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Hebdo n° 37/2020
12 octobre 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : Tout en confortant le pouvoir d’inspection de la Commission, le Tribunal de l’Union, au terme d’un arrêt très dense dans lequel il s’attache à contrôler la teneur des indices justifiant une inspection,  annule partiellement les décisions ordonnant des inspections sur le fondement de soupçons d’échanges d’informations entre Casino et ITM

JURISPRUDENCE CONCENTRATION : Précisant ce que sont des « entreprises concernées » au sens du règlement concentration, le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission interdisant le rachat de Cemex Croatia par HeidelbergCement AG et Schwenk

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Estimant que la Commission pouvait conclure à l’existence d’une aide d’État en faveur de l’Institut français du pétrole au vu de l’avantage de la garantie de l’État dans ses relations avec les institutions bancaires et financières, le Tribunal considère en revanche comme disproportionnées les obligations imposées par la Commission au titre de l’avantage dont aurait bénéficié l’IFPEN dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients, dès lors que la Commission n’en a pas démontré l’existence

JURISPRUDENCE UE : Estimant que l’erreur de droit commise par le Tribunal à propos du préjugement opéré par la Commission dans une décision de transaction n’affecte pas la légalité de la décision distincte adoptée à l’issue de la procédure administrative ordinaire, l’avocat général Hogan suggère néanmoins à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal pour cause de violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul de l’amende

JURISPRUDENCE : Dans l’affaire des droits voisins, la Cour d’appel de Paris confirme presque intégralement la décision imposant à Google de négocier avec les éditeurs de presse

JURISPRUDENCE : Confirmant l’absence de verrouillage de l’accès des chaînes de la TNT gratuite de Groupe Canal Plus aux films de catalogue d’expression française, la Cour d’appel de Paris approuve le non-lieu à poursuivre la procédure à propos des pratiques contractuelles des chaînes gratuites historiques de la TNT pour l’acquisition des droits de ces films

JURISPRUDENCE : Le Tribunal des conflits confirme la compétence de la Cour d’appel de Paris pour connaitre de la demande tendant à enjoindre à l'Autorité de republier sa décision de mesures conservatoires à l’encontre de Google afin d'occulter des secrets d’affaires

INFOS TEST DE MARCHÉ : L’Autorité soumet à consultation les engagements de Carrefour et Tesco visant à atténuer les effets de leur accord de coopération à l’achat sur les fournisseurs de certains produits MDD

ANNONCE WEBINAIRE : « Les nouvelles lignes directrices concentrations : Évolutions et changements » - 15 octobre 2020 15:30 CEST [Message de Franck Audran et d'Antoine Chapsal]

ANNONCE WEBINAIRE : « Unlocking environmental collaboration: making EU competition law fit for the Green Deal » - 15 octobre 2020 5:00 – 6:00 PM CET [Message de Jean-Nicolas Maillard]

JURISPRUDENCE UE : Tout en confortant le pouvoir d’inspection de la Commission, le Tribunal de l’Union, au terme d’un arrêt très dense dans lequel il s’attache à contrôler la teneur des indices justifiant une inspection,  annule partiellement les décisions ordonnant des inspections sur le fondement de soupçons d’échanges d’informations entre Casino et ITM

 

Le 5 octobre 2020, le Tribunal de l’Union européenne a rendu trois arrêts dans des termes sensiblement identiques à la faveur desquels il conforte le pouvoir d’inspection de la Commission.

Toutefois, aux termes des arrêts rendus dans les affaires T-249/17 (Casino, Guichard-Perrachon et Achats Marchandises Casino SAS (AMC)/Commission), T-254/17 (Intermarché Casino Achats/Commission) et surtout T-255/17 (Les Mousquetaires et ITM Entreprises/Commission), le Tribunal annule partiellement les décisions de la Commission du 9 février et du 21 février 2017 (Tute 1) ordonnant aux mises en cause de se soumettre à des inspections conformément à l’article 20, §§ 1 et 4, du règlement 1/2003.

On notera surtout que le contrôle exercé par le Tribunal sur les décisions de la Commission ordonnant des inspections devient de plus en plus pressant et que le juge s’attache désormais à contrôler de façon pointilleuse la teneur des indices avancés pour justifier des inspections. Ce faisant, il n’hésite pas, lorsque, comme au cas d’espèce, les indices sont proprement inaptes à laisser soupçonner une quelconque infraction aux règles de concurrence et, par conséquent, à justifier une inspection, à retenir l’existence d’une violation du droit à l’inviolabilité du domicile exprimé à l’article 7 de la Charte, lequel correspond à l’article 8 de la CEDH.

Mais s’il est clair que les trois arrêts rendus ce jour ne laissent pas entrevoir le grand soir de la remise en cause des pouvoirs d’inspections de la Commission, ils participent en revanche, à n’en point douter, à la construction — certes lente mais bien réelle — d’une jurisprudence plus exigeante que par le passé sur le contentieux de l’autorisation des inspections et, peut-être demain, sur celui du déroulement de ces mêmes inspections.

À l’origine de l’affaire, les décisions d’inspections concernaient deux volets distinctes, d’une part une suspicion d’échanges d’informations généralisés entre grands distributeurs au niveau international portant sur les conditions d’approvisionnement auprès des fournisseurs et, d’autre part, une suspicion d’échanges d’informations au niveau national limités aux seuls Casino et Intermarché et portant sur les conditions de la distribution à l’aval. Seul le second volet du dossier est ici concerné dans les trois arrêts rendus ce jour. Du reste, la Commission a annoncé le 4 novembre 2019 qu’elle avait ouvert une enquête sur une possible collusion entre les deux grands distributeurs français ayant conclu une alliance aux achats, avec de nouvelles inspections inopinées intervenus dans les locaux de Casino et d’Intermarché en mai 2019.

Au vu de leurs réserves sur les décisions d’inspection et sur le déroulement desdits inspections, trois des entreprises inspectées ont introduit des recours en annulation contre ces décisions. Au soutien de leurs recours, les sociétés requérantes ont soulevé, notamment, une exception d’illégalité de l’article 20 du règlement n° 1/2003, une violation de l’obligation de motivation des décisions d’inspection ainsi qu’une violation de leur droit à l’inviolabilité du domicile.

En substance, le Tribunal reconnaît donc au cas d’espèce la violation du droit à l’inviolabilité du domicile exprimé à l’article 7 de la Charte. Les requérantes faisaient valoir, à cet égard, que les décisions attaquées ordonnant les inspections étaient, d’une part, disproportionnées et, d’autre part, arbitraires, en ce que la Commission ne disposait pas d’indices suffisamment sérieux pour justifier l’inspection décidée.

Si le Tribunal écarte une ingérence disproportionnée dans leur sphère d’activité privée compte tenu de la durée de l’inspection litigieuse et de la date retenue pour l’inspection, il accueille en revanche le grief tiré de l’absence d’indices suffisamment sérieux concernant la suspicion de la deuxième infraction. En l’occurrence, la Commission avait justifié en partie les inspections par la suspicion d’échanges d’informations entre Casino et Intermarché concernant leurs stratégies commerciales futures, notamment en termes d’assortiment, de développement de magasins, d’e-commerce et de politique promotionnelle sur les marchés de l’approvisionnement en biens de consommation courante et sur les marchés de vente aux consommateurs de biens de consommation courante, en France (aff. T-255/17, pt. 277). Selon la Commission, à l’occasion d’une « convention » qui s’est tenue le 21 septembre 2016 au siège d’Intermarché, la direction d’Intermarché a présenté à ses principaux fournisseurs ses ambitions et priorités commerciales, et ce, en présence de représentants d’INCA, la filiale commune d’Intermarché et de Casino, et en particulier en présence d’un des responsables de cette centrale d’achat commune, qui, par ailleurs était directeur au sein du groupe Casino. Il n’en a pas fallu plus à la Commission pour considérer que la présence lors de cette convention d’un directeur du groupe Casino trahissait l’existence d’échange d’informations entre Casino et Intermarché concernant leurs stratégies commerciales futures.

Rappelant que le fait que seul un des participants à des réunions entre entreprises concurrentes dévoile ses intentions — en l’occurrence Intermarché — ne suffit pas à exclure l’existence d’une entente, le Tribunal relève immédiatement qu’il ne saurait non plus être considéré que la seule présence d’un directeur du groupe concurrent Casino au cours de la présentation par Intermarché de ses priorités commerciales suffise, en l’espèce, à soupçonner une réception des informations communiquées, telle que requise par la jurisprudence pour constater une réciprocité et en déduire l’existence d’une pratique concertée entre Casino et Intermarché (aff. T-255/17, pt. 284). En effet, s’il a assisté à la convention Intermarché, c’est non pas en tant que représentant de Casino, mais en qualité de cogérant d’INCA, dont la présence était justifiée par le fait que celle-ci négociait pour le compte d’Intermarché les conditions d’approvisionnement auprès de ses principaux fournisseurs. D’autre part, la personne en question était soumise à de strictes obligations de confidentialité à l’égard de Casino, ce que n’a pas contesté la Commission (aff. T-255/17, pt. 285). Or, cette seule présence ne permettaient pas, sans autre élément à l’appui, de faire naître une suspicion raisonnable de réception par Casino des informations communiquées par Intermarché, justifiant que soient poursuivies les investigations pour déterminer si Casino avait sollicité ou, à tout le moins, reçu les divulgations d’Intermarché (aff. T-255/17, pt. 286). Au surplus, la Tribunal relève que les propos tenus lors de cette convention étaient généraux et donc n’avaient pas de teneur stratégique et, que, loin d’être secrets, ils avaient fait l’objet d’un compte rendu circonstancié dans la presse spécialisée. En sorte que les informations qui y ont été communiquées par Intermarché doivent être considérées comme des données réellement publiques au sens des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale (aff. T-255/17, pt. 292), là où la Commission présentait les indices des infractions suspectées dans la première décision attaquée comme attestant d’échanges secrets entre un nombre limité de personnes et par le biais de documents eux-mêmes secrets (aff. T-255/17, pt. 294)… Ainsi, la Commission ne pouvait valablement déduire de l’appréciation d’ensemble des caractéristiques de la convention Intermarché une suspicion d’échanges de données commerciales entre concurrents prohibés par l’article 101 TFUE. Il s’ensuit également que cette convention ne saurait constituer un indice suffisamment sérieux permettant de suspecter la deuxième infraction (aff. T-255/17, pt. 296).

En conséquence, le Tribunal prononce l’annulation de la première décision attaquée, en ce qu’elle ordonne aux requérantes, en son article 1er, sous b), de se soumettre à une inspection concernant leur éventuelle participation à la deuxième infraction. Comme à l’habitude, le Tribunal s’en tient là. Il incombe dès lors à la Commission de prendre les mesures qui s’impose pour mettre en œuvre l’arrêt du Tribunal. On peut imaginer à cet égard que la Commission s’abstiendra au cours de l’instruction du dossier d’utiliser les pièces qu’elle a saisies lors des inspections dans les locaux des mises en cause en rapport avec la deuxième infraction. Reste à savoir quel sera le sort des inspections opérées  dans les locaux de Casino et d’Intermarché en mai 2019, alors même que l’on peut aisément imaginer que cette seconde série des visites domiciliaires était fondée en tout ou partie sur les pièces mêmes qui ont été saisies lors des inspections réalisées en février 2017…

Pour le reste, le Tribunal rejette les trois recours pour le surplus.

