 du traité, qui aurait pu attaquer cette décision et qui a laissé s’écouler le délai impératif prévu à cet égard par l’article 173, troisième alinéa, du traité, de remettre en cause la légalité de celle-ci devant les juridictions nationales à l’occasion d’un recours dirigé contre les mesures d’exécution de cette décision, prises par les autorités nationales », l’avocat général campos sánchez-bordona rappelle que cet arrêt crée une hiérarchie entre le recours en annulation devant le Tribunal et le renvoi préjudiciel en appréciation de validité (pts. 40 et 47). En matière d’aides d’État, le renvoi préjudiciel peut créer plus de problèmes qu’il n’en résout. Dès qu’il s’agit d’apprécier la validité d’une décision individuelle dont l’examen requiert l’analyse complexe de faits et d’éléments de preuve, la procédure nationale se révèle insuffisante (pt. 43). Dès lors, il estime que l’« exception TWD » doit également s’appliquer lorsque le particulier saisit les juridictions nationales en mettant indirectement en doute la validité de l’acte de l’Union européenne pendant le délai dans lequel il aurait pu utiliser le recours en annulation devant le Tribunal pour contester ledit acte (pts. 49 et 65). Au cas d’espèce, relève l’avocat général, les entreprises requérantes avaient clairement et manifestement qualité pour introduire un recours en annulation contre la décision 2015/1585 devant le Tribunal (pt. 61). Non seulement, en tant que bénéficiaires de l’aide, elles étaient directement concernées par la décision de la Commission (pts. 55-56), mais en outre elles l’étaient individuellement (pts. 57-59).

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour jugerait qu’il y a lieu de déclarer le renvoi préjudiciel recevable, l’avocat général campos sánchez-bordona invite la Cour à dire pour droit que le présent renvoi préjudiciel n’a pas révélé d’élément permettant de constater l’invalidité de la décision de la Commission en ce qui concerne la réduction, en faveur de certaines entreprises grandes consommatrices d’énergie électrique, du prélèvement général instauré par la législation allemande. Pour parvenir à la conclusion que la décision 2015/1585 est valide en ce qu’elle qualifie le plafonnement du prélèvement EEG d’aide d’État au sens de l’article 107 TFUE (pt. 147), l’avocat général campos sánchez-bordona s’attache à démontrer que l’on est en présence d’un avantage sélectif puisque le régimes d’aides en cause  empêche les gestionnaires de réseaux de transport (GRT) et les fournisseurs d’électricité de récupérer les coûts additionnels de l’électricité EEG consommée par les électro-intensifs du secteur manufacturier, coûts que ceux‑ci devraient supporter dans d’autres circonstances (pt. 80), son objectif étant de réduire l’une de ces charges qui grèvent normalement le budget de ces entreprises (pt. 82). Relevant que le prélèvement EEG est un mécanisme qui impose des charges à tous les acteurs du système électrique allemand, de sorte qu’afin de déterminer s’il y a un avantage, il faut également inclure dans les conditions normales de marché celles résultant de l’instauration du prélèvement EEG, l’avocat général estime que la réduction de ce coût pour les entreprises énergivores implique un régime d’exception, qui leur confère un avantage spécifique en ce qu’il réduit le prix qu’elles devraient autrement payer pour l’électricité qu’elles consomment (pt. 87). Dans le système qu’instaure la loi EEG de 2012, le régime général est donc le prélèvement EEG (pt. 92), tandis que le plafonnement de ce prélèvement au profit des électro-intensifs du secteur manufacturier constitue une dérogation à ce régime général, qui ne profite qu’à ces sociétés et non à des entreprises consommatrices d’énergie dans d’autres secteurs de production (pt. 93). De sorte que la diminution du prélèvement imposé par la loi EEG de 2012 confère un avantage sélectif aux entreprises bénéficiaires de ce régime dérogatoire par rapport au régime général applicable au reste des consommateurs (pt. 99).

