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Hebdo n° 13/2018
26 mars 2018
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : Le Tribunal de grande instance fait droit à la demande en réparation du préjudice causé par des pratiques ayant antérieurement donné lieu à une décision d’engagements de l’Autorité de la concurrence [Commentaire de Muriel Chagny]

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant le rapprochement des plateformes de petites annonces immobilières SeLoger et Logic-Immo est en ligne (+ 5 décisions simplifiées dont celle autorisant le rachat du groupe Bompard par Apax Partners et Compagnie Marco Polo)

VERBATIM : Isabelle de Silva dresse un premier bilan de son action à la tête de l’Autorité, passe quelques messages et fait quelques annonces devant la Commission des affaires économiques du Sénat

JURISPRUDENCE : Le Tribunal de grande instance fait droit à la demande en réparation du préjudice causé par des pratiques ayant antérieurement donné lieu à une décision d’engagements de l’Autorité de la concurrence [Commentaire de Muriel Chagny]



ENGAGEMENTS – PREUVE DE LA FAUTE –  ÉVALUATION – PERTE DE CHANCE

Nul doute que le
jugement rendu le 22 février 2018 — non par une juridiction consulaire, mais par le Tribunal de grande instance de Paris (5e ch., 2e sect., RG n° 15/09129) — sera diversement apprécié selon ses lecteurs : les entreprises ayant fait, ou étant susceptibles de faire, le choix d’entrer dans une procédure d’engagements se sentiront exposées à un sérieux risque de poursuites ultérieures, tandis qu’à l’inverse, les victimes de pratiques ayant donné lieu à une décision d’engagements y trouveront, à n’en pas douter, un encouragement à saisir le juge de droit commun.

La juridiction parisienne a été saisie d’une action en dommages et intérêts introduite, postérieurement à une décision dans laquelle l’Autorité de la concurrence avait accepté et rendu obligatoire l’engagement, pris par l’opérateur historique de paris hippiques, de séparer sa masse unique d’enjeux entre ses activités en dur et en ligne (
décision n° 14-D-04 du 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des paris hippiques en ligne). Dans son assignation, une société spécialisée dans le secteur des jeux en ligne reprochait à l’opérateur historique d’avoir commis, en violation des articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce, un abus de position dominante lui ayant causé un préjudice dont elle demandait réparation.

Si le jugement exploite la décision d’engagements pour caractériser la position dominante de l’entreprise mise en cause, sur le marché des paris hippiques « en dur », sur lequel elle est en monopole, comme sur celui des marchés hippiques « en ligne », sur lequel sa part de marché dépasse 80 %, il retient avant tout l’attention par ses développements relatifs à la faute, qu’il s’agisse de la démonstration de celle-ci ou de la réponse apportée aux arguments du défendeur pour contester l’existence d’une faute engageant sa responsabilité civile.

Pour commencer, la juridiction tire parti de la décision d’engagements au moment de se prononcer sur le point de savoir si la mutualisation des masses d’enjeux constitue un abus de position dominante contraire aux articles 102 TFUE et L. 420-2 al. 1er C. com.

Après avoir cité in extenso plusieurs passages de la décision d’engagements (pts. 102 et 116 notamment) et repris la substance de l’évaluation préliminaire faisant apparaître que la mutualisation des masses d’enjeux avait conféré à l’opérateur historique — seul à pouvoir la mettre en œuvre grâce à son monopole sur les points de vente physiques — trois avantages au détriment des opérateurs alternatifs, le jugement s’attache, ensuite, à préciser la portée d’une décision d’engagements.

Il expose que « dans le cadre de l’évaluation préliminaire, l’Autorité de la concurrence se cantonne à décrire les pratiques reprochées à l'entreprise et à exposer en quoi elles pourraient être anticoncurrentielles ». Cependant, il ajoute fort justement qu’« une décision d'engagements ne met pas l'entreprise à l'abri de poursuites judiciaires devant les juridictions de droit commun ». Cela vaut pour toutes les sanctions civiles susceptibles d’être demandées à cette occasion et, entre autres, pour la responsabilité civile : l’entreprise, quoiqu’« ayant souscrit des engagements, demeure responsable devant les juridictions de droit commun du préjudice subi par les victimes des pratiques ayant donné lieu aux engagements s'il est avéré que ces pratiques étaient anticoncurrentielles ».
 
