Copy
L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
Voir cet e-mail dans votre navigateur
Hebdo n° 21/2018
22 mai 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE CONCENTRATION : Estimant que la Commission n’a pas satisfait à son obligation d’effectuer un examen diligent des demandes de révision des engagements souscrits, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission rejetant la demande introduite par Lufthansa mais seulement pour la ligne Zurich-Stockholm

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence rend publique la décision autorisant TF1 à racheter Aufeminin et n’autorise Carrefour à prendre le contrôle exclusif de deux supermarchés situés dans l’Aveyron que sous réserve d’engagements de nature à maintenir une concurrence potentielle inter-marques dans la zone de chalandise (+ 6 décisions d’autorisation simplifiées)

INFOS : Bruno Lasserre à la tête du Conseil d’État

 

JURISPRUDENCE CONCENTRATION : Estimant que la Commission n’a pas satisfait à son obligation d’effectuer un examen diligent des demandes de révision des engagements souscrits, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission rejetant la demande introduite par Lufthansa mais seulement pour la ligne Zurich-Stockholm


Lorsqu’une entreprise, qui a accepté des remèdes, notamment de nature comportementale, pour qu’une opération de concentration obtienne le feu vert de la Commission, sollicite la levée de tout ou partie de ces engagements, quels éléments cette entreprise doit-elle avancer pour obtenir la révision des engagements souscrits ? Parallèlement, et dans un tel contexte, quels sont les prérogative et les obligations qui pèsent sur la Commission ? Telles sont en substance les questions posées dans l’affaire T-712/16 (Deutsche Lufthansa contre Commission) dans laquelle le Tribunal de l’Union européenne a rendu son arrêt le 16 mai 2018.

En 2005, la Commission européenne a autorisé, au titre du règlement CE sur les concentrations, l'acquisition de la compagnie aérienne suisse Swiss International Air Lines Ltd. par la compagnie allemande Deutsche Lufthansa AG. Pourtant, cette opération n’était pas sans poser de problèmes de concurrence sur les lignes Zurich-Stockholm et Zurich-Varsovie : non seulement ces lignes n’étaient exploitées que par Swiss (dont la future adhésion à Star Alliance était estimée comme probable par la Commission) et par les partenaires de Star Alliance, à savoir la compagnie Scandinavian Airlines System (SAS) sur la ligne Zurich-Stockholm et la compagnie Polskie Linie Lotnicze LOT (LOT) sur la ligne Zurich-Varsovie, mais en outre les aéroports de Zurich et de Stockholm étaient saturés (pt. 7). Ladite autorisation n’a donc été accordée que sous réserve que les parties restituent des créneaux dans les aéroports de Zurich et Francfort, et qu'elles fassent d'autres concessions. Parmi celles-ci figurait le respect d’engagements tarifaires concernant les lignes Zurich-Stockholm et Zurich-Varsovie en vertu desquels l’entité fusionnée devrait appliquer, chaque fois qu’elle réduirait un tarif publié sur une ligne de référence comparable, une réduction équivalente (en pourcentage) sur les tarifs correspondants de ces deux lignes, et ce, jusqu’à ce qu’une nouvelle compagnie desserve les lignes concernées (pt. 9).

Le 4 novembre 2013, Lufthansa et Swiss ont présenté à la Commission une demande d’exemption des engagements tarifaires en question. Elles faisaient valoir i) qu’un accord de coentreprise conclu entre Lufthansa et SAS en 1995 avait été résilié, ii) que la Commission avait changé entretemps sa politique en matière de traitement des partenaires d’alliance dans l’examen des opérations de concentration et iii) qu’il existait une concurrence entre Swiss, d’une part, et SAS et LOT, d’autre part (pt. 13).