En outre, estime-t-il, cet avantage sélectif, qui a été instauré par la loi EEG de 2012, est imputable à l’État (pt. 103) et entraîne un transfert de ressources d’État en ce qu’il implique un contrôle étatique plus ou moins important des fonds mobilisés par des opérateurs privés.

S’agissant d’abord du caractère public des recettes obtenues grâce au prélèvement EEG et à la réduction de son montant pour les entreprises énergivores, l’avocat général relève que les producteurs d’électricité provenant de sources renouvelables sont assurés de son achat préférentiel et de la perception de son prix par les opérateurs de réseaux de distribution locale (au moyen des primes légalement prévues). Ceux‑ci transfèrent l’électricité provenant de sources renouvelables aux gestionnaires de réseaux de transport (GRT), qui sont obligés de leur verser les primes qu’ils auraient payées. Le prélèvement EEG est calculé en fonction de la commercialisation de l’électricité à la bourse de l’électricité. Il est ensuite réparti de manière purement financière parmi les GRT, qui le répercutent sur les entreprises fournissant l’électricité aux consommateurs finals (pt. 126). Ce faisant, le plafonnement du prélèvement pour certaines entreprises énergivores est compensé par une augmentation corrélative pour le reste des consommateurs, c’est‑à‑dire pour ceux ne bénéficiant pas dudit plafonnement (pt. 127). Et peu importe qu’il n’existe pas, en Allemagne, d’organisme public spécifiquement conçu pour gérer ces ressources, dès lors que cette fonction est opéré par les agents du marché électrique et spécialement, de manière collective, par les GRT (pts. 133 et 137). Pour que des ressources soient qualifiées de ressources d’État, il suffit qu’elles aient été apportées par des particuliers à d’autres particuliers afin de les faire parvenir aux bénéficiaires finaux des aides, y compris sous la gestion d’entités distinctes de l’autorité publique, pour autant que le transfert de ressources économiques (en l’espèce, des consommateurs finals vers les entreprises productrices d’électricité verte) intervienne en vertu d’une obligation légale et sous contrôle administratif. C’est en cela que le mécanisme d’aides prévu par la loi EEG de 2012 lui semble plutôt assimilable aux mécanismes d’aide ayant donné lieu à la jurisprudence Association Vent De Colère ! e.a. (pt. 134), qu’à ceux à l’oeuvre dans l’affaire PreussenElektra (pt. 136).

Quant à la gestion du prélèvement EEG par les GRT, en exécution d’une obligation légale, l’avocat général relève que les GRT étaient nécessairement tenus de gérer le prélèvement EEG (en ce compris sa réduction pour les entreprises énergivores) en vertu de l’obligation que leur impose la loi EEG de 2012, devenant ainsi le point central du fonctionnement du système de soutien à l’électricité EEG (pts. 139-140).

S’agissant enfin du contrôle administratif des autorités allemandes sur le prélèvement EEG ainsi que sur son plafonnement pour certaines entreprises énergivores, l’avocat général observe que les autorités allemandes ne font pas que superviser la légalité des actions des opérateurs impliqués dans la perception du prélèvement EEG : si nécessaire, elles sanctionnent (BNetzA) ou vérifient également le droit d’une entreprise énergivore à bénéficier d’une réduction du prélèvement (BAFA), de sorte que le contrôle et la supervision administrative du prélèvement EEG sont incontestables (pt. 142). À la lecture de l’énumération, non exhaustive, des pouvoirs de supervision et de contrôle des autorités allemandes sur les ressources perçues au titre du prélèvement EEG, il n’existe pas, estime-t-il, de raisons suffisantes pour soutenir que la décision 215/1585 ne serait pas valide en ce qu’elle affirme que ces ressources se trouvent sous le contrôle de ces autorités publiques (pt. 146).

JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation confirme que l'annulation de la saisie se limite aux seules pièces obtenues de façon irrégulière et ne saurait remettre en cause la validité de l'ensemble des opérations de visite et des autres saisies

Le 20 décembre 2017, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu  deux arrêts en matière d’opération de visite et saisie, à la faveur desquels elle confirme sa jurisprudence limitant l'annulation de la saisie aux seules pièces obtenues de façon irrégulière, lesquelles doivent alors être restituées par l'administration dès lors qu'ils auront été identifiés par les entreprises visitées, et, partant refusant de remettre en cause la validité de l'ensemble des opérations de visite et des autres saisies. Merci à Jamal Henni, journaliste à BFM Business, pour l’info.