S’il appartient, en pareil cas, au demandeur en réparation d’établir la violation du droit des pratiques anticoncurrentielles, son fardeau probatoire est allégé en présence d’une décision d’engagements : « le juge de droit commun peut tenir compte des éléments contenus dans cette décision et les considérer comme un indice ou un commencement de preuve, afin d’apprécier le caractère anticoncurrentiel des pratiques », indique le jugement. Cette formule fait directement écho à celle figurant dans le
récent arrêt de la Cour de justice relatif à l’action en nullité exercée par la victime d’une entente après décision d’engagements de la Commission européenne (CJUE 23 nov. 2017, aff. C-547/16, Gasorba SL et a. c/ Repsol, pt. 29 ; v. aussi notre commentaire à paraître à la Revue de jurisprudence commerciale 2018). À ceci près que le jugement fait état d’une faculté (« peut ») et non, comme l’arrêt préjudiciel, d’une obligation faite au juge. Il est vrai que, si l’article 16, § 1, du règlement 1/2003 impose aux juridictions nationales de ne pas prendre de décisions allant à l’encontre d’une décision antérieure de la Commission, rien de tel n’est prévu en droit français pour les décisions d’engagements adoptées par l’Autorité de la concurrence.

En l’état de l’arrêt préjudiciel du 23 novembre 2017, on ne s’étonnera pas de la réponse apportée par le jugement au défendeur à l’action qui faisait état de la procédure d’engagements pour contester l’existence d’une faute de sa part. L’action introduite devant le juge de droit commun est destinée à préserver les droits subjectifs des victimes et, entre autres, comme l’expose le Tribunal, à allouer des dommages et intérêts en réparation des préjudices causés à ces dernières par les pratiques. Se plaçant dans le droit fil de l’arrêt préjudiciel, la juridiction énonce qu’« en tout état de cause, les décisions relatives aux engagements sont sans préjudice de la faculté qu’ont les juridictions de droit commun de statuer sur l’affaire, et n’affectent pas leur pouvoir d’appliquer » le droit des pratiques anticoncurrentielles. Puis, elle reprend fidèlement le point 28 de l’arrêt préjudiciel dont il résulte qu’« une décision d’engagement ne saurait créer une confiance légitime à l’égard des entreprises concernées quant au fait que leur comportement serait conforme aux articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE, et ne peut aucunement avoir pour effet de légaliser rétroactivement le comportement de l’entreprise concernée sur le marché ».

La Tribunal de grande instance fait également brèche aux deux autres arguments avancés par l’opérateur historique en vue d’écarter l’existence d’une faute engageant sa responsabilité civile. L’un comme l’autre, qui tenaient à l’absence de normes suffisamment claires et déterminées, qu’il s’agisse des dispositions légales ou de l’avis rendu par l’Autorité de la concurrence, étaient voués à l’échec.

Prenant appui sur la jurisprudence de la Cour de justice et notamment sur la définition de l’abus énoncée par l’
arrêt Hoffmann La Roche (CJCE, 13 févr. 1979, aff. 85/76, Hoffmann-La Roche), le jugement rappelle, tout à la fois, l’interdiction faite à une entreprise en position dominante de renforcer sa position en recourant à des moyens autres que ceux relevant d'une concurrence par les mérites et sa responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché.

Puis, s’agissant plus particulièrement, de la diversification de titulaires ou anciens titulaires d’un monopole légal, le Tribunal de grande instance fait état des principes posés par la jurisprudence et la pratique décisionnelle. En substance, il est loisible au bénéficiaire d’un monopole légal d’entrer sur un ou des marchés relevant de secteurs concurrentiels, mais sous réserve de ne pas abuser de sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre l’accès au marché de ses concurrents en recourant à des moyens autres que la concurrence par les mérites. Dans cette perspective, il lui revient de procéder à la séparation entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification. Au regard de « la jurisprudence constante et bien établie en la matière », l’opérateur « était largement en mesure d’identifier ses comportements susceptibles de caractériser une pratique anticoncurrentielle ».

On relèvera également la référence faite à l'indépendance des juridictions garantie par la Constitution du 4 octobre 1958 (article 64) pour écarter l’argument tiré des travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de loi portant ouverture à la concurrence : « le tribunal n’est pas lié par les conclusions des travaux de la commission des finances du Sénat, afin d’apprécier si la mutualisation des masses engagées constitue une infraction au droit de la concurrence ».

Le moyen tenant à ce que l’avis rendu en 2011 par l’Autorité de la concurrence ne contenait aucune recommandation incitant l’opérateur historique à scinder sa masse unique d’enjeux entre « paris en lignes et paris en dur » est pareillement déclaré inopérant.  Non seulement l’autorité de la concurrence ne procède, dans le cadre d’une saisine pour avis, à aucune qualification des pratiques, mais « au surplus », une autorité administrative indépendante « ne peut pas lier une autorité juridictionnelle », « le juge de droit commun gard(ant) toute liberté pour adopter un point de vue contraire à celui exprimé par l'Autorité de la concurrence dans son avis ».