S’agissant d’abord de la contestation de la légalité de la saisie et de la copie de données relevant de la vie privée de leurs salariés et dirigeants ainsi que le refus de restitution de ces données, le Tribunal conclut à son irrecevabilité, au motif que l’entreprise visitée n’a pas fait valoir, préalablement aux saisines opérées, que le matériel appréhendé et les données copiées par la Commission devaient bénéficier d’une protection au titre du droit au respect de la vie privée de leurs salariés ou de leurs dirigeants (aff. T-255/17, pt. 41). De sorte que que la Commission n’a pas été mise en mesure, lorsqu’elle a appréhendé le matériel en cause puis copié les données qu’il contenait, d’adopter une décision par laquelle elle aurait rejeté une telle demande de protection formulée par les requérantes (aff. T-255/17, pt. 43), et susceptible de recours. Par conséquent, les requérantes ne peuvent prétendre, dans les circonstances de l’espèce, que, à la date d’introduction du présent recours, la Commission avait adopté explicitement ou implicitement, dans le cadre du déroulement de l’inspection, un acte produisant des effets juridiques de nature à affecter leurs intérêts, en modifiant de façon caractérisée leur situation juridique (aff. T-255/17, pt. 45).

Au soutien de leurs recours, les requérantes soulevaient aussi une exception d’illégalité de l’article 20 du règlement n° 1/2003, invoquant principalement une méconnaissance du droit à un recours effectif. Elles faisaient valoir que le contrôle juridictionnel du déroulement des inspections ne pourrait être effectué que dans le cadre de recours en annulation dirigés contre la décision finale de sanction adoptée par la Commission en application de l’article 101 TFUE, contre une décision sanctionnant une obstruction à l’inspection ou contre une décision individuelle de la Commission prise au cours ou dans le prolongement de l’inspection. Or, de telles possibilités de contester le déroulement d’une inspection ne seraient pas certaines, ne seraient pas ouvertes dans un délai raisonnable, ne permettraient pas un contrôle effectif et efficace des conditions de ce déroulement et n’offriraient pas un « redressement approprié » aux entreprises qui en font l’objet (aff. T-255/17, pt. 45).

Sans surprise, le Tribunal écarte le moyen tiré d’une méconnaissance du droit à un recours effectif qui, s’il avait été accueilli, aurait profondément remis en cause les pouvoirs d’inspections de la Commission.

Sur ce point, le Tribunal rappelle que ce droit, garanti à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, correspond à l’article 6, § 1, et à l’article 13 de la CEDH, de telle sorte que les dispositions de cette dernière et la jurisprudence de la Cour EDH doivent être prises en compte lors de l’interprétation et de l’application de cette disposition de la Charte (aff. T-255/17, pts. 80-81). À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour EDH que l’existence d’un droit à un recours effectif suppose la réunion de quatre conditions : l’existence d’un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit (condition d’effectivité), la possibilité pour le justiciable d’obtenir un redressement approprié en cas d’irrégularité (condition d’efficacité), l’accessibilité certaine du recours (condition de certitude) et un contrôle juridictionnel dans un délai raisonnable (condition du délai raisonnable) (aff. T-255/17, pt. 82). Et le Tribunal de considérer que six voies de droit sont à la disposition des entreprises et que chacune de ces voies de droit permet de porter devant un juge des contestations relatives à une opération d’inspection (aff. T-255/17, pts. 88-89), de sorte que le système de contrôle du déroulement des opérations d’inspection, constitué de l’ensemble des voies de droit mises à la disposition des entreprises inspectées, satisfait aux quatre conditions posées par la jurisprudence de la Cour EDH (aff. T-255/17, pt. 82). Il reste qu’une bonne partie de ces voies de droit suppose l’adoption d’un acte susceptible de recours lors des opérations d’inspection, à l’instar d’une décision de la Commission sanctionnant une obstruction à l’inspection sur le fondement de l’article 23, § 1, sous c) à e), du règlement n° 1/2003 ou d’une décision rejetant explicitement ou implicitement une demande de protection de documents au titre de la confidentialité des communications entre avocats et clients, lesquels décision peuvent faire l’objet d’un recours en annulation.

Il reste que les situations ouvrant droit à ces voies de droit sont loin d’être systématiques, de sorte qu’en réalité, les conditions dans lesquelles une inspection s’est déroulée ne peuvent être, la plupart du temps, critiquées que dans le cadre d’un recours en annulation formé contre la décision finale clôturant la procédure ouverte au titre de l’article 101 TFUE. Et la possibilité offerte, même en l’absence d’adoption d’un acte susceptible de recours lors des opérations d’inspection, à l’entreprise inspectée, si elle estime que la Commission a commis des illégalités lors de l’inspection et que ces illégalités lui ont causé un préjudice, d’engager la responsabilité non contractuelle de l’Union, vantée par le Tribunal (aff. T-255/17, pt. 98), ne résout rien dans les faits. Nonobstant la frilosité avec laquelle les juridictions de l’Union mettent en jeu la responsabilité non contractuelle de l’Union et l’indigence des réparations accordées, cette voie de droit est surtout totalement inadapté pour faire cesser l’atteinte aux droits des entreprises visitées, lesquelles préféreraient, par exemple, se voir restituer rapidement les pièces saisies mettant en cause la protection de la correspondance avocat-clients. Au final, on regrettera que le Tribunal n’ait pas fait preuve de plus d’audace pour ouvrir la voie à un authentique recours effectif du déroulement des inspections, lequel ne saurait attendre d’être effectué dans le cadre de recours en annulation dirigés contre la décision finale de sanction adoptée par la Commission en application de l’article 101 TFUE.

Les requérantes invoquaient encore une violation de l’obligation de motivation des décisions d’inspection, estimant que, contrairement aux exigences de l’article 296 TFUE, de l’article 20, § 4, du règlement n° 1/2003 et de la jurisprudence, les décisions attaquées ne faisaient pas apparaître avec suffisamment de précision l’objet et le but de l’inspection. Sur ce point, le Tribunal rappelle que les décisions d’inspection doivent indiquer les présomptions que la Commission entend vérifier, à savoir ce qui est recherché et les éléments sur lesquels doit porter l’inspection (description de l’infraction suspectée, c’est-à-dire marché présumé en cause, nature des restrictions de concurrence suspectées et secteurs couverts par la prétendue infraction) (aff. T-255/17, pt. 117). Cette obligation de motivation spécifique vise à faire apparaître le caractère justifié de l’inspection et à permettre aux entreprises concernées de saisir la portée de leur devoir de collaboration tout en préservant, dans le même temps, les droits de la défense (aff. T-255/17, pt. 118). Néanmoins, précise le Tribunal, les inspections interviennent par définition à un stade préliminaire, auquel la Commission ne dispose pas d’informations précises lui permettant de qualifier les comportements en cause d’infraction et impliquant la faculté de rechercher des éléments d’information divers qui ne sont pas encore connus ou pleinement identifiés, des sorte que la Commission n’était tenue ni de communiquer au destinataire d’une telle décision toutes les informations dont elle disposait à propos d’infractions présumées, ni de délimiter précisément le marché en cause, ni de procéder à une qualification juridique exacte de ces infractions, ni d’indiquer la période au cours de laquelle ces infractions auraient été commises (aff. T-255/17, pt. 119).

Au cas d’espèce, le Tribunal estime que les décisions d’inspection comportaient une motivation suffisante s’agissant de l’indication de l’objet et du but de l’inspection litigieuse, de la communication des indices ayant justifié l’inspection, de l’indication de la date de l’inspection ainsi que de l’explication de leur implication dans les infractions présumées.

Comme on l’a vu et au-delà du motif d’annulation partielle des décisions attaquées, les requérantes invoquaient plus généralement la violation du droit à l’inviolabilité du domicile. Sur ce point, le Tribunal rappelle que, aux fins de s’assurer que la décision d’inspection ne présente pas un caractère arbitraire, c’est-à-dire qu’elle n’a pas été adoptée en l’absence de toute circonstance de fait et de droit susceptible de justifier une inspection, de vérifier si la Commission disposait d’indices suffisamment sérieux permettant de suspecter une infraction aux règles de concurrence par l’entreprise concernée (aff. T-255/17, pt. 174).

Afin de pouvoir procéder à cette vérification, le Tribunal avait invité la Commission, par l’adoption de mesures d’organisation de la procédure, à lui communiquer les documents contenant les indices ayant justifié les inspections et la Commission a déféré à cette demande dans le délai imparti. Une « réponse complémentaire » de la Commission, comportant d’autres documents relatifs à de tels indices, a été néanmoins écartée comme étant irrecevable en raison de l’absence de justification valable du caractère tardif de son dépôt (aff. T-255/17, pts. 184-186).

S’agissant de la forme des indices ayant justifié les décisions d’inspection, le Tribunal opère une distinction entre preuves d’une infraction et indices qui fondent une décision d’inspection et en déduit que ces derniers ne sauraient être soumis au même degré de formalisme que celui tenant notamment au respect des règles imposées par le règlement n° 1/2003 et par la jurisprudence rendue sur son fondement quant aux pouvoirs d’enquête de la Commission (aff. T-255/17, pt. 193). Il en déduit que la réglementation relative à l’obligation d’enregistrement des entretiens n’est pas applicable avant l’ouverture d’une enquête par la Commission (aff. T-255/17, pt. 200). Ainsi, des entretiens avec des fournisseurs, menés avant l’ouverture d’une enquête, sont susceptibles de constituer des indices même s’ils n’ont pas fait l’objet d’un enregistrement. En effet, s’il en était autrement, il serait gravement porté atteinte à la détection de pratiques anticoncurrentielles en raison de l’effet dissuasif que peut avoir un interrogatoire formel devant être enregistré sur la propension des témoins à fournir des informations et à dénoncer des infractions (aff. T-255/17, pt. 204). En outre, le Tribunal précise que ces entretiens avec des fournisseurs constituent des indices à la disposition de la Commission dès la date où ils ont eu lieu et non à partir du moment où ils ont fait l’objet d’un compte rendu, comme le soutiennent les requérantes (aff. T-255/17, pt. 208). À cet égard, on remarquera que le Tribunal n’est guère exigeant avec la Commission. Que la date prise en compte soit celle des entretiens n’est pas en soi choquant, mais encore faut-il que la date des entretiens soit précisément établie. Or, si l’on comprend bien, au cas d’espèce, la teneur des entretiens entre la Commission et les fournisseurs des mises en cause n’est pas relatée dans des procès-verbaux datés et signés par un fonctionnaire de la Commission, mais dans une espèce de carnet de notes non signés, non datés, résumant la teneur de plusieurs entretiens à la fois de façon très synthétique… Que le Tribunal fasse prévaloir une présomption de validité des indices en possession de la Commission jusqu’à preuve du contraire, cela peut se concevoir, mais encore faut-il qu’un minimum de formalisme soit respecté, ce qui, à l’évidence, n’est pas le cas en l’espèce…
 
S’agissant de la teneur des indices ayant justifié les décisions d’inspection, le Tribunal relève que, compte tenu de la nécessaire distinction entre preuves d’une pratique concertée et indices justifiant des inspections aux fins du recueil de telles preuves, le seuil de reconnaissance de la détention par la Commission d’indices suffisamment sérieux doit nécessairement se situer en deçà de celui permettant de constater l’existence d’une pratique concertée. À la lumière de ces considérations, il estime que la Commission détenait des indices suffisamment sérieux pour suspecter une pratique concertée concernant les échanges d’informations relatifs aux rabais obtenus sur les marchés de l’approvisionnement de certains produits de consommation courante (aff. T-255/17, pt. 259) et les prix sur le marché de la vente de services aux fabricants de produits de marque (aff. T-255/17, pt. 274).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE CONCENTRATION : Précisant ce que sont des « entreprises concernées » au sens du règlement concentration, le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission interdisant le rachat de Cemex Croatia par HeidelbergCement AG et Schwenk

 

Le 5 octobre 2020, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-380/17 (HeidelbergCement et Schwenk Zement / Commission).