Les engagements visent à remédier aux problèmes de concurrence relevés dans la décision autorisant la concentration, de sorte que leur contenu peut être modifié, ou leur nécessité disparaître, en fonction de l’évolution de la situation du marché. Dans le cadre du présent recours, la requérante se prévaut toutefois uniquement de ce que l’exemption demandée aurait dû lui être accordée en application des clauses de révision contenues dans les engagements, et spécialement des termes de la « clause de révision 15.2 » figurant dans les engagements initiaux, rédigée comme suit : « À la demande de l’entité fusionnée, la Commission peut réexaminer, lever ou modifier tous les engagements proposés dans le présent document en se fondant sur l’évolution du marché à long terme. En particulier, la Commission lèvera l’obligation de mettre des créneaux horaires à disposition si elle constate que les relations contractuelles, sur lesquelles elle a fondé sa conclusion d’une réduction des incitations à la concurrence entre l’entité fusionnée par la décision de 2005 et les transporteurs de l’alliance de Lufthansa concernés, ont changé sur un point substantiel de sorte à supprimer les préoccupations indiquées par la Commission. »
 
Le 25 juillet 2016, la Commission a rejeté cette demande, estimant que les conditions d’une levée des engagements prévues par les clauses de révision contenues dans la décision d’autorisation de 2005 n’étaient pas remplies.

Lufthansa a alors introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler cette décision de rejet.
 
Au terme du présent arrêt, le Tribunal annule la décision de la Commission mais seulement en ce qu’elle porte sur la ligne Zurich-Stockholm. Il rejette le recours pour le surplus. Il relève à cet égard, s’agissant de la ligne Zurich-Varsovie, l’absence de toute modification des relations contractuelles entre Swiss et LOT, en considération desquelles les engagements tarifaires ont été rendus contraignants par la décision de 2005.

À titre liminaire, le Tribunal observe tout d’abord que la décision portant sur une demande d’exemption d’engagements ne présuppose pas un retrait de la décision ayant autorisé la concentration et ayant rendu ces engagements contraignants et ne consiste pas en un tel retrait. Elle a pour objet de vérifier si les conditions prévues dans la clause de révision sont remplies ou, le cas échéant, si les problèmes de concurrence recensés dans la décision autorisant la concentration sous réserve du respect des engagements ne se posent plus (pt. 42). Le Tribunal précise à cet égard que, si la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire pour mener une telle appréciation, elle est néanmoins tenue d’effectuer un examen diligent de la demande, de mener, si nécessaire, une enquête, de prendre les mesures d’instruction appropriées et de fonder ses conclusions sur l’ensemble des données pertinentes (pt. 41). Et si la Commission ne saurait être tenue de réexaminer régulièrement, même de sa propre initiative, si les mesures correctives sont toujours justifiées, dans la mesure où il incombe aux parties liées par les engagements d’introduire une demande de levée des engagements, il revient également à ces dernières d’apporter des éléments de preuve suffisants en vue de démontrer que les conditions requises pour la levée des engagements sont remplies. Toutefois, précise le Tribunal, lorsque lesdites parties fournissent des éléments de preuve de nature à établir que les conditions prévues dans les clauses de révision des engagements sont remplies, il appartient à la Commission d’exposer en quoi ces éléments ne seraient pas suffisants ou fiables et, si nécessaire, d’effectuer une enquête pour vérifier, compléter ou contredire les éléments apportés par ces parties (pts. 44-45).
 
Or, au cas d’espèce, le Tribunal estime que, si les requérantes ne pouvaient se prévaloir d’une quelconque protection de la confiance légitime que la Commission lèverait les engagements (pts. 55-56), cette dernière n’a pas satisfait à son obligation d’effectuer un examen diligent de la demande, de mener, si nécessaire, une enquête, de prendre les mesures d’instruction appropriées et de fonder ses conclusions sur l’ensemble des données pertinentes.