Dans l’affaire 16-83.468 (Apple France), l’entreprise visitée soutenait que, par l'ordonnance attaquée en date du 15 avril 2016, le conseiller délégué du premier président de la Cour d'appel de Paris a violé, en se prononçant sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher l'existence de pratiques anticoncurrentielles, les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4, du code de commerce, 56, 591 et 593 du code de procédure pénale, en validant l’essentiel des OVS, à l’exception de quelques documents relevant du secret professionnel avocat/client. Dans l’ordonnance attaquée, le juge avait considéré que la saisie avait ciblée les seuls messages relevant du champ des investigations puisque, contrairement à d'autres messageries présentant un caractère insécable, le logiciel Apple mail permettait un enregistrement individuel sur le disque dur de l'ordinateur et que le ratio de fichiers saisis par rapport aux fichiers analysés allait de 0,40 % à 1,66 % selon les messageries. À cet égard, l’entreprise vistée faisait valoir en substance d’une part que la saisie massive et indifférenciée des messageries électroniques de six de ses salariés était totalement disproportionnée et d’autre part que ni le procès-verbal ni l'inventaire des données saisies n’étaient suffisamment explicites pour permettre à l’entreprise visitée de vérifier qu'ils entraient bien dans le champ de l’ordonnance. Cette dernière soutenait encore qu’elle avait été privée d’un recours effectif.

Dans l’affaire connexe 16-83469 (Tech Data France), l’entreprise visitée soutenait, pour contester la validité de l'ordonnance du 15 avril 2016 du conseiller délégué du premier président de la Cour d'appel de Paris, que figuraient, parmi les pièces illégalement saisies, des documents couverts par le secret professionnel avocat/client, qui, au cas d’espèce, concernaient spécifiquement la stratégie et les moyens de défense que l’entreprise visitée entendait adoptée vis-à-vis des enquêtes menées par l'Autorité de la concurrence et qu'une telle saisie illicite impliquait une atteinte irréversible aux droits de la défense. Plus précisément, la société perquisitionnée faisait valoir qu’au sein des 3 890 documents couverts par le secret avocat-client qui avaient été saisis par l'Autorité, figurait en particulier un mémorandum adressé par son avocate à la directrice juridique de la société deux semaines avant la mise en œuvre des présentes opérations de visite domiciliaire et de saisie, portant la mise en garde « Correspondance avocat-client – Strictement confidentiel », et intitulé « Préparation Autorité de la concurrence du 12 juin 2013 par Mme Y... et M. Philippe Z...», destiné à préparer la ligne de défense et les arguments à mettre en avant par M. Z..., directeur des achats de la société, lors de son audition à venir par l'Autorité, non pas directement dans le cadre de la présente affaire, mais dans celui d'une procédure en cours concernant certes les pratiques de distribution d’une autre société, mais qui s'inscrivait dans une problématique similaire à celle de la distribution des produits Apple et posait des questions juridiques et pratiques identiques, d’autant que sachant que le même rapporteur était en charge des deux affaires au sein de l’Autorité. L’entreprise visitée estimait que la saisie d'un tel document permettait à l'Autorité de prendre connaissance des éléments secrets de sa défense mise au point avec son avocat et de modifier en conséquence sa propre stratégie, en violation irréversible des règles fondamentales de la libre défense, en sorte que c'était l'ensemble des saisies qui devait être annulé en conséquence.