Le Tribunal y rejette le recours introduit par HeidelbergCement AG et Schwenk, deux sociétés allemandes actives dans le domaine des matériaux de construction, visant à l’annulation de la décision de la Commission européenne du 5 avril 2017 par laquelle celle-ci avait interdit le projet de rachat de Cemex Croatia par les requérantes, craignant que l'opération ne réduise de manière significative la concurrence sur les marchés du ciment gris et ne provoque une hausse des prix en Croatie.

Précision importante pour la bonne compréhension de la présente affaire, l’acquisition des deux sociétés cibles appartenant à Cemex ne devait pas être opéré directement par les requérantes, HeidelbergCement AG et Schwenk, mais par l’intermédiaire de leur filiale commune, entreprise commune de plein exercice. De fait, la principale question posée par la présente affaire concerne le point de savoir si l’opération de concentration finalement interdite était bien de dimension communautaire.

Pour considérer que la concentration avait une dimension communautaire et, partant, qu’elle était compétente pour en connaître, la Commission a estimé, que les requérantes étaient, eu égard à l’importance de leur participation à l’initiative, à l’organisation et au financement de l’opération, les véritables acteurs de celle-ci et, par conséquent, les « entreprises concernées », et non leur leur filiale commune, DCC. Considérant dès lors qu’il convenait de prendre en compte les chiffres d’affaires des deux requérantes aux fins de déterminer si les seuils de chiffres d’affaires fixés à l’article 1, § 2, du règlement n° 139/2004 étaient franchis, la Commission pouvait alors retenir qu’au moins deux entreprises concernées, à savoir les requérantes, avaient un chiffre d’affaires individuel dans l’Union européenne supérieur à 250 millions d’euros, même si les sociétés cibles restaient au-dessous de ces seuils (pts. 28-29), ce qui faisant de l’acquisition des deux cibles une opération de dimension européenne.

Les requérantes soutenaient à l’inverse qu’au terme de l’opération, DDC se porterait acquéreur de ses concurrents directs, Cemex Croatia et Cemex Hungary et que, dès lors, les entreprises concernées étaient, d’une part ces deux entreprises en tant que sociétés cibles et, d’autre part, DDC en tant qu’acquéreur. Elles ajoutaient qu’il convenait certes de prendre en compte les chiffres d’affaires de HeidelbergCement et de Schwenk, mais pas de façon séparée comme l’avait fait la Commission, mais d’abord en fusionnant en quelque sorte leurs chiffres d’affaires, puis en les attribuant à leur filiale commune de plein exercice, DDC, acquéreur direct des deux cibles. En application de ce scénario, seul le chiffre d’affaires « consolidé » des parties notifiantes au sein de DDC franchissait les seuils de contrôle fixé par le règlement n° 139/2004, les chiffres d’affaires des sociétés cibles étant trop bas pour les atteindre, de sorte que l’opération n’avait pas de dimension européenne (pt. 95).

Le premier moyen, tiré du défaut de compétence en raison de l’absence de dimension communautaire de l’opération de concentration se décomposait en trois branches. Mais c’est essentiellement la première branche de ce moyen qui retiendra ici l’attention. À cet égard, les requérantes contestaient la qualification d’entreprises concernées, au sens du règlement n° 139/2004, retenue par la Commission.

D’emblée, le Tribunal rappelle qu’une entreprise commune de plein exercice contrôlée conjointement par deux autres sociétés n’agit pas nécessairement de manière autonome sur le marché en raison du seul fait qu’elle dispose d’une personnalité juridique ou de moyens économiques propres. En effet, une telle supposition ferait totalement abstraction des nombreuses possibilités existantes en pratique pour de telles sociétés mères d’influencer le comportement de leur filiale de manière formelle ou informelle (pt. 99).

Si l’article 1er, § 2, du règlement n° 139/2004 ne définit pas la notion d’entreprises concernées, l’interprétation de cette notion dans les opérations où une entreprise commune prend le contrôle d’une autre société fait l’objet des paragraphes 145 à 147 de la communication juridictionnelle codifiée.

De la lecture qu’il fait le Tribunal des paragraphes 145 à 147 de la communication juridictionnelle codifiée, le Tribunal tire plusieurs constatations qui viennent contredire les arguments des requérantes.

D’abord, pour garantir l’efficacité du contrôle des concentrations, il apparaît nécessaire de tenir compte de la réalité économique des véritables acteurs de la concentration en fonction des circonstances de droit et de fait propres à chaque espèce. Ainsi, la détermination des entreprises concernées est nécessairement liée à la façon dont le processus d’acquisition a été initié, organisé et financé dans chaque cas individuel (pt. 116). Ainsi, le fait qu’une entreprise commune soit de plein exercice et donc, d’un point de vue fonctionnel, économiquement autonome ne signifie pas qu’elle jouisse d’une autonomie pour ce qui concerne l’adoption de ses décisions stratégiques (pt. 112).

Si, d’une manière générale, l’entreprise concernée est l’entreprise commune en tant que partie prenante directe à la prise de contrôle, il peut arriver que des sociétés créent des « sociétés coquilles » et que les sociétés mères soient chacune considérées comme des entreprises concernées (pt. 106). Toutefois, il ressort du libellé du paragraphe 147 que l’utilisation d’une entreprise commune de plein exercice comme simple vecteur d’acquisition n’est pas la seule hypothèse dans laquelle les sociétés mères pourraient être qualifiées d’entreprises concernées (pt. 118). La situation dans laquelle une entreprise commune de plein exercice peut être considérée comme un simple vecteur d’acquisition n’est pas exclusive d’autres situations dans lesquelles « les faits démontrent que les sociétés mères sont en fait les véritables acteurs de l’opération » (pt. 119). Du reste, les « faits » qui « démontrent » que « les sociétés mères sont en fait les véritables acteurs de l’opération » et qui sont énumérés comme tels, à savoir « la participation active des sociétés mères à l’initiative, à l’organisation et au financement de l’opération », ne forment pas une liste exhaustive d’hypothèses (pt. 121). En pratique, la participation active des sociétés mères à l’opération peut être déduite d’un faisceau global d’éléments de preuve concordants, même si aucun de ces éléments, pris isolément, n’est suffisant pour « lever le voile » sur la réalité de l’opération (pt. 122). Dès lors, contrairement à ce que font valoir les requérantes et DDC, ce n’est pas seulement lorsque les sociétés mères utilisent une « coquille vide » pour l’acquisition ou dans des situations de contournement qu’il peut y avoir lieu de considérer que les sociétés mères sont les entreprises concernées, mais aussi lorsqu’elles sont les véritables acteurs de l’opération (pt. 124).

Par ailleurs, le Tribunal écarte l’argument des requérantes selon lequel l’approche de la Commission consistant à tenir compte au cas par cas de la réalité économique violerait le principe de sécurité juridique. En substance, le caractère flou de la notion d’entreprises concernées placerait les entreprises dans une situation d’incertitude au stade même de la contrôlabilité de leur opération de concentration. Sur quoi, le Tribunal répond que les paragraphes 145 à 147 de la communication juridictionnelle codifiée ont notamment été adoptés dans l’objectif de garantir la sécurité juridique. En outre, ces dispositions n’émettent pas de signaux contradictoires quant à la démarche utilisée par la Commission pour déterminer les entreprises concernées par une opération de concentration. Elles permettent, tant aux sociétés mères d’une entreprise commune de plein exercice, qu’au vendeur et à sa cible, de déterminer les entreprises concernées, dans la mesure où, comme le fait valoir la Commission, ces entreprises auront nécessairement connaissance, dans le cadre des négociations en vue de la concentration, du degré d’implication des sociétés mères de l’entreprise commune. En cas de doute, les parties à la concentration peuvent toujours demander des informations auprès de la société concernée quant à son degré d’implication dans l’opération (pt. 133). En tout état de cause, en tant qu’opérateurs économiques diligents et, en particulier, en tant que professionnels habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier, les parties à une concentration peuvent au besoin recourir à des conseils éclairés (pt. 134), voire prendre contact avec les services de la Commission afin d’obtenir des orientations informelles sur les entreprises concernées par l’opération (pt. 135).

Examinant ensuite les preuves sur la base desquelles la Commission a considéré que les requérantes ont participé activement à l’initiative, à l’organisation et au financement de l’opération, le Tribunal de l’Union écarte un à un les nombreux arguments avancés par les requérantes visant à contester qu’elles doivent être regardées comme les véritables acteurs de l’opération en raison de leur participation active à l’initiative, l’organisation et au financement de l’opération, en ce que DDC aurait été le véritable acteur de l’opération, car elle y aurait participé activement, mais aussi en ce que, en dépit de sa participation active à l’opération, HeidelbergCement ne pourrait être regardée comme un véritable acteur de l’opération, parce qu’elle a toujours agi au nom et au soutien de DDC et, enfin, en ce que Schwenk ne saurait être un véritable acteur de l’opération, car elle n’y a pas participé activement (pts. 154-269). Le Tribunal conclut à cet égard que les requérantes et DDC restent en défaut de démontrer que HeidelbergCement aurait agi au nom et au soutien de DDC et que Schwenk n’aurait pas participé activement à l’opération. C’est donc sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a pu conclure que les requérantes ont participé activement à l’opération et étaient les véritables acteurs de l’opération (pt. 135).

Pour le reste, le Tribunal écarte les six autres moyens soulevés par les requérantes, respectivement tirés d’erreurs de droit et d’erreurs manifestes d’appréciation concernant la définition du marché géographique en cause, de l’absence d’entrave à la concurrence dans une partie substantielle du marché intérieur, d’une erreur manifeste d’appréciation concernant l’évaluation concurrentielle des effets de l’opération sur les marchés en cause, d’erreurs manifestes d’appréciation de la mesure corrective proposée, de la violation d’exigences procédurales essentielles et des droits fondamentaux des requérantes et du défaut de compétence de la Commission pour interdire la partie de l’opération relative à l’acquisition de Cemex Hungary.

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Estimant que la Commission pouvait conclure à l’existence d’une aide d’État en faveur de l’Institut français du pétrole au vu de l’avantage de la garantie de l’État dans ses relations avec les institutions bancaires et financières, le Tribunal considère en revanche comme disproportionnées les obligations imposées par la Commission au titre de l’avantage dont aurait bénéficié l’IFPEN dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients, dès lors que la Commission n’en a pas démontré l’existence

 

Le 5 octobre 2020, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt sur renvoi après cassation dans les affaires jointes T-479/11 RENV et T-157/12 RENV.

Dans cette affaire toute entière centrée sur la question de la garantie illimitée dont bénéficient, en vertu de leur statut, les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) français, laquelle leur permet de ne pas être soumis aux procédures d’insolvabilité et de faillite, on se souvient qu’à la faveur de l'arrêt rendu le 26 mai 2016 dans les affaires jointes T-479/11 (France/Commission) et T-157/12, le Tribunal de l'Union avait annulé partiellement la décision de la Commission européenne du 29 juin 2011, sanctionnant la légèreté avec laquelle, avait-il estimé, la Commission était parvenue à la conclusion que la garantie implicite illimitée accordée par l’État à l'Institut Français du Pétrole, du fait de sa transformation en 2006 en établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), constituait une aide d’État.

Au terme de son examen, la Commission avait d’abord conclu que l'Institut Français du Pétrole n’avait pas tiré d’avantage économique réel de la garantie implicite et illimitée de l’État inhérente à son statut d’EPIC en ce qui concerne ses relations avec les institutions bancaires et financières pendant la période allant de sa transformation en EPIC en juillet 2006 jusqu’à la fin de 2010, dans la mesure où, ayant examiné les conditions des emprunts contractés par l'Institut Français du Pétrole ainsi que les offres des lignes de crédit proposées à celui-ci pendant cette période, elle avait constaté que ces conditions correspondaient aux conditions du marché. En revanche, la Commission avait retenu que l'Institut Français du Pétrole avait tiré un avantage économique réel du fait de ladite garantie dans ses relations avec les fournisseurs et les clients. Enfin, la Commission avait considéré que cet avantage économique était sélectif, dans la mesure où les concurrents de l’IFPEN, soumis aux procédures d’insolvabilité de droit commun, ne bénéficiaient pas d’une garantie de l’État comparable. Néanmoins, la Commission avait considéré que, sous réserve du respect de certaines conditions, l’aide d’État ainsi accordée pouvait être considérée comme compatible avec le marché intérieur.