À cet égard, le Tribunal rappelle que la levée des engagements, au titre de la seconde phrase de la clause de révision 15.2, requiert que les relations contractuelles, sur lesquelles la Commission a fondé sa conclusion d’une réduction des incitations à la concurrence, aient changé au point d’éliminer les problèmes recensés dans la décision de 2005 (pt. 60). Toutefois, observe le Tribunal, la Commission n’a pas examiné l’incidence sur la concurrence de la résiliation de l’accord de coentreprise conclu entre Lufthansa et SAS en 1995, ni à elle seule ni conjointement avec la proposition de Lufthansa de résilier également l’accord bilatéral d’alliance existant avec SAS. Ce faisant, la Commission n’a pas pris en considération l’ensemble des éléments pertinents pour apprécier la demande d’exemption fondée sur une modification des relations contractuelles entre Lufthansa et SAS (pt. 73). Par ailleurs, la Commission n’a pas suffisamment répondu à l’argument de Lufthansa selon lequel la Commission a changé de politique en ne prenant plus en considération les partenaires d’alliance dans la définition des marchés affectés. Au cas d’espèce, la requérante se prévalait de l’analyse des mêmes accords entre les mêmes parties, dans le même contexte et concernant une même problématique, que la Commission a effectuée dans la décision Lufthansa/Brussels Airlines dont la requérante était également destinataire (pt. 86). Si une éventuelle différence d’analyse entre la décision Lufthansa/Brussels Airlines et la décision attaquée ou un prétendu changement de politique de la Commission ne permettaient pas, en soi, de conclure à l’illégalité de la décision attaquée, la Commission devait à tout le poins procéder à un examen approfondi de l’argumentation de la requérante selon laquelle les partenaires d’alliance ne seraient plus pris en considération dans la définition des marchés affectés (pt. 87). Or, relève le Tribunal, la Commission n’a pas procédé à un tel examen et n’a pas apporter la moindre réponse à l’argument tiré de la décision Lufthansa/Brussels Airlines (pt. 91).

En outre, dépassant la lecture purement formelle de la clause de révision 15.2, le Tribunal estime que la Commission pouvait prendre en considération l’accord de partage de code conclu entre Swiss et SAS en 2006 (donc postérieurement à la décision d’autorisation de 2005) pour apprécier si et dans quelle mesure il était de nature à restreindre ou à supprimer la concurrence entre Swiss et SAS (pts. 101-103). Toutefois, la Commission n’a pas procédé à une analyse concrète de cet accord et n’a même pas mentionné d’éléments de nature à établir que l’accord restreignait la concurrence entre Swiss et SAS (pt. 110). Si l’accord de partage de code ne donne peut-être lieu qu’à une faible concurrence pour la vente des billets en partage de code, la Commission n’a avancé aucun élément de nature à établir que cet accord a pour effet de diminuer la concurrence entre les vols opérés par chacune des deux compagnies (pt. 113). De sorte que, si l’accord de partage de code peut, certes, être pris en considération, ni les éléments relevés dans la décision attaquée, ni même les arguments présentés par la Commission dans ses mémoires devant le Tribunal ne sont de nature à justifier le rejet de la demande d’exemption, s’agissant des engagements tarifaires relatifs à la ligne Zurich-Stockholm (pt. 115).

Enfin, Lufthansa faisait grief à la Commission d’avoir omis de prendre en compte son argumentation selon laquelle la concurrence entre Swiss et SAS constituait une « évolution du marché à long terme » au sens de la première phrase de la clause de révision 15.2. La compagnie aérienne faisait valoir à cet égard que les prix sur la ligne Zurich-Stockholm étaient sensiblement inférieurs à ceux de 2005 et que le nombre de passagers sur cette ligne avait doublé. Sur quoi le Tribunal, relevant que la Commission ne saurait se borner à exiger des preuves incontestables, sans d’ailleurs préciser en quoi elles devraient consister, mais doit établir le caractère erroné des éléments fournis par les parties, prendre des mesures d’instruction ou mener, si nécessaire, une enquête afin de compléter ou d’infirmer le bien-fondé de ceux-ci (pt. 123),  constate que la Commission n’a pas satisfait à son obligation d’examiner avec soin toutes les données pertinentes, de prendre les mesures d’instruction ou de mener les enquêtes nécessaires afin de vérifier l’existence d’un rapport de concurrence entre Swiss, d’une part, et, notamment, SAS, d’autre part (pt. 125).