Sur quoi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, joignant l’ensemble des moyens dans les deux affaires, estime, aux termes d’un raisonnement lapidaire, quasiment identique dans les deux arrêts, que le conseiller délégué du premier président de la Cour d'appel de Paris a pu conclure au caractère  régulier des opérations réalisées dans les locaux des sociétés demanderesses. Après avoir annulé certaines pièces aux fins de protection du secret des correspondances entre un client et son avocat, il a procédé, selon elle, à une analyse de la nécessité des mesures prises par les agents de l'administration ayant eu recours à une saisie sélective et ciblée de messages électroniques, qui n'étaient pas divisibles, susceptibles de contenir des éléments intéressant l’enquête. Par ailleurs, elle a considéré que le délégué du premier président pouvait limité l'annulation de la saisie à certaines pièces couvertes par le secret de la correspondance entre avocat et client, dès lors que la saisie irrégulière de certains fichiers ou documents, dont il a justement tiré les conséquences au regard des contraintes techniques liées au caractère insécable des messageries en cause, était sans effet sur la validité de l'ensemble des opérations de visite et des autres saisies.

JURISPRUDENCE : La Cour d'appel de Paris prend acte du désistement de Direct énergie de ses recours contre la décision de transaction n° 17-D-06 du 21 mars 2017 et contre la décision d’engagements n° 17-D-20 du 7 septembre 2017 concernant les offres de marché d’Engie

À la faveur de deux arrêts prononcés respectivement les 25 janvier 2018 et 8 février 2018, la Cour d'appel de Paris a pris acte du désistement de Direct energie de ses recours contre les décisions n° 17-D-06 du 21 mars 2017 et n° 17-D-16 du 7 septembre 2017.

On se souvient qu’à la faveur de la seconde décision, l’Autorité de la concurrence avait accepté et rendu obligatoires les engagements pris par Engie à propos de pratiques tarifaires relatives aux offres de marché de gaz, clôturant la procédure au fond ouverte en octobre 2015 à la suite d’une saisine de Direct Energie.

On se souvient également qu’au cours de la procédure, la saisissante avait remis en cause le choix de la procédure d’engagements pour ce volet du dossier, s’étonnant que le même jour, l’Autorité ait rendu une décision de condamnation (la décision de transaction n° 17-D-06) et ouvert une procédure d’engagements concernant les mêmes marchés, évoquant un « risque de compromission ». Si, effectivement, rien n’interdisait à l’Autorité de choisir la voie procédurale des engagements — ni le fait que l’Autorité était saisie in rem ni le fait que la décision n° 16-MC-01 imposait aux services d’instruction de poursuivre l’instruction au fond et de réaliser des actes d’instruction supplémentaires —, en revanche, on pouvait à tout le moins être troublé par des choix procéduraux radicalement différents — transaction dans le dossier n° 14/0037 F et procédure d’engagements dans le dossier n° 15/0095 F. À cet égard, on aurait apprécié que l’Autorité expliquât pourquoi les premières pratiques commandaient une sanction, fût-ce par la voie procédurale de la transaction, tandis que les secondes étaient éligibles à la procédure d’engagements, et donc préservées des rigueurs d’une sanction…

Il est à craindre, compte tenu du dessaisissement de la Cour d’appel de Paris dans ces deux affaires, que l’on ne connaisse jamais le fin mot de l’histoire…

INFOS : Estimant que le monopole des géomètres-experts demeure flou, l’Autorité de la concurrence appelle le législateur à réexaminer le bienfondé des prestations relevant dudit monopole et à en adopter une définition plus précise

Le 28 février 2018, l’Autorité de la concurrence a rendu public un avis n° 18-A-02 relatif à la profession de géomètre-expert.

Sollicitée par la Chambre syndicale nationale des géomètres-topographes qui estime que le monopole dont jouissent les géomètres-experts est par trop étendu, l’Autorité de la concurrence s’est penchée sur les questions de concurrence liées aux activités respectives des géomètres-experts (profession réglementée) et des géomètres-topographes (profession non réglementée).

L’examen a principalement porté sur l'étendue du monopole dont bénéficient les géomètres-experts en application de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l’Ordre des géomètres-experts.
    