À la suite du recours en annulation de la décision litigieuse formé par la république française et l'Institut Français du Pétrole demandant l’annulation intégrale de la décision de la Commission du 29 juin 2011, le Tribunal s'était donc attaché à vérifier si la garantie découlant du statut d’EPIC avait fait naître, pour l'Institut Français du Pétrole, un avantage sélectif et si l’existence d’un tel avantage pouvait être établie par voie de présomption, par application de la jurisprudence issue de l’arrêt du 3 avril 2014, La Poste.

À cet égard, le Tribunal avait expliqué que, si la méthode choisie par la Commission afin de déterminer l’existence d’un avantage sélectif, consistant à examiner le bénéfice que l’IFPEN aurait tiré de son statut d’EPIC dans ses relations avec ses créanciers, en l’occurrence les institutions bancaires et financières, ainsi qu’avec les fournisseurs et les clients – n’était pas erronée, en revanche, la manière dont la Commission avait appliqué cette méthode au cas d’espèce présentait des défauts majeurs, notamment en ce qui concerne la définition du prétendu avantage dont l’IFPEN aurait bénéficié dans ses relations avec les fournisseurs et les clients. Plus précisément, le Tribunal a considéré que la Commission ne pouvait se prévaloir de la présomption établie par l’arrêt La Poste pour les relations de l’IFPEN avec ses clients et ses fournisseurs. En effet, cette présomption permettrait seulement d’établir l’existence d’un avantage prenant la forme de conditions de crédit plus favorables et s’appliquerait donc seulement aux relations entre un EPIC et les institutions financières et bancaires. Toutefois, même en ce qui concerne ces dernières relations, le Tribunal a estimé que cette présomption avait été renversée par la Commission elle-même, de sorte qu’il pouvait conclure que l’IFPEN n’avait dans ses relations avec les institutions bancaires et financières tiré aucun avantage de sa transformation en EPIC.

La Commission a alors introduit un pourvoi devant la Cour. Estimant que la présomption simple posée par l’arrêt La Poste n’était pas renversée en démontrant que l’EPIC n’avait tiré aucun avantage réel de son statut par le passé et qu’elle pouvait être étendue, au-delà des établissements financiers, aux relations de l’EPIC avec ses fournisseurs et ses clients, la Cour de justice a accueilli, aux termes d’un arrêt daté du 19 septembre 2018 rendu dans l’affaire C-438/16 (Commission européenne contre République française, IFP Énergies nouvelles), les deuxième et troisième moyens du pourvoi de la Commission en annulant l’arrêt rendu le 26 mai 2016 par le Tribunal dans les affaires jointes T-479/11 (France/Commission) et T-157/12 et lui avait renvoyé l’affaire pour réexamen.

Aux termes de l’arrêt rendu le 5 octobre 2020, le Tribunal de l’Union recherche d’abord si c’est à bon droit que la Commission a considéré, en l’espèce, que l’IFPEN bénéficiait d’un avantage dans ses relations avec les institutions bancaires et financières, ses clients et ses fournisseurs, découlant de la garantie implicite et illimitée de l’État attachée à son statut. Parvenant au constat que la Commission avait conclu à juste titre à l’existence d’une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, dès lors qu’elle était parvenue à établir l’existence d’une avantage tiré par l’IFPEN de la garantie de l’État dans ses relations avec les institutions bancaires et financières, le Tribunal s’est alors attaché, dans un second temps, à vérifier si les conditions de compatibilité de cette aide avec le marché intérieur imposées par la Commission violaient le principe de proportionnalité comme le fait valoir l’IFPEN.

S’agissant d’abord du point de savoir si la Commission pouvait considéré que l’IFPEN bénéficiait d’un avantage dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients, le Tribunal relève dans un premier temps que la Commission peut se prévaloir d’une présomption simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’État en faveur d’une entreprise qui n’est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de liquidation a pour conséquence une amélioration de sa position financière par un allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget (pt. 77). Toutefois, comme la transformation de l’IFPEN en EPIC ne relevait pas de la notion de régime d’aides, mais constituait une aide individuelle, la Commission ne pouvait se borner à examiner les caractéristiques générales de cette mesure pour démontrer qu’elle constituait une aide d’État (pt. 81). Par conséquent, pour appliquer cette présomption simple, la Commission devait examiner le contexte économique et juridique dans lequel s’insère le marché affecté par les relations en question. En particulier, la Commission étaitt tenue de vérifier si les comportements des acteurs sur le marché concerné justifient une hypothèse d’avantage analogue à celle qui se trouve dans les relations de l’EPIC avec les institutions bancaires et financières (pt. 83). Or, relève le Tribunal, la décision attaquée ne contient pas la démonstration que le comportement des acteurs sur le marché concerné justifiait l’hypothèse d’un avantage analogue dans les relations entre l’IFPEN et ses fournisseurs à celui existant dans les relations entre un EPIC et les institutions bancaires et financières, exigée par la Cour dans l’arrêt sur pourvoi (pt. 91). C’est donc à tort que la Commission a conclu que l’IFPEN avait bénéficié d’un avantage économique réel, consistant en une baisse des prix pratiqués par ses fournisseurs et résultant d’une appréciation plus favorable par ces derniers de son risque de défaut (pt. 92).

Quant au point de savoir si la Commission pouvait considéré que l’IFPEN bénéficiait d’un avantage dans ses relations avec ses clients du fait de son statut d’EPIC, le Tribunal estime que la Commission a eu recours à un raisonnement hypothétique (pt. 101) : sa décision ne contient pas d’examen préalable du contexte économique et juridique du marché en cause qui permettrait d’admettre la plausibilité d’une hypothèse d’avantage dans les relations entre l’IFPEN et ses clients, analogue à celui qui se trouve dans les relations entre un EPIC et les institutions bancaires et financières (pt. 102). La Commission ayant manqué à son obligation de rapporter la preuve de cet avantage, c’est donc à tort que la Commission a conclu que, grâce à la garantie en cause, l’IFPEN avait bénéficié d’un avantage économique réel, consistant en l’absence de paiement d’une prime correspondant à une garantie de bonne fin ou, à tout le moins, de meilleur effort, qu’il a pu offrir à ses clients sur ses activités de recherche, y compris à ses filiales Axens et Prosernat dans leur domaine exclusif (pt. 103). De fait, la Commission ne fait état d’aucun élément de marché de nature à justifier le bien-fondé de son hypothèse selon laquelle, dans les conditions normales du marché, les clients des instituts de recherche tels que l’IFPEN recourent aux garanties de bonne fin ou à des garanties de meilleur effort pour se protéger contre le risque d’insolvabilité de leur cocontractant et que, en présence d’une garantie telle que celle dont bénéficie l’IFPEN, les clients de ce dernier n’ont plus besoin de recourir à une telle garantie de bonne fin ou de meilleur effort (pt. 98).

Il s’ensuit que, pour ce qui concerne l’existence d’un avantage que l’IFPEN a pu retirer de la garantie en cause dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients, la Commission n’a pas satisfait à la charge de la preuve.

Pour autant, ces constatations ne sauraient suffire à accueillir les moyens tirés d’une violation de l’article 107, § 1, TFUE et relatifs à l’existence et au calcul de l’avantage en faveur de l’IFPEN, dès lors que le Tribunal parviendrait à la conclusion que la Commission pouvait considérer que la garantie de l’État dont bénéficie l’IFPEN en raison de son statut d’EPIC conférait à ce dernier un avantage économique (pt. 150). Or, constate le Tribunal, la République française et l’IFPEN ne sont pas parvenus à renverser la présomption d’avantage dans les relations entre l’IFPEN et les institutions bancaires et financières pour le futur (pt. 149). Dès lors, en dépit du constat selon lequel la Commission n’a pas satisfait à la charge de la preuve concernant l’existence d’un avantage que l’IFPEN a pu retirer de la garantie implicite et illimitée de l’État dans ses relations avec ses fournisseurs et ses clients, le Tribunal rejette comme non fondés les moyens tirés d’une violation de l’article 107, § 1, TFUE et relatifs à l’existence et au calcul de l’avantage en faveur de l’IFPEN (pt. 151).

Si pareil constat n’est pas suffisant pour conclure en faveur d’une absence d’avantage en faveur de l’IFPEN, il est des plus utiles pour apprécier l’existence d’une violation du principe de proportionnalité. De fait, la décision de la Commission imposait à l’IFPEN des obligations se rapportent à l’avantage dont aurait bénéficié l’IFPEN dans ses relations avec les fournisseurs et les clients. Or, comme il vient d’être dit, le Tribunal a constaté, au point 105 du présent arrêt, que la Commission n’avait pas démontré l’existence de tels avantages. Il s’ensuit que de telles obligations ne sauraient, par définition, être considérées comme appropriées et nécessaires au sens de la jurisprudence (pts. 206-207). Le Tribunal accueille dès lors partiellement le recours de l’IFPEN dans l’affaire T‑157/12, et plus précisément son moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité, lequel vise uniquement les conditions de compatibilité des mesures qualifiées d’aide d’État à l’article 1er, § 4, de la décision attaquée (pt. 215). En fin de compte, le Tribunal annule l’article 5, §§ 3 et 4, de la décision attaquée, ainsi que l’article 6, § 1, de la décision attaquée en ce qu’il vise l’impact maximal de la garantie de l’État tel qu’il est estimé à l’article 5, §§ 3 et 4, de ladite décision, et rejette les recours pour le surplus (pt. 216).

Pour le reste, le Tribunal a considéré que la Commission avait démontré à suffisance de droit que cet avantage avait été transféré aux filiales de l’IFPEN, Axens et Prosernat (pts. 172-173).

JURISPRUDENCE UE : Estimant que l’erreur de droit commise par le Tribunal à propos du préjugement opéré par la Commission dans une décision de transaction n’affecte pas la légalité de la décision distincte adoptée à l’issue de la procédure administrative ordinaire, l’avocat général Hogan suggère néanmoins à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal pour cause de violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul de l’amende

 

Le 8 octobre 2020, l’avocat général Gerard Hogan a présenté ses conclusions dans l’affaire C-440/19 (Pometon SpA contre Commission européenne).

On se souvient que dans cette affaire, le Tribunal de l’Union avait, à la faveur d’un arrêt rendu le 28 mars 2019 dans l’affaire T-433/16 (Pometon SpA contre Commission européenne), annulé l’article 2 de la décision du 25 mai 2016 fixant à 6 197 000 € le montant de l’amende infligée à Pometon SpA pour sa participation à une infraction unique et continue concernant les prix dans le secteur de la grenaille abrasive métallique, ladite infraction consistant en la coordination de son comportement en matière de prix et couvrant l’ensemble de l’EEE.

Dans un premier temps, les cinq entreprises qui ont pris part à l’entente alléguée avaient exprimé leur volonté de solliciter une transaction. Mais en cours de route, la requérante, Pometon SpA, avait décidé de se retirer de la procédure de transaction. Ce faisant, on se trouvait en présence d’une procédure hybride décalée dans le temps.

Aux termes de son arrêt, le Tribunal a d’abord écarté un à un les quatre moyens soulevés par la requérante.

Au passage, le Tribunal a  considéré que la Commission n’a violé ni le devoir d’impartialité, ni le principe de la présomption d’innocence ni les droits de la défense, en faisant référence, dans la décision de transaction, dont elle n’était pas destinataire, à plusieurs reprises à la requérante en tant qu’entreprise ayant, en substance, participé activement à l’entente.

