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Hebdo n° 17/2019
6 mai 2019
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que les articles 107 et 108 TFUE s’opposent à ce qu’une juridiction nationale procède à une appréciation de la conformité d’une condition de résidence d’un régime réservant le remboursement de l’impôt sur les dividendes aux seules entreprises nationales avec le droit à la libre circulation des capitaux de l’article 63 TFUE, dès lors que cette condition est indissolublement liée à la mesure litigieuse et pour autant que cette dernière soit constitutive d’un régime d’aides

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union européenne confirme en tous points la décision de la Commission jugeant incompatible le régime d’aides français exonérant d’impôt sur les sociétés les ports autonomes, les CCI et les municipalités qui exploitent des installations portuaires

JURISPRUDENCE UE : Percevant dans l’affaire des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens une variante de l’affaire UPS, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à rejeter le pourvoi de la Commission et à confirmer l’approche du Tribunal à propos de la motivation insuffisante du calcul de l’amende

JURISPRUDENCE : Dans le volet de l’affaire des commodités chimiques concernant les pratiques horizontales révélées par des demandes de clémence, la Cour d'appel de Paris rejette la demande de retrait du dossier d’instruction de pièces ayant contribué à la violation des droits de la défense des sociétés Brenntag

ANNONCE COLLOQUE : « Amendes : Is the sky the limit? », Paris — 14 mai 2019 [message de Lionel Lesur et Romain de Nijs]


ARTICLES EN LIBRE ACCÈS : Revue Concurrences : « Which competition and industrial policies for the new EU Commission after Siemens/Alstom? » [Message de Frédéric Jenny et Damien Neven]

 

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que les articles 107 et 108 TFUE s’opposent à ce qu’une juridiction nationale procède à une appréciation de la conformité d’une condition de résidence d’un régime réservant le remboursement de l’impôt sur les dividendes aux seules entreprises nationales avec le droit à la libre circulation des capitaux de l’article 63 TFUE, dès lors que cette condition est indissolublement liée à la mesure litigieuse et pour autant que cette dernière soit constitutive d’un régime d’aides


Le 2 mai 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-598/17 (A‑Fonds contre Inspecteur van de Belastingdienst), laquelle faisait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Cour d’appel de Bois‑le‑Duc au Pays‑Bas.

À l’origine de la présente affaire se trouvait le refus de l’administration fiscale néerlandaise de restituer l’impôt sur les dividendes payé par un organisme de placement de droit allemand invoquant le droit à la libre circulation des capitaux prévu à l’article 63 TFUE. Sur quoi, la juridiction de renvoi, considérant que le requérant au principal était dans une situation objectivement comparable à celle des organismes publics établis au Pays‑Bas et non assujettis à l’impôt néerlandais sur les sociétés, a estimé que le refus de lui accorder une restitution de l’impôt sur les dividendes, au motif qu’il n’était pas établi aux Pays‑Bas, constituait une violation de l’article 63 TFUE et qu’il convenait de faire droit à la demande de restitution pour y remédier. Toutefois, cette juridiction s’interrogeait sur la conformité d’une telle restitution avec le droit des aides d’État. Par sa demande, elle cherchait à savoir si le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une juridiction d’un État membre accorde, aux fins d’assurer le respect de l’article 56, § 1, CE, devenu l’article 63, § 1, TFUE, le bénéfice d’un régime d’aides d’État, tel que celui qui serait constitué par le régime de remboursement de l’impôt sur les dividendes en cause au principal, à une entreprise établie dans un autre État membre. La réponse à cette question impliquait de vérifier au préalable si le droit de l’Union s’oppose ou non à ce qu’elle retienne sa compétence pour examiner la conformité de la condition de résidence en cause au principal avec la libre circulation des capitaux, ou si ce contrôle relève de la seule compétence de la Commission pour apprécier la compatibilité d’un régime d’aides avec le marché intérieur (pt. 44).

Suivant les
conclusions présentées le 19 décembre 2018 par l’avocat général Saugmandsgaard Øe, la Cour de justice, après avoir rappelé que, dans le système de contrôle des aides d’État institué par le traité, les juridictions nationales et la Commission remplissent des rôles complémentaires mais distincts (pt. 45) et que l’appréciation de la compatibilité des mesures d’aide avec le marché intérieur relève de la compétence exclusive de la Commission, tandis que les juridictions nationales veillent à la sauvegarde des droits des justiciables en cas de violation de l’obligation de notification préalable des aides d’État à la Commission (pt. 46), rappelle qu’une juridiction nationale n’est compétente pour apprécier la conformité des modalités d’un régime d’aides aux dispositions du traité présentant un effet direct, autres que celles relatives aux aides d’État, que si ces modalités sont susceptibles d’être appréciées isolément et que, bien que faisant partie du régime d’aides en cause, elles ne sont pas nécessaires à la réalisation de son objet ou à son fonctionnement (pt. 47). En revanche, lorsque les modalités d’une aide sont à ce point indissolublement liées à l’objet même de l’aide qu’il ne serait pas possible de les apprécier isolément, leur effet sur la compatibilité ou l’incompatibilité de l’aide dans son ensemble doit alors être nécessairement apprécié en suivant la procédure de l’article 108 TFUE (pt. 48) et, partant , relève de la compétence exclusive de la Commission.