Au final, s’agissant de la ligne Zurich-Stockholm, le Tribunal en conclut que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation et que les éléments retenus dans la décision de 2016 ne sont pas de nature à justifier le rejet de la demande d’exemption relative à cette ligne (pt. 138). La Commission devra en conséquence réexaminer la demande de Lufthansa et de Swiss concernant la levée de leurs engagements tarifaires pour la ligne Zurich-Stockholm.

Pour le surplus, je vous renvoie à la
lecture du communiqué de presse du Tribunal.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité de la concurrence rend publique la décision autorisant TF1 à racheter Aufeminin et n’autorise Carrefour à prendre le contrôle exclusif de deux supermarchés situés dans l’Aveyron que sous réserve d’engagements de nature à maintenir une concurrence potentielle inter-marques dans la zone de chalandise (+ 6 décisions d’autorisation simplifiées)

 

Cette semaine, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne deux intéressantes décisions « concentration ».

Le 18 mai 2018, elle a rendu publique la décision n° 18-DCC-63 du 23 avril 2018 autorisant TF1 à prendre le contrôle exclusif de la société Aufeminin, active dans le secteur du numérique — édition de sites Internet (Aufeminin, Marmiton, My Little Paris…) et d'un titre de presse (Marmiton magazine).

En outre, et c’est sur ce point que se focalise la présente décision, la cible commercialise les espaces publicitaires de ses supports. Il est vrai que TF1 est un acteur majeur sur le marché de la vente d'espaces publicitaires télévisuels et que le rachat auprès d’Axel Springer International lui permet d'étendre son activité sur le marché de la vente d'espaces publicitaires en ligne. Mais encore faut-il que TF1 dispose de la capacité de mettre en œuvre effectivement une stratégie de couplage, qu’elle soit incitée à le faire et que la mise en œuvre d’une telle stratégie soit de nature à produire des effets sur les marchés en cause.

S’il est clair que cette opération s'inscrit dans la stratégie de TF1 de développer ses activités sur Internet dès lors que la mise en œuvre d’offres couplées apparaît comme l’un des objectifs de l’opération (pt. 81), l’incitation de TF1 à mettre en œuvre une telle stratégie de couplage devait être examinée dans le détail par une analyse des effets congloméraux sur les marchés de la vente d’espaces publicitaires télévisuels et en ligne.

Mais avant cela, l’Autorité a pu écarter tout risque tenant aux effets horizontaux de l’opération sur le marché de la vente d’espaces publicitaires en ligne. Ici, la crainte était qu’à l’issue de l’opération, TF1 soit en mesure d’utiliser les données acquises auprès d’Aufeminin pour une meilleure valorisation de ses propres espaces publicitaires en ligne. Du fait des faibles parts de marché des parties sur le marché de la vente d’espaces publicitaires en ligne et du faible incrément induit par l’opération, les données ainsi obtenues par TF1 n’auront qu’un effet limité sur le marché dominé par Google et dans un moindre mesure par Facebook, lesquels détiennent des données aussi nombreuses que diversifiées (pt. 49).

S’agissant à présent des risques tenant aux effets congloméraux de l’opération, via les couplages publicité en ligne/publicité TV, l’Autorité de la concurrence observe en premier lieu que la nouvelle entité a la capacité de mettre en œuvre une stratégie de couplage publicité TV/publicité en ligne à destination des annonceurs (pt. 74), du fait de la position centrale que TF1 occupe sur le marché de la vente d’espaces publicitaires télévisuels, notamment par sa détention d’« écrans puissants » (pts. 65-66). Elle y est en outre incitée : l’opération lui permettra d’exploiter la complémentarité des modèles publicitaires télévisuels et en ligne. Cette complémentarité permettra la commercialisation d’une offre publicitaire unique (« bundle »), la réunion de données et une synergie de coûts (pt. 80).