En revanche, le Tribunal a accueilli le troisième chef de conclusions tendant à l’annulation du montant de l’amende et, en conséquence, à l’annulation de l’article 2 de la décision attaquée. Le Tribunal a estimé à cet égard que la décision attaquée ne permet pas d’apprécier, sur la base de la motivation qu’elle contient, si la requérante se trouvait, au regard de la méthode de calcul et des critères que la Commission a appliqués, dans une situation comparable ou distincte de celle des autres entreprises concernées et si cette institution lui a réservé un traitement égal ou différent. Dès lors, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal a procédé à la réformation du montant de l’amende. S’agissant en premier lieu de la responsabilité individuelle de Pometon dans la participation à l’entente, le Tribunal a retenu que, si la requérante a joué un rôle important dans le premier volet de l’entente, en revanche sa participation au second volet de l’entente n’a été que sporadique, de sorte que la requérante, à la différence d’Ervin et de Winoa, mais à l’instar de MTS et de Würth, a globalement joué un rôle plus limité dans l’entente. S’agissant en deuxième lieu de l’incidence concrète du comportement infractionnel de Pometon sur la concurrence par les prix, le Tribunal a considéré qu’il convenait de tenir compte de la valeur de ses ventes spécifiques dans l’EEE, dans la mesure où la valeur des ventes spécifiques de l’entreprise concernée sur ce territoire permet de ne prendre en considération que les ventes réalisées par cette entreprise sur le marché pertinent concerné par l’infraction, et reflétait ainsi de manière plus appropriée le poids économique de cette entreprise dans l’infraction et le préjudice qu’elle avait causé à la concurrence que la valeur de ses ventes spécifiques au niveau mondial, lesquelles englobent également des ventes sans lien direct avec l’infraction. Or, la comparaison de la valeur des ventes spécifiques dans l’EEE de chacune des cinq entreprises parties à l’entente montrait que le poids de Pometon dans l’infraction apparaissait quatre fois moins important que celui de Winoa, mais qu’il était relativement proche de celui de MTS et largement supérieur à ceux d’Ervin et de Würth. Cependant, la prise en considération de ce facteur, pleinement justifiée en ce qui concerne le premier volet de l’entente, dans lequel la requérante a joué un rôle important, devait être modulée afin de tenir compte du fait que cette dernière n’a mis en œuvre le second volet que de manière sporadique et a dès lors joué un rôle plus limité dans l’entente qu’Ervin ou Winoa. Par ailleurs, le Tribunal prend en compte la dimension respective des entreprises concernées, reflétée par leurs chiffres d’affaires totaux, mais aussi les taux de réduction d’amendes dont ont bénéficié les quatre entreprises qui ont transigé. À partir de l’ensemble des circonstances de l’espèce, le Tribunal a jugé opportun d’accorder à Pometon un taux de réduction exceptionnelle de 75 % sur le montant de base de l’amende ajusté au titre des circonstances atténuantes, fixant le montant de l’amende à 3 873 375 euros, en retrait de 37,5 % par rapport à l’amende initialement infligée par la Commission.

Quoique la requérante soulève quatre moyens de pourvoi, les questions de droit sur lesquelles la Cour souhaite voir conclure l’avocat général concernent seulement les premier et quatrième moyens du pourvoi, à savoir en premier lieu sur la portée du devoir d’impartialité de la Commission et, en second lieu, sur l’application du principe d’égalité lors du calcul de l’amende.

S’agissant d’abord de la portée du devoir d’impartialité de la Commission, l’avocat général Hogan parvient à la conclusion que le Tribunal a procédé à une lecture formelle et restrictive de la décision de transaction, alors qu’il était nécessaire d’analyser une décision de cette nature et sa motivation dans son ensemble et à la lumière des circonstances particulières dans lesquelles celle‑ci a été adoptée (pt. 71). Il estime à cet égard, qu’en analysant la décision de transaction dans son ensemble, on ne peut néanmoins pas se départir de l’impression que la Commission a formulé sa motivation en des termes qui sont de nature à susciter des interrogations quant à l’existence d’un jugement prématuré potentiel relatif à la culpabilité de Pometon, et donc à compromettre l’examen équitable des charges retenues contre elle dans la procédure ordinaire (pt. 74), en donnant l’impression dès la décision de transaction que Pometon avait participé à cette infraction (pt. 75). En outre, relève-t-il, la motivation de la décision de transaction ne révèle pas en quoi il était en réalité nécessaire de faire mention de Pometon pour qualifier la responsabilité juridique des quatre entreprises qui ont conclu l’accord. Au contraire, la participation de ces quatre entreprises au système décrit par la Commission suffisait à constituer l’entente en question (pt. 79). Dans ces conditions, estime-t-il, lorsque la décision de transaction est analysée dans son ensemble, le Tribunal ne pouvait pas correctement aboutir à la conclusion selon laquelle les références à Pometon ne permettaient pas, objectivement, de soupçonner la Commission d’avoir préjugé de la culpabilité et de la responsabilité de cette entreprise dans l’entente en cause dès le stade de la décision de transaction destinée aux quatre autres entreprises parties à cette entente. Par conséquent, conclut-il, le Tribunal a commis une erreur de droit en indiquant que la Commission ne saurait se voir reprocher d’avoir violé son devoir d’impartialité à l’égard de Pometon ni d’avoir violé le principe de la présomption d’innocence dans la décision litigieuse (pt. 81).

Toutefois, après avoir analysé la décision attaquée, l’avocat général Hogan estime néanmoins que le premier moyen du pourvoi est inopérant, dans la mesure où l’abence d’impartialité objective dans le chef de la Commission au stade de la décision de transaction a été sans incidence sur la légalité de la décision attaquée puisque les constatations opérées dans ladite décision sont elles‑mêmes dûment étayées par les éléments de preuve que la Commission a produits (pt. 101).

Quant au quatrième moyen du pourvoi tiré d’une violation du principe d’égalité dans le cadre de la fixation de l’amende et d’une motivation contradictoire ou insuffisante à cet égard, l’avocat général Hogan suggère à la Cour d’accueillir le moyen.

À cet égard, et quoique le Tribunal ait annulé l’amende fixée par la Commission pour défaut de motivation et qu’il ait recalculé le montant de l’amende infligée à Pometon en application du point 37 des lignes directrices de 2006, la requérante au pourvoi soutient que le nouveau taux de réduction appliqué — 75 % au lieu de 60 % — n’est toujours pas conforme aux taux de réduction accordés aux autres parties à l’entente en question. Sur quoi, l’avocat général estime que, si le Tribunal a formellement respecté le cadre régissant sa compétence de pleine juridiction, tout en préservant, a priori, l’égalité entre les entreprises concernées, étant entendu qu’en leur octroyant la réduction spécifique de 10 % prévue au point 32 de la communication sur la transaction, il a été tenu compte de la circonstance particulière de leur participation à la procédure de transaction, il a violé néanmoins le principe d’égalité en accordant une importance disproportionnée au critère de la taille de l’entreprise lorsqu’il a apprécié la réduction de l’amende (pt. 120) : En accordant à Pometon le même taux de réduction exceptionnelle qu’à Ervin et Winoa, alors qu’il avait constaté, en se fondant sur deux des trois critères, que Pometon se trouvait dans une situation semblable à celle de MTS, le Tribunal a violé le principe d’égalité et, en procédant à une application incohérente de sa propre méthode de calcul, a créé une forme de discrimination entre les différentes entreprises qui ont participé à la même entente (pt. 123).

Invitant la Cour à statuer définitivement sur le recours, celui‑ci étant en état d’être jugé, l’avocat général Hogan estime qu’afin de respecter le principe d’égalité entre les entreprises parties à l’entente en cause, la réduction octroyée à Pometon en application du point 37 des lignes directrices de 2006, devrait être comprise entre 75 % et 90 %, c’est‑à‑dire entre le taux octroyé à Winoa et celui octroyé à MTS. Dans ces conditions, au regard de l’ensemble des circonstances de fait et de droit de l’espèce, il propose à la Cour de réduire le montant de l’amende infligée à Pometon en appliquant un taux de 83 %, c’est‑à‑dire un taux compris entre le taux de 75 % appliqué à Winoa et celui de 90 % appliqué à MTS. Compte tenu de la réduction proposée, il lui suggère donc de fixer l’amende ainsi réduite à 2 633 895 euros (pts. 130-131).

JURISPRUDENCE : Dans l’affaire des droits voisins, la Cour d’appel de Paris confirme presque intégralement la décision imposant à Google de négocier avec les éditeurs de presse

 

Le 8 octobre 2020, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris a rendu son arrêt sur le recours de Google contre la décision n° 20-MC-01 du 9 avril 2020, à la faveur de laquelle l’Autorité a imposé à Google de négocier, sous son étroite surveillance, avec les éditeurs et agences de presse la rémunération due au titre des droits voisins pour la reprise de leurs contenus protégés (et non contre la décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 comme il est indiqué sur la première page de l’arrêt…).

La Cour d’appel de Paris y confirme presque intégralement la décision de l’Autorité imposant à Google de négocier avec les éditeurs de presse.

Réformant à la marge les injonctions de l’Autorité, la Cour entend préserver la possibilité pour Google d’améliorer les performances de son moteur de recherche. Elle estime que l’injonction figurant à l'article 5 de la décision de l’Autorité, qui enjoint à Google dans l'attente d'une décision au fond, de prendre les mesures nécessaires pour que l'existence et l'issue des négociations prévues par les articles 1 et 2 n'affectent ni l'indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés repris par Google sur ses services, ne permet pas, par sa formulation très générale, de circonscrire la mesure à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l'urgence, dès lors qu'elle pourrait conduire à geler toutes innovations nécessaires aux performances du moteur de recherche au cours des négociations entreprises avec les différents partenaires concernés. Par suite, la Cour réforme l’article 5 de la décision attaquée, en la complétant de la sorte : « Cette injonction ne fait pas obstacle aux améliorations et innovations des services offerts par les sociétés Google LLC, Google Ire/and Ltd et Google France, sous réserve qu'elles n'entraînent, directement ou indirectement, aucune conséquence préjudiciable aux intérêts des titulaires de droits voisins concernés par les négociations prévues par l'article 1 de la présente décision ».

Mais pour le reste, la Cour d’appel donne entièrement raison à l’Autorité. En substance, si l'attribution de droits voisins aux éditeurs et agences de presse ne constitue pas un droit à rémunération garanti, en ce sens que ces droits n'ont pas pour objet de contraindre les sociétés de services de communication en ligne à accepter de payer la licence demandée par le titulaire de ces droits, elle exige néanmoins que ce dernier puisse être en mesure de demander une juste rémunération au titre de la reproduction de ses contenus protégés, et implique une négociation préalable entre les parties dans le cadre de laquelle la société de service de communication en ligne est tenue, en application de l'article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle, de fournir tous les éléments d’information relatifs aux utilisations des publications de presse par ses usagers ainsi que tous les autres éléments d'information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération telle que prévue à cet article (pt. 96).

S’agissant d’abord de la prétendue contrariété de la loi de transposition avec l'article 26 (2) de la directive 2019/790, la Cour de Paris, relevant que la protection au titre des droits voisins s'applique à toutes les publications postérieures au 6 juin 2019, c'est-à-dire dès le lendemain de la date d'entrée en vigueur de la directive, estime que la loi de 2019, qui ne transpose pas l'intégralité de la directive mais uniquement ses dispositions visant à octroyer des droits voisins aux éditeurs de presse, a fixé sa date d'entrée en vigueur au 24 octobre 2019, soit après l'entrée en vigueur de la directive. Elle ne s'applique donc nécessairement, qu'aux publications de presse survenues après le 6 juin2019 (pts. 53-54).