Estimant qu’en dépit de la jurisprudence récente de la Cour de cassation et du Conseil d’État, qui ont clarifié les catégories de documents d’arpentage incluses dans le monopole des géomètres-experts, il subsiste des difficultés récurrentes d’interprétation de la définition légale du monopole des géomètres-experts, l’Autorité invite le législateur, afin de sécuriser ce secteur d’activité, à réexaminer les justifications techniques, juridiques et économiques qui justifient l’existence d’un monopole en faveur des géomètres-experts et ce faisant de revoir les prestations qui leur sont exclusivement réservées.

Cette nouvelle définition pourrait prendre la forme d’une liste exhaustive des prestations réservées aux géomètres-experts. L’établissement de cette liste serait l’occasion de réexaminer le bienfondé de certaines exclusivités consenties par les pouvoirs publics à la profession de géomètre-expert jusqu’à aujourd’hui.
 
Ainsi l’Autorité invite-t-elle également le législateur à se saisir de la question de la réalisation des plans ou esquisses annexés aux états descriptifs de division de copropriété. Elle lui suggère de poser clairement dans la loi que lesdits plans et esquisses n’entrent pas dans le champ du monopole des géomètres-experts.

Au final, si le législateur venait à remettre l’ouvrage sur le métier, l’Autorité demande à être associée aux travaux nécessaires à la redéfinition de ce monopole légal.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Feu vert au passage d’un contrôle exclusif par le groupe Perrigault à un contrôle conjoint avec la société TIL du terminal Porte Océane du port du Havre (+ 6 décisions simplifiées)

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 7 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 6 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 18-DCC-16 du 17 janvier 2018 relative au passage d’un contrôle exclusif par le groupe Perrigault à un contrôle conjoint avec la société TIL du terminal Porte Océane du port du Havre.

À la suite de la perte d’un de ses principaux clients au cours de l’année 2017, la société Perrigault, qui exploite deux des terminaux du « Port 2000 » du port du Havre, deuxième port français en tonnage et le plus grand port à conteneurs de France, a entrepris de se rapprocher de la société de manutention portuaire de conteneurs est qui n’est autre qu’un filiale de MSC Mediterranean Shipping Company, société de transports maritime. Pour ce faire, elle a cédé à TIL 50 % des actions du capital des neuf sociétés dont elle détenait jusqu’alors le contrôle exclusif. Dans la présente décision, l’Autorité a considéré qu’une partie des cibles de l’opération resteraient des sociétés de plein exercice.

L’opération projetée doit permettre à Perrigault de conforter sa clientèle pour le terminal Porte Océane, à TIL d’augmenter sa capacité de manutention de conteneurs et à sa société-mère MSC Mediterranean Shipping Company d’augmenter sa flexibilité et son potentiel de croissance.

L’opération produira des effets horizontaux, puisque Perrigault et TIL sont tous deux actifs sur les marchés de services de manutention portuaire de conteneurs, mais aussi des effets verticaux sur les marchés liés de transport maritime régulier de conteneurs. En revanche, aucun effet congloméral de l’opération n’a été identifié.

Sachant que le marché pertinent des services de manutention portuaire de conteneurs s’étend à l’ensemble des ports de l’arc Nord européen, au minimum du port d’Hambourg au port du Havre, il apparait que la part du marché du Terminal Porte Océane est négligeable tant sur le marché de la manutention portuaire de conteneurs pour le transbordement que sur le marché de la manutention portuaire de conteneurs pour le trafic lié à l’arrière-pays, de sorte que l’opération n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence de ce marché, et ce, d’autant plus que l’incrément induit par l’opération est faible.

En réponse à certains observateurs qui faisaient valoir que l’opération éviterait à la nouvelle entité, qui vient de perdre l’activité de ses principaux clients, de voir sa concession de terminal  résiliée par l’autorité portuaire pour cause de volume d’activité insuffisant, empêchant ainsi une remise en concurrence des postes à quai en cause, l’Autorité de la concurrence indique que l’autorisation qu’elle donne à l’opération est sans incidence sur les facultés de résiliation unilatérale dont peut user l’autorité portuaire. Elle relève d’autre part que la circonstance que l’opération permette à TPO d’augmenter son activité après la perte de l’activité enregistrée en 2017 ne pose pas en soi de problème de concurrence, dès lors que la part de marché de TIL, augmentée de l’activité de TPO, n’affectera pas les marchés de manutention portuaire de conteneurs.