Au cas d’espèce, la Cour estime que la condition de résidence telle que celle prévue par le régime de remboursement de l’impôt sur les dividendes en cause au principal, si toutefois l’on considère que celui-ci constitue un régime d’aides d’État, paraît indissociablement liée à l’objet même des mesures d’exonération en cause qui est de favoriser les seules entreprises nationales (pt. 49), laquelle se présente comme une condition nécessaire à la réalisation de l’objet et du fonctionnement de ce régime d’aides (pt. 50). Dès lors, toute intervention d’une juridiction nationale aurait pour effet de porter atteinte à la répartition des compétences entre la Commission et les juridictions nationales en matière d’aides d’État (pt. 51). Il s’ensuit qu’une telle juridiction ne saurait a fortiori tirer les conséquences d’une violation éventuelle de la libre circulation des capitaux par cette condition de résidence, en accordant le remboursement de cet impôt (pt. 52).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union européenne confirme en tous points la décision de la Commission jugeant incompatible le régime d’aides français exonérant d’impôt sur les sociétés les ports autonomes, les CCI et les municipalités qui exploitent des installations portuaires

 

Le mardi 30 avril 2019, le Tribunal de l’Union européenne a rendu deux arrêts dans l’affaire d’aides d’État concernant la fiscalité des ports en France.

Dans ces deux affaires, les requérantes — la Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest), d’une part, et l’Union des ports de France (UPF), d’autre part — demandaient l’annulation de la
décision de la Commission européenne du 27 juillet 2017 à la faveur de laquelle elle a considéré que l’exonération de l’impôt sur les sociétés en faveur des ports autonomes (devenus pour partie des grands ports maritimes), des chambres de commerce maritimes, des chambres de commerce et d’industrie exploitant des installations portuaires, des municipalités concessionnaires d’outillage public propriété de l’État dans les ports maritimes ainsi que des entreprises qu’elles ont pu se substituer pour l’exploitation de cet outillage, constituait un régime d’aide d’État existant incompatible avec le marché intérieur, imposant en conséquence à la France de supprimer ladite exonération de l’IS.

Dans son recours, la Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) contestait essentiellement la qualification des opérations prestées par le port de Brest d’activités économiques (2e moyen).

En premier lieu, elle soutenait que les activités exercées par le port de Brest constituaient un service non économique d’intérêt général, échappant ainsi à l’application des dispositions du traité en matière d’aides d’État.

Dans l’
arrêt rendu dans l’affaire T-754/17, le Tribunal de l’Union parvient à la conclusion que c’est à juste titre que la Commission a considéré que les ports autonomes, les CCI gérant des installations portuaires et les municipalités concessionnaires d’outillage public propriété de l’État dans les ports maritimes, qui exploitaient directement les infrastructures ou fournissaient des services dans un port, étaient, en ce qui concernait leurs activités économiques, des entreprises au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 73). Pour ce faire, il rejette d’abord l’argument de la requérante selon lequel les États membres disposeraient d’une compétence exclusive pour déterminer si un service d’intérêt général revêt un caractère économique ou non économique, rappelant à cet égard que les notions d’entreprise et d’activité économique sont des notions objectives, qui découlent directement du traité et qui dépendent d’éléments de fait et non des choix ou des appréciations subjectives des autorités nationales (pt. 75). Par ailleurs, le Tribunal rappelle qu’il n’est pas suffisant pour exclure le caractère économique d’une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché que les ports n’agissent pas sur une base purement commerciale de maximisation des profits, qu’ils fassent passer l’intérêt général avant le retour sur investissement, qu’ils aient un but lucratif et qu’ils réinvestissent systématiquement leurs profits (pt. 80). De même, il rappelle que la circonstance qu’une entité dispose, pour l’exercice d’une partie de ses activités, de prérogatives de puissance publique n’empêche pas, à elle seule, de la qualifier d’entreprise au sens des dispositions du traité relatives aux règles de concurrence pour le reste de ses activités économiques (pt. 81). Dès lors que cette entité publique exerce une activité économique qui peut être dissociée de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, elle agit, pour ce qui est de cette activité, en tant qu’entreprise (pt. 82). Ce n’est que si ladite activité économique est indissociable de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, l’ensemble des activités exercées par ladite entité demeurent des activités se rattachant à l’exercice de ces prérogatives (pt. 82). Or, la requérante n’a apporté aucun élément de nature à démontrer que les activités économiques exercées par les ports, à savoir, notamment, la fourniture d’un accès à l’infrastructure portuaire en échange d’une rémunération, seraient indissociables des prérogatives de puissance publique des ports, tels que le contrôle et la sécurité du trafic maritime ou la surveillance antipollution (pt. 83). En outre, note le Tribunal, il n’existe aucun seuil en dessous duquel il conviendrait de considérer que l’ensemble des activités d’une entité serait de nature non économique, dès lors que les activités économiques seraient minoritaires (pt. 83). Du reste, observe-t-il, au cas d’espèce, il semblerait que les revenus provenant des activités économiques des ports ne soient pas minoritaires (pt. 86).