Elle confirme ensuite la délimitation du marché pertinent opérée par l’Autorité, c’est-à-dire celui de la recherche généraliste en ligne, marché sur lequel Google ne conteste pas détenir une position dominante eu égard à ses parts de marché qui sont de l'ordre de 90 % (pt. 82).

Sur l'imposition de conditions inéquitables de transaction, la Cour d’appel commence par écarter les arguments avancés par Google quant à l’exception tirée du droit à l’utilisation de courts extraits autorisé par l’article L. 211-3-1 du code de la propriété intellectuelle : en faisant de l'exception prévue à l'article L. 211-3-1 du code de la propriété intellectuelle un principe général, Google est susceptible d'avoir soumis les éditeurs et agence de presse à des conditions inéquitables en les privant du bénéfice de la loi de 2019, dont il a neutralisé l'effet utile (pt. 99). Du reste, ajoute-t-elle, le législateur européen a pris le soin de souligner que « compte tenu de l'agrégation et de l'utilisation massives de publications de presse par les prestataires de services de la société de l'information, il importe que l'exclusion des très courts extraits soit interprétée de manière à ne pas affecter l'efficacité des droits prévus dans la présente directive » (pt. 100).

La Cour d’appel écarte également le grief de Google selon lequel l'Autorité n’aurait mis en balance la valeur sous jacente que l'affichage d'extraits transfère aux éditeurs comparativement à celle que Google retire de cet affichage. Observant que les éditeurs et agences de presse ne peuvent supporter la perte de trafic que représenterait l'absence ou la dégradation des modalités d'affichage des contenus protégés au sein des services de Google, en raison notamment du caractère irremplaçable du trafic redirigé par un opérateur d'une telle notoriété et détenant des parts de marché si conséquentes, la Cour retient que Google, par son comportement, a ainsi mis l’éditeur devant un choix consistant soit à potentiellement perdre du trafic et des revenus au profit de ses concurrents qui auraient opté pour une licence gratuite, soit à les conserver en octroyant également une licence gratuite, impliquant de renoncer à ses nouveaux droits (pt. 103). Dès lors, c'est en vain que Google reproche à l'Autorité de ne pas avoir tenu compte de la valeur retirée par les sites de presse de cet affichage, dès lors que, précisément, la protection au titre des droits voisins a été instaurée au profit des éditeurs et agences de presse par suite du constat fait par le législateur européen, puis national, que cette valeur — tirée d'une promotion de leur site effectuée gratuitement et se traduisant par une augmentation de trafic ayant une incidence monétaire, soit par la publicité, soit par le vente d’abonnement —n’était pas toujours suffisante au regard des investissements effectués par les éditeurs de publications de presse pour la production de contenus (pt. 104). À l’inverse, estime la Cour, Google tire un intérêt économique certain de cet affichage de publication de presse, en raison, d'une part, des revenus publicitaires directs qu'il perçoit grâce aux annonces publicitaires qui s'affichent avec les résultats de la recherche et, d'autre part, et surtout, de l'attractivité apportée à son moteur de recherche par cet affichage de contenu, attractivité qui peut jouer tant dans le déclenchement d'une recherche que dans le temps passé par l'utilisateur sur le moteur de recherche et les données personnelles qui en dérivent (pt. 105). Si cette attractivité joue également indirectement en faveur des éditeurs de presse, elle représente un intérêt majeur pour Google étant rappelé que la collecte de données personnelles de ses utilisateurs constitue l'un des deux piliers de son modèle économique (pt. 106).

Et la Cour d’appel de Paris de conclure sur ce point qu'en l'état de l'instruction, le comportement de Google sur un marché qu'il domine, consistant à priver les éditeurs et agences de presse de toute possibilité de négocier une rémunération liée à la reproduction d'extraits de publication de presse sur le moteur de recherche Google au moment précis où la loi leur reconnaît ce droit, est susceptible d'être qualifié d'abus d'exploitation par l'imposition de conditions de transaction inéquitables (pt. 108). Ces éléments suffisent à justifier de l'existence d'une pratique anticoncurrentielle probable, autorisant le prononcé de mesures conservatoires, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres abus envisagés par l'Autorité (pt. 109).

La Cour d’appel confirme ensuite le lien de causalité avec la position dominante  détenue par Google sur le marché pertinent, du fait du caractère incontournable de son moteur de recherche (pt. 117), de sorte que c'est à juste titre quel'Autorité a considéré qu'en l'état del 'instruction, il existait des éléments suffisants permettant de considérer que le comportement de Google était susceptible de caractériser un abus de position de dominante par l'imposition de conditions de transaction inéquitables (pt. 121).

Par ailleurs, la Cour de Paris confirme que le comportement de Google était susceptible, au stade de l'instruction, d'avoir entraîné non seulement des effets  préjudiciables à l’égard des éditeurs et agences de presse en privant la loi de 2019 de ses effets escomptés, entraînant ainsi une dégradation de leurs situations, tant d'un point de vue économique que juridique, compte tenu du périmètre des licences gratuites concédées à Google, par rapport à la situation qui aurait résulté d'une négociation dans les conditions fixées par la loi de 2019, mais également des effets anticoncurrentiels sur le marché des services de recherche généraliste, en plaçant les concurrents de Google, notamment ceux détenant une faible part de marché et qui s'acquittent d'une rémunération auprès des éditeurs pour l'affichage de leurs contenus, dans une situation d'asymétrie par rapport à Google (pt. 129).

S’agissant à présent de l'atteinte grave portée à l'économie générale ou aux intérêts de la presse par les pratiques de Google, la Cour estime que c’est à juste titre que l'Autorité a retenu que l'atteinte identifiée était grave, puisque de nature à affecter la pérennité du secteur dans son ensemble et des sociétés saisissantes en particulier. Il en découle qu’elle est également de nature à compromettre la diversité de l'offre numérique mise à dispositions des consommateurs et des différents acteurs du marché numérique qui la valorise si le secteur est privé des ressources lui permettant de réussir sa transition digitale (pt. 129).

Quant à l'urgence et le caractère immédiat de l’atteinte, la Cour d’appel considère que l'atteinte identifiée, qui est récente en ce qu'elle est survenue à partir de la fin de l'année 2019, est immédiate, dès lors que par son comportement Google prive les éditeurs et agences de presse du bénéfice de la loi de 2019, avec un refus global et indifférencié de toute négociation et rémunération des contenus protégés partiellement reproduits à l'occasion de l'affichage des résultats des recherches en ligne et les expose, s'ils ne consentent pas à l'octroi d'une licence gratuite, à un affichage dégradé ayant une incidence significative et directe sur le trafic redirigé vers leur site (pt. 173). En outre, elle confirme que cette atteinte relève également d'une situation d'urgence, dès lors que l'abus de position dominante reproché, en l'état de la procédure, tend, comme l'ajustement retenu l'Autorité, à faire échec à un dispositif conçu par la loi de 2019 pour sauvegarder la pérennité d'un secteur en crise, au moment précis où il entre en vigueur, et ainsi à un stade décisif pour sa mise en œuvre (pt. 174).

Enfin sur le caractère nécessaire et proportionné des mesures conservatoires, la Cour de Paris estime que, compte tenu du caractère potentiellement anticoncurrentiel des pratiques dénoncées — susceptibles de constituer de la part de Google une exploitation abusive de sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste — et de l'atteinte grave et immédiate qu'elles portent au secteur de la presse, en général, et aux éditeurs et agence de presse, en particulier, c'est à juste titre que l'Autorité a retenu qu'il était nécessaire d'obtenir, dans l'attente de la décision au fond, des garanties relatives au caractère équitable des conditions de transaction entre Google et les éditeurs et agences de presse relatives aux droits voisins et de suspendre les atteintes identifiées au moyen d'un mécanisme d'injonctions (pt. 215).

À l’exception donc de l’article 5 de la décision attaquée, dont elle vient préciser le contenu, comme on l’a vu, la Cour d’appel de Paris valide l’ensemble des injonctions faites à Google et notamment celles figurant à l’article 1er, imposant à Google à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond, de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse ou les organismes de gestion collective qui en feraient la demande, la rémunération due par Google à ces derniers pour toute reprise des contenus protégés sur ses services, conformément aux modalités prévues à l'article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle et selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires. Pour elle, cette obligation répond, directement, au comportement par lequel Google a écarté dès l'entrée en vigueur de la loi de 2019 toute négociation avec les éditeurs et agences de presse, en se déclarant, par principe, opposé à la rémunération des extraits apparaissant dans le cadre de l'affichage enrichi, tout en mettant à disposition des éditeurs des outils lui permettant de reproduire des contenus protégés. Inclure dans le champ de la négociation la période de reprise des contenus depuis le 24 octobre 2019 est également nécessaire, en l'état des éléments de la procédure, compte tenu de l'urgence déjà évoquée et du caractère indispensable des ressources en jeu pour le secteur de la presse, dans le contexte de crise actuel (pt. 218). Elle ajoute qu’il est inexact de prétendre que cette injonction « transforme un droit de propriété intellectuelle juridiquement limité à un droit exclusif sur un contenu », dès lors que les droits voisins reconnus au bénéfice des éditeurs et agences de presse ne se limitent pas à la faculté d'autoriser ou refuser la reproduction totale ou partielle de contenus protégés prévue par l'article L. 218-2 du code de la propriété intellectuelle, mais constitue également un droit patrimonial dont l'article L.218-4 du même code définit les critères (pt. 219).

Par suite, la Cour retient que les limitations apportées à la liberté contractuelle, au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre, par l'article 1 de la décision attaquée, ne sont pas disproportionnées, compte tenu, d’une part, de l’atteinte susceptible d’être portée aux droits voisins du droit d’auteur, droits de propriété intellectuelle, nouvellement consacrés par la directive européenne et la loi française au bénéfice des éditeurs de presse et des agences de presse afin de garantir la sauvegarde et le pluralisme de la presse, et d’autre part,  de l’objet de la saisine de l’autorité qui porte sur un possible abus d’exploitation de position dominante susceptible de compromettre la pérennité des activités des éditeurs et agences de presse, et enfin, compte tenu de leur limitation dans le temps (pt. 230).

Quant à l’article 3 qui enjoint à Google, à titre conservatoire et dans l’attente d'une décision au fond, de maintenir, pendant la période de négociation, les modalités d'affichage mises en place depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2019-775, selon les paramètres retenus par les éditeurs, et à l’article 6 qui lui enjoint de prendre les mesures nécessaires pour que les négociations prévues par les articles 1 et 2 de la présente décision n’affectent pas les autres relations économiques qui existeraient entre Google et les éditeurs et agences de presse, la Cour d’appel de Paris conclut également au caractère proportionné de l’injonction.

JURISPRUDENCE : Confirmant l’absence de verrouillage de l’accès des chaînes de la TNT gratuite de Groupe Canal Plus aux films de catalogue d’expression française, la Cour d’appel de Paris approuve le non-lieu à poursuivre la procédure à propos des pratiques contractuelles des chaînes gratuites historiques de la TNT pour l’acquisition des droits de ces films

 

Le 8 octobre 2020, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris a rendu un autre arrêt, cette fois dans l’affaire de l’acquisition de droits relatifs aux œuvres cinématographiques d’expression originale française dites « de catalogue ». Elle y rejette le recours formé contre la décision n° 19-D-10 du 27 mai 2019, aux termes de laquelle l’Autorité avait considéré, sur la base des informations dont elle disposait, que les conditions d’une interdiction au titre des ententes n’étaient pas réunies et, partant, qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure, en application des dispositions de l’article L. 464-6 du code de commerce.