 Quant aux effets verticaux de l’opération découlant du fait que le marché des services de transport maritime de conteneurs est lié aux marchés de manutention portuaire de conteneurs, l’Autorité en écarte le risque.

La manutention du conteneur est nécessaire pour charger celui-ci dans un navire : le service de manutention des conteneurs est donc un intrant du service de transport maritime de conteneurs, quand bien même ce service de manutention est également fourni à l’issue du transport maritime.

Que l’on prenne en compte les parts de marché de la seule société MSC ou l’activité du consortium auquel elle appartient, les parts de marché de la société MSC ne dépassent 30 % que sur une seule route, la route Europe du Nord – Afrique du Sud. Par suite, l’Autorité estime qu’il n’y a pas de risque de verrouillage des marchés ni par les intrants (les services de manutention portuaire de conteneurs fournis par les terminaux) ni par celui de l’accès à la clientèle.

En premier lieu un verrouillage par les intrants paraît improbable dès lors que le terminal Porte Océane a besoin de trouver de nouveaux débouchés et que, dans l’hypothèse où la nouvelle entité viendrait à fournir la plus grande partie de ses services à MSC, les autres transporteurs disposeraient encore de nombreux terminaux disponibles pour leurs bateaux, chaque terminal de la zone pouvant offrir ses services à des navires de toutes les routes. Il y a, au surplus, des capacités de développement de nouveaux terminaux, pour de nouveaux entrants, dans les zones considérées.

S’agissant du verrouillage de l’accès à la clientèle consistant en l’espèce pour MSC à réserver la manutention de ses conteneurs au seul terminal Porte Océane et d’en priver les autres terminaux. Pour l’analyse de ce risque, il apparaît que les parts de marché de MSC sont, à l’exception de la route Europe du Nord – Afrique du Sud, toujours inférieures à 30 %, et parfois à 20 %, sur toutes les autres routes, de sorte que les parties ne sont pas en mesure de verrouiller la clientèle du marché amont, d’autant plus que certains des concurrents de MSC sont d’autres transporteurs importants bénéficiant d’un pouvoir de négociation.
 

Les 6 décisions simplifiées :

— Décision n° 18-DCC-15 du 22 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de Trescal International S.A.S. par OMERS Talbot Participation S.A.S. ;

— Décision n° 18-DCC-17 du 23 janvier 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Ghestem Location et Ghestem Centre par la société Financière Mauffrey ;

— Décision n° 18-DCC-19 du 2 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Cegelease et Eurofarmat par la société Groupe Société générale ;

— Décision n° 18-DCC-20 du 5 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe SRDA par la société Horizon ;

— Décision n° 18-DCC-21 du 9 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Noiram par la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 18-DCC-22 du 9 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Groupe C2S par le groupe Eurazeo.

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une PAC locales dans le secteur du transport de corps à l’Institut médico-légal aux fins d’autopsie dans le ressort de la Cour d’appel de Riom, ainsi qu’à une nouvelle pratique d'offre de couverture entre installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac

Ces dernières semaines, la DGCCRF a mis fin à des pratiques dans le secteur du transport de corps à l’Institut médico-légal aux fins d’autopsie dans le ressort de la Cour d’appel de Riom.

Les faits sont d’une grande banalité : neuf entreprises funéraires appartenant au même groupe ont répondu de manière distincte à deux appels d’offres lancées par la Cour d’appel de Riom en 2011 et 2014 pour le transport de défunts devant faire l’objet d’une autopsie à l’Institut médico-légal sur réquisition du Parquet.

Il s’est avéré que les offres déposées, présentées comme indépendantes les unes des autres, avaient en fait été élaborées par la direction du groupe et avaient donc été établies en concertation, ce qui, on le rappelle, est prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce.