En second lieu, la Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) soutenait qu’en tout état de cause, les autorités portuaires exerçaient des activités relevant d’un SIEG, de sorte que l’intervention de la France devrait être appréhendée comme une compensation d’obligations de service public, qui sort dès lors du champ d’application de l’article 107, § 1, TFUE.

Après avoir rappelé les quatre conditions posées par la Cour de justice dans l’arrêt Altmark Trans de 2003 (pt. 96), le Tribunal relève que la Commission a vérifié si les conditions prévues par la jurisprudence issue de cet arrêt étaient réunies en l’espèce, et qu’au terme de son examen, elle a considéré que tel n’était pas le cas (pt. 98). À son tour, le Tribunal fait le constat qu’il n’existe aucun lien entre l’exonération de l’IS et les coûts occasionnés par l’exécution de missions d’intérêt général, de sorte que, à défaut d’un tel lien établi par une disposition de droit interne, les deuxième, troisième et quatrième conditions énoncées par l’arrêt Altmark Trans ne sauraient être remplies (pt. 99). Ainsi, il n’apparaît pas que l’exonération de l’IS, instaurée par les décisions ministérielles de 1942 et de 1943, présente un lien quelconque avec les charges prévues par la délégation de service public conclue entre la requérante et la région Bretagne. D’une part, l’exonération de l’IS prévue par ces décisions ministérielles s’applique indépendamment de toute convention de délégation de service public et, d’autre part, il n’existe aucun mécanisme permettant notamment d’éviter toute surcompensation, en application de la jurisprudence issue de l’arrêt Altmark Trans (pt. 101).

Dans son recours, la Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) soutenait encore (troisième moyen) que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation concernant l’application de l’article 93 TFUE en omettant de prendre en compte les dispositions des traités relatives à la politique de l’Union en matière de coordination des transports par voie navigable dont la mise en œuvre relève de la compétence des États membres.

Sur ce point le Tribunal relève que la requérante n’explique pas, notamment, en quoi l’exonération de l’IS en faveur des ports serait intrinsèquement liée à la coordination des transports, d’où l’absence d’ erreur manifeste d’appréciation (pt. 112).

La requérante estimait par ailleurs que la Commission n’avait pas suffisamment motivé en quoi le régime en cause affectait les échanges entre États membres et la concurrence, commettant ainsi une erreur manifeste d’appréciation concernant l’application de l’article 107 TFUE.

Sur quoi le Tribunal commence par rappeler que la Commission n’est pas tenue d’établir une incidence réelle de l’aide en cause sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si cette aide est susceptible d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence (pt. 119). En pratique, l’octroi d’une aide par un État membre, sous forme d’un allègement fiscal, à certains de ses assujettis doit être considéré comme susceptible d’affecter les échanges entre États membres et, par conséquent, comme remplissant la condition de l’affectation des échanges entre États membres dès lors que lesdits assujettis exercent une activité économique faisant l’objet de tels échanges (pt. 123). De même, les aides qui visent à libérer une entreprise des coûts qu’elle aurait normalement dû supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales faussent en principe les conditions de concurrence (pt. 124). À cet égard, le tribunal estime que la motivation de la décision attaquée était sur ce point suffisante pour permettre à la requérante de comprendre le raisonnement adopté par la Commission et pour permettre au Tribunal d’exercer son contrôle (pt. 126). En effet, s’agissant d’un régime d’aides, qui s’applique à des ports très différents quant à leur taille, leur situation géographique, leur type (port intérieur, port maritime) ou leurs activités, il n’est pas nécessaire, pour établir que la mesure examinée est une aide d’État, de démontrer individuellement que ladite mesure aboutit pour chaque port à une distorsion de la concurrence et à une affectation des échanges. Dans le cas d’un régime d’aides, la Commission peut se borner à étudier les caractéristiques du régime en cause pour apprécier, dans les motifs de la décision, si, en raison des modalités que ce régime prévoit, celui-ci assure un avantage sensible aux bénéficiaires par rapport à leurs concurrents et est de nature à profiter essentiellement à des entreprises qui participent aux échanges entre États membres. Ainsi, dans une décision qui porte sur un tel régime, la Commission n’est pas tenue d’effectuer une analyse de l’aide octroyée dans chaque cas individuel sur le fondement d’un tel régime (pt. 127).

Dans l’autre
arrêt rendu, dans des termes identiques pour l’essentiel, dans l’affaire T-747/17 (Union des ports de France – UPF contre Commission), la requérante soulevait en outre un moyen tiré d’une erreur de droit dans la conduite de la procédure de contrôle des aides existantes et d’une violation de l’article 108, § 2, TFUE, combiné au principe de proportionnalité (quatrième moyen).

En substance, la requérante soutenait d’abord que, en considérant qu’il incombait aux autorités françaises de démontrer la compatibilité de la mesure fiscale en cause avec le marché intérieur, la Commission a agi comme si elle était saisie d’une demande d’approbation d’une aide d’État nouvelle, alors qu’elle était en présence d’une aide d’État existante, dont la charge de la preuve de la non-conformité lui incombait en vertu de l’article 108, paragraphes 1 et 2, TFUE.