En revanche, relève l’Autorité, les concurrents de TF1 procèdent tous, même si cela reste ponctuel, à des couplages publicité en ligne/publicité TV (pt. 69). Par ailleurs, elle observe que le pouvoir de négociation des annonceurs/agences médias est fort vis-à-vis des vendeurs d’espaces publicitaires télévisuels et, semble-t-il, de plus en plus fort (pts. 71-72). Mais surtout, estime l’Autorité, les effets d’une stratégie de couplage seraient limités (pt. 83). Compte tenu de la puissance des concurrents de TF1 sur le marché de la vente d’espaces publicitaires en ligne, Google ou Facebook, et des faibles barrières à l’entrée sur ce marché, il ne peut être établi qu’une telle stratégie de couplage réduirait la capacité ou la motivation de ces acteurs à faire face à la concurrence de TF1 et affecterait ainsi une partie suffisante du marché (pt. 84). Au final, malgré la position de TF1 sur le marché de la vente d’espaces publicitaires télévisuels et son incitation à mettre en œuvre une stratégie de couplage, ses concurrents sur le marché de la vente d’espaces publicitaires en ligne sont suffisamment puissants pour que les effets d’une telle stratégie soient écartés (pt. 86).

Enfin, s’agissant du couplage publicité TV / publicité presse, rendu possible par l’acquisition de Marmiton Magazine, l'extension de l’activité de TFI sur le marché de la vente d'espaces publicitaires dans la presse écrite demeure limitée par la détention d’un seul et unique titre de presse écrite (pt. 90). En outre, l’Autorité estime que les offres couplant publicité TV/publicité presse écrite ne sont pas amenées à se développer, tout problème de concurrence a pu être écarté. La forme des messages publicitaires télévisuels et celle des messages publicitaires dans la presse écrite sont trop dissemblable (pt. 89).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Le 17 mai 2018, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne la décision n° 18-DCC-65 en date du 27 avril 2018 autorisant, sous réserve de la mise en oeuvre d’engagements, la société Carrefour Supermarchés France à prendre le contrôle exclusif de deux fonds de commerce de distribution à dominante alimentaire avec station-service, situés l’un à Réquista et l’autre à Baraqueville dans l’Aveyron.

Seule la prise de contrôle du supermarché de 2 000 m2 situé dans la zone de chalandise de Réquista soulevait un problème de concurrence. Il est vrai que, à la suite de la présente opération, Carrefour était susceptible de se trouver en position de monopole dès lors que, d’une part, le contrat de location-gérance en vertu duquel le supermarché cible était exploité n’était pas de nature à conférer le contrôle dudit magasin au locataire gérant et, d’autre part, que le seul autre point de vente situé dans un rayon de 15 minutes en voiture était également un magasin sous enseigne Carrefour — Carrefour Contact — d’une surface de 650 m2, situé dans la même commune.

Déjà, avant l’opération, l’alternative offerte aux consommateurs sur ce marché local était limité à un supermarché Carrefour Market (74,7%) et un supermarché Carrefour Contact (25,3 %), de sorte que la présente opération n’était pas de nature à modifier la concurrence actuelle inter-marques sur ce marché. Non plus du reste que la concurrence intra-marque, dès lors que le franchisé exploitant le magasin cible de Réquista ne disposait déjà pas d’une autonomie commerciale par rapport au groupe Carrefour (pts. 36-37). Restait alors à analyser la concurrence potentielle inter-marques.

Rappelant que, même en l’absence d’autonomie commerciale d’un franchisé vis-à-vis d’une tête de réseau, le distributeur peut décider de sortir du réseau afin d’adhérer à un réseau concurrent à l’expiration de son contrat de franchise en l’absence de clauses de non-concurrence, l’Autorité de la concurrence relève qu’avant l’opération, le franchisé disposait de la possibilité, à l’expiration du contrat de franchise, en 2021, ne pas renouveler le contrat et, le cas échéant, de sortir du réseau Carrefour pour exploiter le fonds de commerce sous une enseigne concurrente. Or, à l’issue de l’opération et de la prise de contrôle par le groupe Carrefour de la société qui détient le fonds de commerce, le locataire gérant, qui exploite le fonds, ne disposera plus de la possibilité d’exploiter le magasin de Réquista sous une enseigne concurrente à moyen terme, faisant ainsi disparaître la situation de concurrence potentielle qui aurait prévalu en 2021, date à laquelle le contrat de franchise Carrefour Market doit expirer.