Pour faire bonne mesure, le jugement ajoute qu’« en tout état de cause », à supposer qu’une incertitude ait pu exister, celle-ci pourrait éventuellement être prise en compte, au moment d’infliger une sanction pécuniaire, dans l’appréciation de la gravité des pratiques, mais qu’« en revanche », elle est sans incidence sur la qualification même de la pratique au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles et en tant que faute civile.

In fine, la juridiction de droit commun conclut que la mutualisation dans une masse unique des mises enregistrées sur le site en ligne avec celles enregistrées dans son réseau de points de ventes physiques constitue un abus de position dominante et, partant, une faute civile au regard de l’article 1240 du code civil.

Est encore digne d’intérêt l’affirmation subséquente, selon laquelle « un préjudice pour les concurrents s’infère nécessairement de ces pratiques ». Pareille formule n’est pas sans évoquer la règle prétorienne consacrée, de longue date, par la Cour de cassation, en matière de concurrence déloyale. Si l’on pourrait être tenté d’y voir, à première vue, une application par anticipation de la solution prévue par la directive du 26 novembre 2014 et transposée en droit français (L. 481-7 C. com.), il reste que la présente décision ne concerne pas un cartel, seul affecté par l’article L. 481-7 C. com., mais un abus d’éviction. Aussi y discerne-t-on plutôt un ralliement de la juridiction civile à un mouvement amorcé par le Tribunal de commerce de Paris consistant à étendre l’application de la règle prétorienne à certaines pratiques anticoncurrentielles (T. Com Paris, 6e ch., 30 mars 2011, Numéricable et a. c/ France Telecom, RG 2009073089 ;
TC com. Paris, 15e chambre, 30 mars 2015, DKT c. Eco emballages et Valorplast, RG n° 2012000109). Sauf à observer que le jugement ne fait pas mention du seul préjudice moral ou au trouble commercial, comme dans le cas de la concurrence, mais évoque de façon plus générale « un préjudice », à l’instar de la règle légale propre aux cartels (V. déjà TC com. Paris, 15e chambre, 30 mars 2015).

Conformément au droit commun de la responsabilité civile, le jugement rappelle ensuite que la perte de chance présente un caractère direct et certain, i.e. est réparable, chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable. En l’occurrence, il s’agit de la perte de chance de conquérir de nouveaux clients, en raison de l’attractivité moindre des paris proposés en ligne, expose la juridiction, avant de préciser la période au cours de laquelle ce préjudice a été subi : celle-ci correspond à la période de temps entre la date d’ouverture à la concurrence jusqu'au moment de la séparation effective des masses d’enjeux par l’opérateur historique.

De façon pédagogique, la décision explique ensuite les préceptes régissant l’évaluation du préjudice : il convient de procéder à « la comparaison entre la situation de la victime telle qu'elle est observée en présence de la pratique anticoncurrentielle, et celle qu'elle aurait connue en son absence » ; cela suppose de reconstituer cette dernière, fréquemment désignée sous l’appellation bien connue désormais de « situation contrefactuelle » et, pour ce faire, de construire un scénario contrefactuel. En l’occurrence, il est nécessaire de déterminer la part de marché en valeur qui aurait prévalu en l’absence de mutualisation des masses d’enjeux et de la comparer à la part de marché en valeur observée, l’écart entre les parts de marché permettant ainsi de déterminer la perte de marge sur coûts variables. Si chacune des parties au litige avait produit un rapport, le Tribunal de grande instance décide de les écarter et d’ordonner avant dire droit une expertise. Si l’on attendra le jugement statuant sur le montant de l’indemnisation à allouer avec d’autant plus d’intérêt qu’au vu des demandes formulées, les enjeux sur le plan financier pourraient être considérables, la décision d’ores et déjà intervenue, admettant en son principe la responsabilité civile de l’opérateur historique est assurément de celles qui ne laissent indifférents, ni les spécialistes du droit de la concurrence, ni les entreprises…

Muriel Chagny
Professeur à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines
Directeur du master de droit de la concurrence et de droit des contrats

Le master Concurrence contrats est arrivé 1er dans la catégorie droit économique-droit de la concurrence du classement des masters Eduniversal, et ce, pour la 3e année consécutive.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant le rapprochement des plateformes de petites annonces immobilières SeLoger et Logic-Immo est en ligne (+ 5 décisions simplifiées dont celle autorisant le rachat du groupe Bompard par Apax Partners et Compagnie Marco Polo)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 6 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 5 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la
décision n° 18-DCC-18 du 1er février 2018 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé sans engagement, mais après un passage en phase II, la prise de contrôle exclusif de la société Concept Multimédia par le groupe Axel Springer, et, ce faisant, le rapprochement de deux plateformes — SeLoger et Logic-Immo —, spécialisées dans la diffusion de petites annonces immobilières pour le compte des professionnels de l’immobilier et à destination des internautes, respectivement premier et troisième portail de petites annonces immobilières en ligne de professionnels en nombre d’annonces en France (pts. 145-149).