Sur quoi, le Tribunal lui répond que la Commission n’a ni renversé la charge de la preuve ni méconnu la procédure à suivre dans le cadre de l’examen d’un régime d’aides existant. En effet, estime-t-il, la Commission a d’abord procédé à l’examen du régime d’aides en coopération avec les autorités françaises, puis, après avoir proposé des mesures utiles, qui ont été refusées par ces autorités, a décidé d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Or, il n’existe aucune raison pour distinguer, au stade de la procédure formelle d’examen, la procédure applicable aux aides nouvelles et aux aides existantes (pt. 127). A fortiori, il n’existe aucune raison non plus de considérer que la charge de la preuve serait inversée en ce qui concerne l’examen de la compatibilité d’un régime d’aides existant avec le marché intérieur. Comme le fait valoir la Commission, l’État membre concerné et les parties intéressées sont libres de contester le raisonnement provisoire de la Commission à cet égard au cours de la procédure formelle d’examen. L’État membre et, dans une moindre mesure, les parties intéressées sont en général mieux placées pour établir l’existence d’un objectif d’intérêt général qui aurait été poursuivi lors de l’adoption de la mesure en cause, qui permettrait de déclarer celle-ci totalement ou partiellement compatible (pt. 128).

Enfin, l’Union des ports de France reprochait à la Commission son inaction face aux régimes d’aides dont bénéficient certains ports de l’Union en vertu de la réglementation fiscale en vigueur dans d’autres États membres, induisant par conséquent de nouvelles distorsions de concurrence en violation directe de son rôle de garante du bon fonctionnement du marché intérieur (cinquième moyen).

Sur quoi le Tribunal lui répond que l’obligation d’impartialité pesant sur la Commission ne saurait lui imposer toutefois, lorsqu’elle examine des régimes d’aides existants dans plusieurs États membres, de conduire ces enquêtes simultanément ou d’adopter des décisions contraignantes au même moment pour tous les États membres (pt. 162). À supposer que d’autres États membres accordent des aides d’État à leurs ports maritimes, il n’en demeure pas moins que la Commission, dans la décision attaquée, en déclarant le régime d’aides en cause incompatible avec le marché intérieur et en ordonnant qu’il soit supprimé, vise à rétablir des conditions de concurrence équitables dans le secteur portuaire et donc à remplir les objectifs des règles en matière d’aides d’État (pt. 165). Et dès lors que le respect du principe d’égalité de traitement doit se concilier avec le principe de légalité, nul ne devrait pouvoir invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui (pt. 166). En tout état de cause, conclut le Tribunal, un tel argument est inopérant, dans la mesure où il n’est pas susceptible de mettre en cause la légalité de la décision attaquée en tant que telle, mais vise plutôt à mettre en évidence une éventuelle carence de la Commission à l’égard de régimes d’aides similaires qui seraient également en vigueur dans d’autres États membres. Or, dans un tel cas, il est loisible à la requérante de déposer une plainte auprès de la Commission concernant les régimes d’aides qui subsisteraient dans d’autres États membres et, dans l’hypothèse d’une inaction injustifiée et prolongée de celle-ci, d’introduire un recours en carence au sens de l’article 265 TFUE (pt. 168).

JURISPRUDENCE UE : Percevant dans l’affaire des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens une variante de l’affaire UPS, l’avocat général Tanchev invite la Cour de justice à rejeter le pourvoi de la Commission et à confirmer l’approche du Tribunal à propos de la motivation insuffisante du calcul de l’amende

 


Le 2 mai 2019, l’avocat général Evgeni Tanchev a présenté ses conclusions dans l’affaire C-39/18 (Commission européenne contre NEX International Limited e.a.).

Il y suggère à la Cour de rejeter le pourvoi de la Commission dans son entièreté et de confirmer ce faisant l’approche adoptée par le Tribunal de l’Union à propos de la motivation insuffisante du calcul de l’amende, à la faveur de son
arrêt du 10 novembre 2017.

On se souvient que, dans cette affaire, le Tribunal avait annule partiellement la
décision de la Commission rendue le 4 février 2015, aux termes de laquelle elle avait infligé une amende de 14,9 millions d'euros au courtier ICAP pour sa participation ou plutôt pour avoir facilité six des sept ententes intervenues dans le secteur des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens. En pratique, le courtier i) avait communiqué des renseignements dénaturés à certaines banques du panel Libor en yens qui ne participaient pas aux ententes, de sorte qu'elles soumettent des taux Libor en yens correspondant aux « prévisions » ou aux « perspectives » ajustées, ii) avait utilisé ses contacts auprès de plusieurs banques du panel Libor en yens qui ne participaient pas aux infractions, afin d'influencer leurs soumissions concernant le Libor en yens et iii) avait fait office de courroie de transmission entre les traders de deux banques, rendant possibles des pratiques anticoncurrentielles entre eux.

On se souvient que dans cette affaire, la Commission avait déjà infligé en décembre 2013 des amendes pour un montant total de 669 millions d’euros aux banques UBS, RBS, Deutsche Bank, Citigroup et JPMorgan, ainsi qu'au courtier RP Martin, lesquels avaient accepté de régler l'affaire par voie de transaction avec la Commission. Seul le courtier ICAP, requérant dans la présent affaire, avait renoncé à solliciter le bénéfice de la transaction. Bien lui en a pris, semble-t-il.