On se souvient que dans cette affaire, Groupe Canal Plus (GCP) et ses chaînes gratuites de la TNT affiliées, C8 et CStar, avait dénoné la pratique relativement récente des chaînes gratuites historiques de la TNT — TF1, France Télévisions et Métropole Télévision — consistant à se faire consentir par les producteurs de films d’expression original française (EOF), lors de la négociation des contrats de préfinancement de leurs films, des clauses de priorité (droit de première présentation) et de préemption (qui leur offrent la possibilité, au cas elles n’auraient pas levé le droit de priorité, de s’aligner dans un second temps sur une offre d’acquisition des droits de diffusion d’un film EOF de catalogue présentée par une chaîne tierce). GCP soutenait que ces pratiques contractuelles étaient susceptibles de produire, par leur effet cumulatif, un verrouillage significatif de l’accès des autres chaînes de la TNT gratuite — et en premier lieu ses chaines C8 et CStar — aux films EOF de catalogue, sachant qu’un film devient un film de catalogue pour une chaîne en clair après un premier cycle d’exploitation en télévision payante et gratuite, soit, en pratique, environ quatre ans après sa sortie en salle. Et ce, alors même que GCP est, quant à lui, contraint par les engagements qu’il a souscrits, même s’ils ont été sensiblement allégés en 2017, quant à la possibilité de faire bénéficier ses filiales en clair des droits préférentiels sur les films EOF de catalogue qu’il produit.

Selon GCP, ces clauses leur permettraient, en pratique, de réserver la diffusion des films concernés à leur propre antenne ou à celle des chaînes qui leur sont affiliées, sans limitation de durée, au détriment des chaînes concurrentes, et alors même que les diffusions préachetées étaient déjà intervenues.

Les mises en cause faisaient valoir que ces clauses de priorité et de préemption ne sauraient qu’une juste contrepartie des investissements élevés de ces groupes dans la production d’œuvres cinématographiques et contribueraient à améliorer de façon non négligeable la rentabilité de leurs investissements en préfinancement dans le cinéma français.

Sur quoi l’Autorité avait d’abord relevé que, sur le marché des achats de droits de diffusion en clair de films EOF de catalogue et non sur celui des seuls films préfinancés par des chaînes en clair comme le soutenait GCP), le vivier des films de catalogue au sein duquel les chaînes de la TNT gratuite peuvent puiser pour élaborer leur grille de programmes et remplir leurs obligations de diffusion de films EOF est particulièrement important (environ 8 000 films). Dès lors, comme seuls les films préfinancés par les chaînes en clair font l’objet de droits de priorité et de préemption, ces mêmes droits ne sont susceptibles d’être exercés que sur 20 % des films français de catalogue disponibles, même si, du fait du caractère récent des pratiques, ces droits de priorité et de préemption ont vocation à être exercés sur les films les plus récents, ce qui toutefois ne signifie pas qu’ils soient les plus attractifs pour les téléspectateurs des chaînes de la TNT gratuite.

Rappelant qu’un effet cumulatif de verrouillage n’existe vraisemblablement pas si moins de 30 % du marché en cause est couvert par des (réseaux) d’accords parallèles ayant des effets similaires, l’Autorité en avait déduit qu’il ne saurait être utilement soutenu qu’un faisceau d’accords couvrant le cinquième du marché en cause est susceptible de produire un effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif pour empêcher les concurrents des entreprises mises en cause de s’approvisionner en droits de diffusions de films EOF de catalogue.

Par ailleurs, l’Autorité avait relevé, après une analyse in concreto de l’effet des pratiques alléguées, qu’aucun effet actuel de verrouillage n’était établi en l’espèce, dans la mesure où le droit de préemption n’est exercé que de manière extrêmement marginale par les chaînes qui en sont titulaires. Ainsi, seules 54 offres fermes d’achat de droits de diffusion de films EOF de catalogue ont été préemptées entre 1994 et 2014 pour le compte des chaînes de la TNT sur les 683 offres distinctes transmises au titre de la préemption, soit moins de 8 % d’entre elles. Dans ces circonstances, avait conclu l’Autorité, il ne peut être utilement soutenu que les clauses de préemption, même envisagées cumulativement, produisent un effet anticoncurrentiel de verrouillage qui aurait pour effet d’empêcher les concurrents de leurs titulaires de s’approvisionner en films EOF de catalogue.

Devant la Cour d’appel de Paris, la discussion s’est élevée sur deux points, d’une part, la délimitation du marché pertinent et, d’autre part, l’effet de verrouillage des pratiques, notamment par leur effet cumulatif.

S’agissant en premier lieu de la délimitation du marché pertinent, Groupe Canal Plus reprochait en substance à l’Autorité d’avoir retenu le marché des droits de diffusion en clair des films EOF de catalogue, sans opérer aucune distinction entre les films EOF selon leur mode de financement. Estimant que la délimitation du marché pertinent ainsi que l'analyse des effets anticoncurrentiels des pratiques n'avaient manifestement pas été effectuées par l’Autorité, GCP soutenait que la technicité de ces questions justifiait une mesure d’expertise.

La Cour d’appel de Paris rejette d’emblée la mesure d’expertise (pt. 86), non sans avoir rappelé la double limite dans le respect de laquelle doit être appréciée une telle demande. Égrainant l’ensemble des données sur lequel l’Autorité s’est appuyée pour délimiter le marché pertinent (pts. 77-78), la Cour de Paris estime que la mesure d'expertise ne peut donc être justifiée par l'absence de fiabilité ou de pertinence de la base de données constituée par l'Autorité, majoritairement issue des recherches et études menées par le CSA et le CNC, qui font autorité dans leur domaine, ou d'éléments fournis par les professionnels du secteur (pt. 79). En outre, la Cour relève que l’Autorité n'a pas procédé à une analyse purement quantitative (pt. 83), de sorte qu’elle estime que la recherche de données relatives aux audiences moyennes des films BOF préfinancés par des chaînes en clair sur la période 2005 à nos jours ne permettrait pas de conclure à l'existence d'une attractivité supplémentaire intrinsèque de ce type de films, dans la mesure où la potentiel d'audience d'un film lors d'une diffusion télévisée dépend de plusieurs facteurs exogènes propres aux circonstances de sa diffusion, tels que les programmes diffusés par les chaînes concurrentes dans la même fenêtre de diffusion ou la ligne éditoriale de la chaine (une chaîne tout public ayant vocation à réaliser une audience plus importante qu'une chaîne dédiée à un certain type de programme ou de public), ce que des chiffres bruts ne permettent pas de renseigner (pt. 84). De la même manière, la recherche de la valeur publicitaire attribuée par les régies publicitaires des chaînes gratuites aux films préfinancés et aux films non préfinancés n'est pas pertinente dès lors que cette valeur ne dépend pas de la nature préfinancée ou non du film mais des conditions dans lesquelles il est diffusé (pt. 85).

Groupe Canal Plus faisait encore valoir que les films EOF de catalogue sont différenciés du point de vue de l'importance économique (de la valeur) que leur accordent les chaînes gratuites : les films préfinancés, à gros budget et fort potentiel d’audience, seraient plus attractifs et constitueraient de meilleurs supports d'investissements publicitaires. Ils présenteraient des caractéristiques permettant de satisfaire des besoins spécifiques, ne seraient pas interchangeables avec d'autres contenus tels que des films non préfinancés qui ne permettraient pas de constituer une grille de programme attractive pour le marché de la publicité télévisuelle (pt. 94).

Relevant que la question en débat était uniquement de savoir s'il y a lieu de restreindre le marché de l'achat des droits de diffusion de films BOF aux seuls films préfinancés par les chaînes en clair (pt. 114), la Cour d’appel de Paris relève que la nécessité d'une segmentation plus fine n'a jamais été ni retenue ni même invoquée jusqu’alors, que la segmentation actuelle a été considérée comme pertinente par le CSA à plusieurs reprises (pt. 115) et qu’elle n’a pas été remise en cause à l'issue du test de marché réalisé auprès des opérateurs de secteur, lors du réexamen des engagements pris par les sociétés Vivendi et groupe Canal + dans le cadre de la décision n° 17-DCC-93 du 22 juin 2017 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-50 du 2 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal+ (pt. 116). Au surplus, estime la Cour, la notion de « film de catalogue attractif » n'est pas suffisamment homogène pour justifier, ni même permettre, une sous-segmentation du marché des droits de diffusion relatifs aux films EOF de catalogue, dans la mesure où le potentiel d'audience d'un film lors d'une diffusion télévisée dépend de plusieurs facteurs exogènes propres aux circonstances de sa diffusion (pt. 118). Et s'il est exact que les préachats visent, le plus souvent, les films aux devis les plus élevés, présumés être les plus attractifs, il reste que la multiplication des fenêtres de diffusion lors du premier cycle d'exploitation du film conduit à une plus grande « usure » lorsqu'il devient un film de catalogue, de sorte que le film est alors moins générateur d'audience. Dès lors, estime la Cour d’appel, il ne parait pas pertinent de poser pour principe que l'attractivité d'un film de catalogue, c'est-à-dire sa capacité à générer de l'audience, est liée à la circonstance qu'il a fait l’objet d’un préfinancement par une chaîne historique en clair ou que ce préfinancement garantirait une surperformance des audiences (pt. 119). En outre, il n’est pas fondé de prétendre que les chaînes de la TNT appartenant au Groupe Canal + ne seraient pas en mesure d’accéder aux films attractifs préfinancés par Canal+ (pt. 121). En fin de compte, la Cour de Paris retient qu’il est inexact de prétendre que l'Autorité a procédé à une analyse purement quantitative du marché, puisqu'elle a procédé à l'analyse des caractéristiques des films EOF de catalogue, de sorte qu’il n'est pas justifié, dans la configuration actuelle du marché, de procéder à une segmentation plus fine (pt. 127). Force est donc de conclure que les films de catalogue, non préfinancés par une chaîne historique en clair, qui permettent de satisfaire les quotas réglementaires pesant sur les chaînes et de générer des recettes publicitaires, satisfont les mêmes besoins que les films de catalogues préfinancés (pt. 131). Et la Cour d’appel de Paris de conclure que la définition de marché retenue, qui applique une segmentation issue d'une pratique constante qui demeure toujours pertinente et qui au demeurant a été approuvée par l'autorité de régulation de l'audiovisuel en France, doit être validée (pt. 136).

S’agissant en second lieu des pratiques litigieuses et de leurs effets et notamment de leur effet cumulatif de verrouillage, la Cour d’appel, rappelant les deux conditions cumulatives qui doivent prévaloir pour qu’un tel effet cumulatif puisse être constaté, relève que la première condition tenant au caractère difficilement accessible du marché pertinent pour les concurrents n’est pas remplie dès lors que le marché des achats de droits de diffusion en clair de films EOF de catalogue n'est pas difficilement accessible aux nouvelles chaînes de la TNT non adossées à des chaînes historiques en clair (pt. 168). Du reste, ajoute-t-elle, l'avantage concurrentiel contesté, résultant de l'insertion des droits préférentiels litigieux, doit être relativisé : d’une part, il reste tributaire des choix opérés par le public et du succès du film auprès de lui, d’autre part, il couvre une part de marché réduite, limitée aux films de catalogue préfinancés qui seuls en contiennent (pt. 170). Et la Cour de Paris de  valider, une fois rappelé qu’un effet cumulatif de verrouillage n'existera vraisemblablement pas si moins de 30 % du marché en cause est couvert par des (réseaux) d'accords parallèles ayant des effets similaires, l'évaluation opérée par l'Autorité, selon laquelle les droits de priorité et de préemption litigieux ne sont susceptibles d’être exercés que sur 20 % des films français de catalogue disponibles, évaluation, qui, estime-t-elle, repose sur des données fiables, est pertinente et doit être validée (pt. 175). C’est en conséquence à juste titre que la décision attaquée a retenu, qu’en toute hypothèse, il ne peut être utilement soutenu qu'un ensemble d'accords couvrant le cinquième du marché en cause est susceptible de produire un effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif pour empêcher les concurrents des entreprises mises en cause de s’approvisionner en droits de diffusions de films EOF de catalogue (pt. 179).