L’examen approfondi, qui s’est notamment fondé sur des auditions réalisées auprès des clients et des concurrents, d’un questionnaire administré en ligne par les services d’instruction auprès de plus de 30 000 professionnels de l’immobilier, de l’examen de nombreux documents internes des parties et de plusieurs études économiques, a permis de conclure que cette opération n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés.

L’opération entraîne un chevauchement d’activités sur les marchés des petites annonces immobilières en ligne et de la publicité en ligne. Le marché des petites annonces immobilières papier, marché connexe sur lequel seule Logic-Immo est active, est également concerné par l’opération.

S’agissant de la définition des marchés pertinents, il a été décidé, conformément à la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, de mener l’analyse concurrentielle sur un marché unique des petites annonces immobilières en ligne, c’est-à dire en procédant à l’examen de ce marché biface — une face amont, qui met en relation les annonceurs et les portail, et une face aval, qui met en relation les portails et les internautes — en définissant un marché unique avec ses deux faces indissociables (pt. 29). Cette délimitation considère comme distincts les marchés des petites annonces de la presse écrite, de même que les marchés des petites annonces automobiles, relatives aux bateaux et à l’emploi. Par ailleurs, elle exclut la substituabilité des annonces présentes sur les sites internet des réseaux d’agences immobilières, tels que Century 21, Orpi, Nexity et Laforêt, préférant parler à propos de ces offres de complémentarité (pts. 35-36). De même, l’Autorité écarte-t-elle les petites annonces de locations saisonnières, estimant que seules les petites annonces de vente et de location de longue durée de biens immobiliers font partie du marché concerné par l’opération (pt. 42). Par ailleurs, la présente décision retient une segmentation par type d’annonceurs du marché des petites annonces immobilières en ligne, l’opération étant susceptible de produire ses effets uniquement sur les annonceurs professionnels (pt. 48). Comme les professionnels de l’immobilier ne peuvent pas publier leurs annonces sur des portails réservés exclusivement aux annonceurs particuliers, ces portails ne sont pas en mesure d’exercer une pression concurrentielle sur le prix des services liés à la publication de petites annonces immobilières de professionnels (pt. 46). En revanche, la décision écarte l’existence d’un segment spécifique des petites annonces immobilières de biens de prestige (pt. 66) ou un segment des petites annonces immobilières spécifique aux biens neufs (pt. 76), ou encore un segment des petites annonces immobilières spécifique aux biens commerciaux (pt. 85), de sorte que l’analyse concurrentielle a été menée sur le marché des petites annonces immobilières en ligne de professionnels, tous types de biens confondus (pt. 86). Ce marché a été défini au niveau national, tout en considérant que les effets de l’opération devaient également être analysés au niveau local. En effet, les conditions de concurrence ne semblent pas suffisamment homogènes sur l’ensemble du territoire pour n’examiner les effets de l’opération qu’au niveau national (pt. 104). Toutefois, ont été écartés de l’analyse les portails qui ne diffusent des annonces qu’au niveau local, voire régional, dans la mesure où les portails locaux et régionaux ne bénéficiant pas d’une audience importante (pt. 105). Quoi qu’il en soit, la question de la délimitation géographique peut rester ouverte, dans la mesure où les conclusions de l’analyse concurrentielle restent inchangées, quelle que soit l’hypothèse retenue.

S’agissant à présent de l’analyse concurrentielle, celle-ci a été menée en privilégiant le critère du chiffre d’affaires mais elle tiendra également compte des critères du nombre d’annonces et de l’audience, caractéristiques des marchés bifaces (pt. 237).

Plusieurs types de risques anticoncurrentiels ont été identifiés : risques de hausse de prix, risques d’éviction des concurrents et risque d’effets coordonnés sur le marché des petites annonces immobilières en ligne de professionnels.