S’agissant plus particulièrement du calcul de l’amende, le Tribunal avait relevé que la Commission n’avait pas motivé à suffisance dans sa décision la méthodologie appliquée afin de déterminer les montants des amendes infligées et avait annulé en conséquence la partie de la décision fixant les amendes. Au cas d’espèce, la Commission avait fait application du paragraphe 37 des lignes directrices de 2006, qui lui permet de s’écarter de la méthodologie figurant dans lesdites lignes directrices. En effet, Icap n’était pas active sur le marché des produits dérivés de taux d’intérêt libellés en yens japonais et, partant, la prise en compte de la valeur des ventes, à savoir les frais de courtage perçus, ne permettait pas de refléter la gravité et la nature des infractions en cause (pt. 292). Toutefois, avait retenu le Tribunal, force était de constater que le considérant 287 de la décision attaquée ne fournissait pas de précisions quant à la méthode alternative privilégiée par la Commission, mais se contentait de l’assurance générale de ce que les montants de base reflèteraient la gravité, la durée et la nature de la participation d’Icap aux infractions en cause ainsi que la nécessité de garantir que les amendes avaient un effet suffisamment dissuasif. Rédigé de la sorte, le considérant 287 de la décision attaquée ne permettait ni aux requérantes de comprendre le bien-fondé de la méthodologie privilégiée par la Commission ni au Tribunal de vérifier celui-ci (pts. 293-294). Bref, le Tribunal a considéré que la simple mention de la gravité, de la durée et de la nature de la participation à une infraction était insuffisante dans une situation où la Commission s’écarte de ses propres lignes directrices pour le calcul des amendes.

Le pourvoi de la Commission repose sur un moyen unique, contestant l’approche retenue par le Tribunal qui nuirait à sa capacité de déterminer le montant adéquat de ses amendes (notamment dans les cas de facilitateurs d’entente) de manière à produire un effet dissuasif suffisant. La Commission insiste notamment sur les différences entre les approches retenues par le Tribunal dans l’arrêt attaqué et par la Cour dans l’
arrêt rendu le 22 octobre 2015 dans l’affaire C‑194/14 (AC‑Treuhand/Commission).

En premier lieu, l’avocat général Evgeni Tanchev relativise les différences entre la présente affaire et l’affaire AC‑Treuhand. Dans cette dernière affaire, il n’était question que d’un seul et unique facilitateur, de sorte que la Commission, qui n’avait pas à tenir compte d’un risque d’inégalité de traitement entre facilitateurs, avait pu imposer une amende forfaitaire. En revanche, dans la présente affaire, deux facilitateurs étaient en présence, de sorte que la Commission ne pouvait assurer avoir mis en œuvre une seule méthode pour calculer le montant des amendes infligées à chacun des facilitateurs, tout en refusant d’en divulguer le moindre détail (pts. 39-40).

Par ailleurs, l’avocat général Tanchev insiste sur le fait que la jurisprudence de la Cour impose à la Commission d’expliquer la pondération et l’évaluation qu’elle a faites des éléments pris en considération pour le calcul du montant des amendes, sans quoi le juge ne pourrait pas exercer un contrôle juridictionnel adéquat et vérifier, sur la base de la motivation figurant dans la décision de la Commission (plutôt que sur celle de ses simples « assurances »), qu’aux fins du calcul du montant de l’amende et au vu des critères appliqués par la Commission, une entreprise donnée se trouvait dans une situation comparable ou distincte par rapport à d’autres entreprises concernées et vérifier si la Commission a respecté le principe d’égalité de traitement – comme il l’est demandé à la Cour de le faire en l’espèce (pts. 41-42).

En revanche, l’avocat général Tanchev considère que l’
arrêt rendu le 16 janvier 2019 dans l’affaire UPS répond largement au présent pourvoi dans la mesure où la Cour y confirme l’approche retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, quoiqu’il ait été rendu en matière de contrôle des concentrations et non en matière de contentieux ex post des pratiques anticoncurrentielles. En substance, dans l’affaire UPS, la Cour constatant que la Commission avait omis de communiquer à la requérante, la société UPS, une analyse économétrique qui n’avait donc pas pu être discutée par celle-ci pendant la procédure administrative, avait considéré que la Commission avait méconnu les droits de la défense d’UPS. Plus précisément, relève-t-il, la Cour y a jugé que le « respect des droits de la défense avant l’adoption d’une décision en matière de contrôle des concentrations exigeait que les parties notifiantes soient mises en mesure de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence de tous les éléments sur lesquels la Commission entend fonder sa décision ». Or, insiste l’avocat général Tanchev, c’est précisément ce que la Commission a omis de faire, tant dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt UPS que dans la présente espèce, voyant dans le présent litige devant la Cour une variante de l’affaire UPS (pts. 56-57).