En outre, constate la Cour, l'analyse in concreto de l'effet des pratiques ne démontre aucun effet actuel de verrouillage (pt. 180). Il en ressort que, sur toutes les périodes observées qui, prises ensemble, peuvent être considérées comme suffisamment significatives, les chaînes de la TNT non adossées ont été non seulement en mesure de diffuser des films EOF de catalogue mais au surplus en capacité de réaliser des audiences importantes en diffusant des films attractifs auxquels étaient attachés des droits préférentiels (pt. 186). Seules 54 offres fermes d'achat de droits de diffusion de films EOF de catalogue ont été préemptées, sur la période étudiée, pour le compte des chaînes de la TNT sur les 683 offres distinctes transmises au titre de la préemption, soit moins de 8 % d'entre elles. Autrement dit, 92 % des offres formulées n'ont pas été préemptées (pt. 192).

En fin de compte, la Cour d’appel de Paris estime que c'est à juste titre que l'Autorité a retenu qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure, les conditions d'application d'une interdiction au titre des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce n'étant pas réunies en l'espèce.

JURISPRUDENCE : Le Tribunal des conflits confirme la compétence de la Cour d’appel de Paris pour connaitre de la demande tendant à enjoindre à l'Autorité de republier sa décision de mesures conservatoires à l’encontre de Google afin d'occulter des secrets d’affaires

 

À la faveur d’un arrêt rendu le 5 octobre 2020, le Tribunal des conflits est venu confirmer la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître du litige opposant Google à l'Autorité de la concurrence à la suite des mesures conservatoires prononcées dans le cadre de la décision 19-MC-01 (Amadeus).

En substance, après avoir obtenu du rapporteur général de l’Autorité le bénéfice de la protection du secret des affaires, par deux décisions de classement, quelle ne fut pas la surprise de Google de découvrir aux §§ 55, 152 et 160, de la décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus, des extraits d'échanges internes entre certains de ses collaborateurs et, au § 58 de la même décision, le niveau de dépense que les annonceurs doivent atteindre pour intégrer le programme d'accompagnement personnalisé.

Estimant que le Collège de l’Autorité avait ainsi violé leur droit à la protection du secret des affaires et privé d'effet utile les dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-13 à R. 463-15 du code de commerce, qui protègent ce droit et sur la base desquelles ont été prises les décisions de classement prises par la rapporteur général et soulignant qu'elles ont été privées de tout recours effectif contre la décision de divulgation de ces informations, puisque l'Autorité ne les en a pas informées préalablement, les sociétés Google ont alors — assez  naturellement — introduit un recours devant la Cour d’appel de Paris, demandant l’annulation de la décision de l’Autorité de la concurrence de publier intégralement sa décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019, sans occulter les informations qui avaient été reconnues comme étant couvertes par le secret des affaires par le rapporteur général de l’Autorité dans le cadre de l’instruction de l’affaire.

On se souvient que, par arrêt en date du 4 avril 2019, la Cour d’appel de Paris avait décliné sa compétence, invitant les requérantes à mieux se pourvoir, au motif que la demande qui tend à voir constater la défaillance de l'Autorité dans la mise en œuvre d'une mesure de protection accordée par son rapporteur général et à voir adresser une injonction à cette autorité administrative indépendante afin qu'elle procède à une nouvelle publication de la décision attaquée sur son site, après en avoir occulté certains passages, excédait les limites de la saisine de la Cour, et ce, en l'absence de texte prévoyant expressément une telle compétence.

Qu’à cela ne tienne, les sociétés Google ont alors saisi, comme elles y étaient invitées, le Conseil d’État. Aux termes d’une décision rendue le 20 mars 2020, le Conseil a considéré que, si la décision par laquelle l’Autorité a prononcé des mesures conservatoires en faisant apparaître des informations susceptibles de relever du secret des affaires, notamment celles qui avaient été reconnues comme telles par le rapporteur général au cours de l’instruction de l’affaire, est distincte de la décision prononçant les mesures conservatoires elle-même, elle n’en est pas pour autant détachable de cette dernière décision, dès lors que, pour se prononcer sur les modalités de publication de sa décision, l’Autorité doit tenir compte à la fois de la protection du secret des affaires et de l’intérêt public qui s’attache à la publication de la motivation de sa décision, y compris la publication d’informations susceptibles d’être protégées au titre du secret des affaires. Or, selon le Conseil d’État, la décision de mesures conservatoires ressortissant, en vertu de l’article L. 464-7 du code de commerce, à la compétence de la Cour d’appel de Paris, le litige qui concerne la décision distincte de publier des informations relevant du secret des affaires mais non détachable de la décision de mesures conservatoires est susceptible de relever de la compétence de la juridiction judiciaire.

Sur quoi le Conseil d’État, déclinant à son tour sa compétence, avait décidé de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de désigner la juridiction compétente pour connaître de l’affaire.

Aux termes de l’arrêt rendu ce jour, le Tribunal des conflits confirme la lecture du Conseil d’État : « La décision prise par l'Autorité de la concurrence, sur le fondement des dispositions précitées de l'article D. 464-8-1 du code de commerce, de limiter ou non la publicité d'une décision prise sur le fondement de l'article L. 464-1 du code est indissociable de cette décision elle-même. Dès lors, sa contestation relève également de la Cour d'appel de Paris. Il suit de là que le litige opposant les sociétés Google Ireland Ltd, Google LLC, et Google France SARL à l'Autorité de la concurrence ressortit à la compétence de la juridiction judiciaire.

Espérons que la Cour d’appel de Paris dira si le Collège de l’Autorité de la concurrence est compétent pour lever le secret des affaires sur les éléments protégés par décision du rapporteur général ou si, au contraire, ce dernier est le seul à disposer de ce pouvoir de protection, ce qui, de notre point de vue, serait à tous égards préférable, dans la mesure où la reconnaissance d’un tel pouvoir du chef du Collège placerait les entreprises mises en cause dans l’incertitude, priverait d’effet utile la procédure conduisant aux décisions de classement du rapporteur général et, surtout, priverait les mises en cause de tout recours effectif contre la décision du collège.

Il nous semble qu’une autre lecture de l’article D. 464-8-1 du code de commerce que celle — extensive — retenue par le Collège de l’Autorité, est non seulement possible, mais doit en tout état de cause prévaloir. Cet article dispose que « Les décisions de l'Autorité de la concurrence mentionnées à l'article L. 490-11 sont publiées sur le site internet de l'Autorité. Leur publicité peut être limitée pour tenir compte de l'intérêt légitime des parties et des personnes citées à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués ». D’emblée, il importe de noter que la rédaction de l’article D. 464-8-1 du code de commerce se veut protectrice des intérêts des entreprises : elle prévoit que le Collège peut seulement limiter les effets de la publication de la décision pour protéger le secret des affaires des entreprises. En aucun cas, elle ne lui donne blanc seing pour affaiblir cette protection et pour divulguer des informations qui auraient bénéficier au stade de l’instruction d’une décision de classement. De notre point de vue, cette faculté de limiter la publicité des décisions au stade du jugement doit s’ajouter, doit renforcer — et non contrecarrer — le mécanisme de protection du secret des affaires prévu au stade de l’instruction.

INFOS TEST DE MARCHÉ : L’Autorité soumet à consultation les engagements de Carrefour et Tesco visant à atténuer les effets de leur accord de coopération à l’achat sur les fournisseurs de certains produits MDD

 

Le 8 octobre 2020, l’Autorité de la concurrence a lancé un test de marché s’achevant le 9 novembre 2020 à propos d’une proposition d'engagements formulée dans le cadre de l’instruction d’une saisine d'office datant de septembre 2019 concernant l'examen du bien-fondé du prononcé de mesures conservatoires relatives à l’accord de coopération à l’achat conclu entre Carrefour et Tesco sur les produits de marque distributeur (MDD), et ce, sur le fondement du dispositif spécifique aux centrales d’achat introduit par la loi Egalim.

Les services d’instruction de l’Autorité ont estimé que les accords de coopération MDD sont susceptibles d’avoir un impact négatif vis-à-vis du marché amont de l’approvisionnement en produits MDD, dans la mesure où ce marché est marqué par des conditions contractuelles plutôt défavorables aux fournisseurs, de nature à limiter leur pouvoir de marché et que les accords de coopération pourraient diminuer la capacité, voire l’incitation, des fournisseurs, qui interviennent en amont lors de la phase de définition des produits, à investir et à innover, et ainsi nuire in fine au bien-être des consommateurs sur le marché de détail.

Afin de répondre aux préoccupations de concurrence ainsi exprimés, Carrefour et Tesco proposent de modifier l’accord de coopération :

— en en excluant les achats de certaines familles de produits en provenance de l’UE en raison de la sensibilité « amont » de la famille en question (art. 3.2), et en s’engageant à ne pas diminuer de plus de 20 % la proportion actuelle des achats annuels réalisés au sein de l’UE dans ces familles de produits ;

— en limitant les achats en commun pour certaines familles de produits identifiées, à 15 % du marché français limité aux produits MDD (art. 4.1) ;
 
— en renonçant à exclure du périmètre des appels d’offres qui seront lancés certaines typologies d’entreprises : pour Carrefour les PME, et pour Tesco les entreprises réalisant moins de 3 millions de livres sterling par an avec Tesco dans les catégories de produits concernées (art. 5).

Ces engagements seraient souscrits pour une durée de cinq années à compter de la date de la décision ou à la date à laquelle les accords de coopération seront résiliés, s’ils le sont avant ce délai de cinq ans (art. 6). Leur réalisation serait contrôlée par un mandataire (art. 8).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 

Bonjour,

Les cabinets Gide Loyrette Nouel et Analysis Group, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au prochain webinaire de la série « Droit et économie de la concurrence » qui aura lieu le jeudi 15 octobre 2020 à 15h30 CEST.
 
Ce webinaire sera dédié aux nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations publiées le 23 juillet dernier, et en présence de Sara Darley-Reygner, adjointe auprès du chef du service des concentrations de l'Autorité de la concurrence.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié

.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux jeudi pour ce webinaire.



Meilleures salutations,



Franck Audran | Avocat associé, Gide Loyrette Nouel, Paris
Antoine Chapsal | Associé, Analysis Group, Bruxelles/Londres/Paris

Unlocking environmental collaboration: making EU competition law fit for the Green Deal

15 octobre 2020 5:00 – 6:00 PM CET

 

Bonjour,

Le cabinet Dentons lance une série de quatre webinars dédiés au thème « Competition and Sustainability ».

Le premier épisode sur le thème « Unlocking environmental collaboration: making EU competition law fit for the Green Deal » aura lieu le 15 octobre 2020 (avec la DG COMP, Airbus et AIM Association des Industries de Marque).

Il sera plutôt orienté Policy et abordera la manière dont les politiques de concurrence et environnementale doivent s’articuler. Ce sera l’occasion de faire le point sur la position de la Commission sur le sujet, à l’aube de la consultation dernièrement annoncée par la Commissaire.

Le 29 octobre 2020, seront abordées les collaborations à l’échelle d’une industrie et le rôle essentiel des associations professionnelles dans ces initiatives.

Les deux dernières sessions de novembre seront dédiées respectivement aux collaborations plus étroites limitées à quelques concurrents et (sous réserve) à l’économie circulaire et au recyclage.

Le programme complet de la manifestation et les modalités d’inscription sont disponibles ICI.
 
Bien cordialement,
 
Jean-Nicolas Maillard
Partner, Competition and Antitrust
Dentons Europe LLP

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