Outre l’injonction de s’abstenir à l’avenir de mettre en œuvre ce type de pratiques, les entreprises ont accepté le règlement transactionnel de 7 840 € proposé par la DGCCRF, montant qui correspond à 14 % du chiffre d’affaires réalisé par ces entreprises au titre des réquisitions du Parquet. Le Groupe sanctionné candidate désormais aux consultations lancées par les cours d’appel de Riom et de Lyon sous forme d’un groupement momentané d’entreprises.
 

Par ailleurs, la DGCCRF vient de rendre publique sa septième décision de PAC locale concernant des pratiques d'offres de couverture mises en œuvre par plusieurs installateurs de matériels de sécurité dans les débits de tabac. Après la sécurisation des débits de tabac en Alsace, puis en Lorraine, en Bourgogne, en Franche-Comté, en Rhône-Alpes et dans les départements de l’Allier, du Cher, du Loiret, du Puy-de-Dôme et de la Saône-et-Loire, la DGCCRF poursuit son tour de France des débits de tabac : c’est à nouveau la région Bourgogne-Franche-Comté qui est dans le collimateur, avec un focus sur le département de l’Ain.

De quoi s'agit-il ? Conformément aux dispositions du décret n° 2012-1448 du 24 décembre 2012, les débitants de tabac peuvent bénéficier d’une aide publique pour le financement de 80 % du coût total de l’installation de matériels de sécurité de leurs locaux dans la limite de 15 000 euros. Des entreprises se sont entendues pour élaborer des offres de couverture à leur profit mutuel pour des travaux de sécurisation de débits de tabac en vue de permettre à l’une d’entre elles d’apparaître comme la moins-disante dans plusieurs dossiers de demandes de subventions présentés entre 2013 et 2015 par des débitants de tabac aux services des Directions régionales des douanes.

S'il ne fait guère de doute qu'il n'y a pas de lien entre les sept ententes sanctionnées jusque-là par la DGCCRF, force est tout de même de constater que ces pratiques sont sinon généralisées du moins affectent une partie non négligeable du territoire national, de sorte que l'on peut légitimement se demander si, par leur effet cumulatif, ces pratiques d'offres de couverture relèvent encore de la répression des PAC locales régie par l'article L. 464-9 du code de commerce... Quoi qu'il en soit, l'Autorité de la concurrence n'a pas jugé bon de se saisir d'office de ces pratiques.

La DGCCRF a délivré aux cinq sociétés concernées l’injonction de cesser de solliciter ou de mettre en œuvre des pratiques de devis de complaisance en réponse à des appels d’offre publics ou privés.

Elle a également proposé un règlement transactionnel d’un montant global de 11 700 euros aux cinq protagonistes de ces ententes, qui ont tous accepté.

Les montants des transactions correspondent à 1% du chiffre d’affaires de quatre des sociétés sanctionnées, et à 0,5% du chiffre d’affaires du cinquième protagonistes qui voit ainsi récompensée sa collaboration active avec les services de la DGCCRF.

Comment définir les joint-ventures de plein exercice après l'arrêt Austria Asphalt ?

Approches comparatives EU/France

Paris — 9 mars 2018

Bonjour,

Le cabinet Mayer Brown, en partenariat avec la revue Concurrences et avec le soutien de l'AFJE et de l'EFB, a le plaisir de vous inviter à la prochaine conférence du séminaire « Économie et droit de la concurrence » intitulé : Comment définir les joint-ventures de plein exercice après l'arrêt Austria Asphalt ? Approches comparatives EU/France
 
Les intervenants seront :
 
- M. Jose-Maria Carpi Badia, Chef de l'unité « Support et politique des cas de concentrations », DG COMP ;
- M. Étienne Chantrel, Chef du service des concentrations de l'Autorité de la concurrence.

Ce séminaire aura lieu vendredi 9 mars 2018 de 12:30 à 14:30 au cabinet Mayer Brown.

Les inscriptions sans frais se font sur le site dédié.

Bien cordialement,

Nathalie Jalabert-Doury
Avocat associée, Mayer Brown, Paris