Poursuivant le parallèle avec l’affaire UPS, l’avocat général relève que, dans la présente espèce, la Commission prétend de nouveau que la méthodologie mise en œuvre pour calculer le montant des amendes n’est rien d’autre qu’un calcul interne qui n’a pas à être divulgué aux destinataires de ses décisions (pt. 63). Or, estime-t-il, la Commission n’a pas procédé à un simple examen de la « gravité », de la « nature » et de la « durée » des agissements de NEX pour parvenir à un certain montant forfaitaire. Au contraire, pour déterminer le montant des amendes, elle a eu recours à une méthodologie complexe qui a en fait été noyée dans des références vagues et de portée générale dans la communication des griefs ainsi que dans la décision litigieuse (pt. 68). Et si la Commission n’est pas « tenue d’indiquer les éléments chiffrés relatifs au mode de calcul de l’amende », il n’en demeure pas moins qu’elle est toujours tenue d’expliciter les facteurs qu’elle retient pour déterminer le montant des amendes (pt. 71). Sur quoi, l’avocat général Tanchev fait sienne l’ensemble des constatations opérées par le Tribunal le conduisant à considérer que la motivation donnée par la Commission était insuffisante en ce qu’elle ne permettait ni aux requérantes de comprendre le bien-fondé de la méthodologie privilégiée par la Commission ni au Tribunal de vérifier celui-ci (pts. 72-79).

À ce stade, l’avocat général Tanchev écarte les arguments de la Commission, selon lesquels l’approche retenue par le Tribunal nuirait à sa capacité de déterminer le montant adéquat de ses amendes de manière à produire un effet dissuasif suffisant. Il ne voit pas en quoi le fait que la Commission doive expliquer la pondération et l’appréciation des facteurs pris en considération pourrait nuire à sa faculté de détermination du montant adéquat des amendes à infliger ou à leur effet dissuasif suffisant (pts. 80-81), ajoutant que cette motivation supplémentaire était particulièrement indispensable au cas d’espèce puisque, contrairement à l’affaire AC‑Treuhand, deux facilitateurs sont en présence et il existe donc un risque que la Commission ait méconnu le principe de l’égalité de traitement lorsqu’elle a déterminé le montant des amendes infligées respectivement à R. P. Martin et à NEX (pt. 82). Mis à part le fait que les juges sont incapables de contrôler cette méthodologie si elle demeure secrète, il convient de souligner que la mise en œuvre d’une même méthodologie à deux situations différentes n’exclut pas un résultat discriminatoire, notamment si cette méthodologie s’appuie sur un critère discriminatoire (pt. 84).

Tout cela se heurte aux exigences posées par la jurisprudence, à savoir que le respect des droits de la défense exige que les destinataires de décisions qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue sur tous les éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision. D’une manière similaire au modèle économétrique en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt UPS, la méthodologie en cause dans la présente espèce, suivie pour le calcul du montant des amendes à infliger à un facilitateur, constitue indubitablement un tel élément important sur lequel la Commission a fondé sa décision (pts. 86-87). Relevant que la divulgation des modèles et des choix méthodologiques qui sous‑tendent leur élaboration s’impose d’autant plus qu’elle contribue à conférer à la procédure son caractère équitable, l’avocat général Tanchev estime que les mêmes considérations doivent prévaloir dans la présente affaire en ce qui concerne le calcul du montant des amendes, a fortiori dans une situation où la Commission s’écarte de ses propres lignes directrices pour le calcul des amendes (pts. 88-89).

Au bout du compte, l’avocat général Evgeni Tanchev considère que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a constaté qu’en ce qui concerne la détermination des amendes infligées à NEX pour les infractions en cause, la décision litigieuse était entachée d’une insuffisance de motivation. Il invite ce faisant la Cour de justice à rejeter le moyen unique et, partant, à rejeter le pourvoi dans son entièreté.

JURISPRUDENCE : Dans le volet de l’affaire des commodités chimiques concernant les pratiques horizontales révélées par des demandes de clémence, la Cour d'appel de Paris rejette la demande de retrait du dossier d’instruction de pièces ayant contribué à la violation des droits de la défense des sociétés Brenntag

 


À la faveur d'un arrêt rendu le 18 avril 2019 dans le volet du dossier des commodités chimiques concernant les pratiques horizontales révélées par des demandes de clémence, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris est venue statuer, avant tout examen au fond de l’affaire, sur les demandes incidentes introduites par les sociétés Brenntag visant le retrait du dossier d’instruction de pièces au motif qu’elles contiendraient des propos qualifiés de calomnieux insultants et diffamants (annexe 1), qu’elles seraient des pièces recelées (annexe 2), qu’elles comporteraient des atteintes à la vie privée (Annexe 3) ou, enfin qu’elles constitueraient des courriers échangés entre un avocat et son client (annexe 4).

Pour une meilleure compréhension du présent arrêt, on rappellera que le dossier des commodités chimiques comporte trois volets distincts :

— En premier lieu, les pratiques horizontales, qui sont en cause dans la présente affaire, révélées par des demandes de clémence, lesquelles ont donné lieu à la
décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 qui a sanctionné Brenntag et plusieurs autres entreprises. Toutefois, par arrêt du 2 février 2017, la Cour d’appel de Paris, saisie du recours exercé par Brenntag, a partiellement annulé la décision pour violation par l'Autorité de la concurrence des droits de la défense de la société Brenntag et ordonné la réouverture des débats. Brenntag et GEA se sont pourvus en cassation contre cet arrêt. Les pourvois en cassation formés contre cet arrêt par les sociétés Brenntag ont été déclarés irrecevables, tandis que celui formé par la société GEA a été rejeté par un arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 10 juillet 2018.