Pour l’Autorité, la disparition de cette concurrence potentielle inter-marques soulève des doutes sérieux d’atteinte à la concurrence sur le marché de la distribution à dominante alimentaire dans la zone de Réquista.

D’où les engagements proposés par Carrefour et jugés suffisants par l’Autorité pour éliminer les risques d’atteinte à la concurrence résultant de l’opération.

En substance, l’engagement proposé est mixte. Il comporte une dimension structurelle dans la mesure où il prévoit la cession, à un repreneur indépendant, du capital de la société qui exploite l’unique magasin concurrent du point de vente acquis, le supermarché de 650 m2. Il est également de nature comportementale puisqu’il implique la conclusion d’un contrat d’enseigne — en l’occurrence l’enseigne Proxi Super — lequel doit permettre au repreneur de sortir, s’il le souhaite, du réseau Carrefour au terme de la durée initiale de trois ans du contrat, sans clause de non-concurrence, soit en 2021 ou en 2022. Pour l’Autorité, cette combinaison d’engagements est de nature à maintenir une concurrence potentielle inter-marques dans la zone de Réquista.

 



Les 6 décisions simplifiées :

— Décision n° 18-DCC-62 du 23 avril 2018 relative à la prise de contrôle conjoint d’un actif immobilier par le groupe BPCE et la Caisse des Dépôts et Consignations ;

— Décision n° 18-DCC-64 du 26 avril 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Inter-Expansion Fongepar par AG2R La Mondiale, Humanis et CNP Assurances ;

— Décision n° 18-DCC-66 du 25 avril 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Vaucluse Services Automobiles SAS et Nouveaux Services Automobiles SAS par la société SSPF SAS ;

— Décision n° 18-DCC-68 du 26 avril 2018 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de la société FCA Motor Village France SAS par la société Dauphine 27 SAS ;

— Décision n° 18-DCC-69 du 26 avril 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Garage Dietrich SAS par la société Paul Kroely Animation SAS ;

— Décision n° 18-DCC-71 du 30 avril 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Care par la société ITM Entreprises.

INFOS : Bruno Lasserre à la tête du Conseil d’État

 

Après un effacement tout relatif de quelques mois — à la présidence de la section de l'intérieur du Conseil d’État —, Bruno Lasserre, qui a présidé aux destinées du Conseil de la concurrence puis de l’Autorité de la concurrence entre 2004 à 2016, revient en pleine lumière. Il a été nommé vice-président du Conseil d’État lors du conseil des ministres du 16 mai 2018. Il remplace Jean-Marc Sauvé, nommé en 2006, lequel atteindra la limite d’âge le 27 mai 2018, la veille de ses soixante-neuf ans. Bruno Lasserre prendra ses fonctions de vice-président le 29 mai 2018.

Le décret du 16 mai 2018 portant nomination de Bruno Lasserre à la vice-président du Conseil d’État est paru au
journal officiel de la République française datée du 17 mai 2018.

Avec l’élection d’Emmanuel Macron à la présidence de la République en 2017, que Bruno Lasserre a côtoyé à l’occasion des travaux de la Commission Attali pour la « libéralisation de la croissance », dont il était le rapporteur adjoint et la cheville ouvrière, l’alignement des planètes semblait à nouveau favorable à cette nomination, malgré les vents contraires…

S'ABONNER                     ARCHIVES       
RECHERCHER            MENTIONS LÉGALES
 
Cet e-mail a été envoyé à <<Adresse e-mail>>

Notre adresse postale est :
L'actu-droit
83 rue Colmet Lepinay
Montreuil 93100
France

Add us to your address book