— En deuxième lieu, les pratiques horizontales, ne se rapportant pas aux demandes de clémence, dont l’instruction est, semble-t-il, toujours en cours.

— En troisième lieu, les pratiques unilatérales ou verticales, mises en œuvre par les sociétés Brenntag, à propos desquelles l’Autorité de la concurrence a adopté, le 21 décembre 2017, la
décision n° 17-D-27 à la faveur de laquelle elle a sanctionné pour la première fois — à hauteur de 30 millions d’euros — des entreprises soupçonnées de pratiques anticoncurrentielles pour avoir fait obstruction à l’instruction, notamment en omettant de répondre aux demandes de renseignement formulées par les services d’instruction ou en fournissant des réponses incomplètes, et ce, sur le fondement du deuxième alinéa du V de l’article L. 464-2 du code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. L’amende encourue pour une telle obstruction est de 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes. La décision a fait l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Paris, laquelle devrait rendre prochainement son arrêt.

Ce sont donc les pratiques horizontales révélées par des demandes de clémence, qui sont en cause dans la présente affaire.

On se souvient que la décision sanctionnant les sociétés Brenntag avait été annulée au motif que les droits de la défense de ces sociétés n’avaient pas été respectés. Plus précisément, l’atteinte caractérisée en l’espèce consistait dans le fait que la défense des sociétés Brenntag n’avait pas pu s’exercer librement devant l’Autorité du fait du maintien dans le dossier communiqué aux parties, au ministre de l’économie et au Collège, d’accusations graves et infondées, énoncées par le représentant d’une des parties, sans que les rapporteurs se démarquent de ces accusations auxquelles ils ont manifesté qu’ils leur accordaient un certain crédit. En clair, un certain Monsieur Prouteau, mandataire de l’entreprise qui a déposé la première demande de clémence et qui a obtenu dans cette affaire l’immunité, avait, dans divers documents ou de procès-verbaux communiqués à l’Autorité de la concurrence et intégrés dans le dossier d’instruction, porté des accusations infamantes à l’égard de l’avocat de la société Brenntag. Non seulement, il avait accusé le conseil de Brenntag d’avoir participer aux pratiques d’ententes, ce qui en soi est déjà particulièrement grave, mais, il avait en outre fait état dans ces divers documents de plusieurs manquements à la déontologie, agrémentant pour le surplus ses accusations de propos insultants à l’égard de l’avocat de Brenntag. Or, il est apparu, au cours de la procédure, que lesdites accusations non seulement n’étaient assorties d’aucuns éléments de preuve, mais se sont avérées fausses s’agissant des manquements à la déontologie.

Faisant application des articles 561 et 562 du code de procédure civile, la Cour d’appel de Paris avait alors estimé que l’affaire, après annulation de la décision de l’Autorité, était en état d’être jugée, en vertu de l’effet dévolutif, et qu’il lui appartenait de statuer à nouveau sur les griefs notifiés, dès lors qu’elle estimait que l’atteinte aux droits de la défense des sociétés Brenntag n’avait pas été irrémédiable. En effet, selon elle, les notes de synthèse et autres documents rédigés par M. Prouteau, qui contiennent des accusations contre l’avocat des sociétés Brenntag, ne rendait pas l’intégralité de ces documents, qui comportaient d’autres informations utiles pour l’enquête, illégale comme le soutiennent à tort ces sociétés. En effet, s’il est vrai que ces documents n’auraient pas dû comporter des accusations graves dépourvues de preuve, ceci n’en altérait la validité que pour cette partie individuelle, mais n’en affectait pas l’ensemble. De même, les documents de la procédure, avis de clémence et notification de griefs, qui se sont référés à ces pièces sans toutefois citer, ni même faire référence, aux passages portant atteinte à la réputation d’une personne n’étaient pas, de ce fait, entachés de nullité. En conséquence elles n’ont pas, par leur présence dans le dossier, vicié l’instruction en ce qu’elle a porté sur les agissements des parties et il n’y avait, en conséquence, pas lieu d’annuler la demande de clémence de la société Solvadis, l’avis de clémence qui lui a été accordé, la saisine d’office et la notification de griefs. Par suite, la Cour de Paris avait ordonné la réouverture des débats au stade des griefs notifiés le 12 juin 2012.

C’est dans ce contexte que les sociétés Brenntag ont donc demandé, par mémoire incident, le retrait de certaines pièces illicites du dossier d’instruction au motif qu’elles contiendraient des propos qualifiés de calomnieux insultants et diffamants (annexe 1), qu’elles seraient des pièces recelées (annexe 2), qu’elles comporteraient des atteintes à la vie privée (Annexe 3) ou, enfin qu’elles constitueraient des courriers échangés entre un avocat et son client (annexe 4).

Sur quoi la Cour d’appel opère une distinction entre, d’une part les pièces qui contiendraient des propos qualifiés de calomnieux insultants et diffamants ou qui comporteraient des atteintes à la vie privée et , d’autre part, les pièces qui auraient été recelées et celles qui relèveraient de la correspondance échangés entre un avocat et son client.

S’agissant des premières, la Cour de Paris juge irrecevables les demandes des sociétés Brenntag. En substance, les atteintes personnelles tenant au caractère diffamant ou injurieux ou à l’atteinte à la vie privée ne concerne que l’avocat des sociétés Brenntag et non les sociétés Brenntag elles-mêmes qui ne sont pas visées par ces diffamations, injures ou atteintes à la vie privée, lesquelles sont en conséquence sans intérêt et sans qualité à demander le retrait de ces éléments de pièces (pts. 51-52).

En revanche, la Cour d’appel juge que les demandes visant à écarter ou à occulter des extraits de pièces au motif qu’elles porteraient atteinte au secret des correspondances entre avocat et clients, ou qu’elles consisteraient en des pièces recelées par M. Prouteau sont recevables.

Toutefois, s’agissant des pièces portant atteinte au secret des correspondances entre avocat et clients, la Cour, observant que l’Autorité de la concurrence a procédé à une nouvelle transmission du dossier d’instruction, de laquelle ont été exclues les pièces litigieuses, parvient à la conclusion que la demande des sociétés Brenntag sur ce point est devenue sans objet.

Pour ce qui concerne enfin la demande de retrait de pièces provenant d’un recel, la Cour d’appel de Paris, rappelant qu’elle doit, dans le cadre de la réouverture des débats, se prononcer sur les griefs qui ont été notifiés aux sociétés Brenntag, a estimé, dès lors que les sociétés Brenntag ne soutenaient pas que ces pièces auraient été utilisées par les rapporteurs dans le cadre de la notification de griefs, ni que l’Autorité se serait appuyée sur ces documents pour se saisir d’office, qu’il n’était ni utile ni proportionné qu’elle examinât, avant tout examen au fond, si les pièces visées par les demandes étaient effectivement entachées d’un vice résultant du fait qu’elles proviendraient du recel pour lequel M. Prouteau a été condamné par l’arrêt du 26 novembre 2015. La Cour relève à cet égard qu’il n’existe aucun obstacle à ce que les requérantes puissent soutenir l’illicéité des pièces en cause, en tant que de besoin, dans le cadre de leurs moyens sur le fond. La cour examinera alors la concordance entre les pièces ayant été recelées et les pièces susceptibles d’établir ou conforter les griefs notifiés. Si cette concordance était établie, la Cour en tirerait les conséquences de droit qui s’imposent.

Pour le reste, la Cour d’appel de Paris fixe le calendrier de la procédure jusqu’en mai 2020.

Amendes : Is the sky the limit?

Paris — 14 mai 2019

 

Bonjour,
 
Les cabinets McDermott Will & Emery et Extent Economics, en partenariat avec la revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter à la prochaine conférence « Économie et droit de la concurrence » :
 
Amendes : Is the sky the limit?
 
Irène Luc (Vice-présidente, Autorité de la concurrence) et Alexandros Papanikolaou (Policy officer, DG COMP) interviendront à cette occasion.
 
Cette conférence-déjeuner aura lieu le mardi 14 mai 2019 de 12:30 à 14:30 au cabinet McDermott Will & Emery, 23 rue de l'Université, 75007 Paris.
 
Les inscriptions sans frais se font sur le
site dédié (dernières places disponibles).
 
Bien cordialement,
 
Lionel Lesur
Avocat associé, McDermott Will & Emery, Paris
 
Romain de Nijs
Associé fondateur, Extent Economics, Paris

Which competition and industrial policies for the new EU Commission after Siemens/Alstom?

Articles en accès libre de la revue Concurrences

 

 

Bonjour,  

La revue Concurrences met en libre accès sur 
www.concurrences.com et jusqu’au mercredi 15 mai, une série d’articles sur les priorités de la nouvelle Commission à la suite de l’interdiction de la fusion Siemens/Alstom

Ces contributions participent au débat sur l’interaction entre contrôle des concentrations et compétitivité internationale des entreprises européennes en présentant les points de vue de 19 auteurs de divers horizons tels que Jacques Buhart, David Henry, Thomas Funke, Mathew Heim, Catarina Midões, Nicholas Levy, David R. Little, Henry Mostyn, Ioannis Lianos, Massimo Motta, Martin Peitz, Cristoforo Osti, Almos Papp, Christian Wik, Kristian Hugmark, Julia Vahvaselkä, Antoine Winckler…   

Ce sujet fera l’objet d’une conférence le 11 juillet prochain à l’occasion des 15 ans de la revue Concurrences à Bruxelles avec Isabelle de Silva, Andreas Mundt, Jacques Steenbergen et Marc van der Woude. Les inscriptions sans frais se feront uniquement sur invitation sur le site dédié (inscriptions non ouvertes).

Bien cordialement,

Frédéric Jenny (OECD - Competition Division, Paris)  
Damien Neven (The Graduate Institute, Geneva)

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