Premièrement, les risques de hausse de prix résultant de l’opération ont été écartés au niveau national dans la mesure où, avant l’opération, les parties n’exerçaient pas l’une sur l’autre de pression concurrentielle significative. Bien que la part de marché de la nouvelle entité soit estimée à [50-55] % en valeur, laquelle sera de loin le premier acteur du marché, avec une position bien plus importante que celle du groupe Le Bon Coin, qui dispose d’une part de marché estimée à [20-30] %, tandis que les autres portails, qui ont chacun une part de marché inférieure à [0-10] %, ne sont pas individuellement en mesure d’exercer une pression concurrentielle significative sur la nouvelle entité, selon ce critère (pt. 248), une augmentation sensible de ses prix ne sera pas rentable car elle conduirait à des reports de demande vers les autres portails de petites annonces immobilières, au premier rang desquels Le Bon Coin (pt. 305).

À cet égard, il convient de garder à l’esprit que le marché des petites annonces immobilières en ligne de professionnels se caractérise par un phénomène de « multihoming » sur chacune de ses faces, qui consiste, pour les annonceurs, à diffuser des annonces sur plusieurs portails (« multidiffusion »), et, pour les internautes, à consulter plusieurs sites dans leur parcours de recherche (« multi-consultation »). Ainsi, près de 50 % des visiteurs de Logic-Immo consultent quatre autres portails (trois autres portails s’agissant des visiteurs de SeLoger). La faiblesse des coûts de recherche facilite la multi-consultation des internautes, la plupart de ceux-ci mettant en place des alertes leur permettant de recevoir directement et gratuitement les petites annonces des biens recherchés. Le temps passé à faire des recherches est ainsi réduit (pts. 136-137). Au surplus, en cas de hausse de prix de SeLoger, par exemple, les annonces diffusées simultanément sur SeLoger et sur Logic-Immo ne sont pas susceptibles de se reporter sur Logic-Immo puisqu’elles y sont déjà diffusées. La multidiffusion des annonces sur les deux portails de la nouvelle entité a donc pour effet de diminuer les gains que pourrait retirer la nouvelle entité d’une hausse de prix par rapport à ceux qu’elle aurait obtenus préalablement à l’opération (pt. 285) et réduit donc leurs incitations à augmenter les prix à l’issue de l’opération (pt. 288).

Bien que SeLoger détienne une place importante sur le marché des petites annonces immobilières en ligne au niveau national et que l’opération se traduise par le rachat du troisième opérateur par le leader actuel du marché, l’opération n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence au niveau national, en raison de la faible pression concurrentielle existant actuellement entre les parties et de la pression concurrentielle croissante que Le Bon Coin exercera sur la nouvelle entité (pt. 348).

En revanche, les GAFA, au premier rang desquels Facebook, ne constituent pas une contrainte susceptible de discipliner à court terme le comportement concurrentiel des portails de petites annonces immobilières en ligne de professionnels en France. Toutefois, il convient d’être prudent sur leur impact à plus long terme tant leur percée dans le secteur des petites annonces immobilières en ligne pourrait être rapide (pt. 201). De même, l’Autorité estime que les annonceurs ne détiennent pas un contre-pouvoir suffisant pour discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité (pt. 210).

Au niveau local, le risque de hausse de prix a également pu être écarté, y compris en Île-de-France (pts. 368-377) et en PACA (pts. 378-384) où la nouvelle entité détient de fortes positions avec une part de marché en valeur estimée à [55-60] %. Dans ces deux régions, l’opération n’est pas susceptible de modifier l’incitation des parties à augmenter leurs prix, les parties n’y exerçant pas non plus une pression concurrentielle significative l’une sur l’autre. Cette analyse ne signifie pas que la nouvelle entité ne mettra pas en place des hausses de prix dans le futur mais que de telles hausses ne sont pas rendues plus probables par l’opération.

En revanche, les effets de réseau croisés sur le marché des petites annonces immobilières en ligne ne conduisent pas à limiter l’incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix (pt. 400). Si sur la face aval les visiteurs semblent avoir une préférence pour les portails proposant un nombre plus élevé d’annonces, l’ampleur de ces effets de réseau apparaît limitée : une évolution même forte du nombre d’annonces ne semble pas conduire à une évolution importante de l’audience (pt. 396). De même, dans l’hypothèse où une hausse de prix de l’une des parties à la suite de l’opération conduirait à une baisse du nombre de petites annonces sur son portail, l’audience du portail ne serait pas nécessairement modifiée substantiellement (pt. 399).

Deuxièmement, les risques d’éviction des concurrents ont pu être écartés. Si ce risque d’effet de type congloméral lié à une stratégie reposant sur le développement d’offres de couplage existent dans la mesure où la nouvelle entité est capable de mettre en place une offre couplée (pt. 410), cette dernière, si elle était mise en œuvre par la nouvelle entité sur le marché des petites annonces immobilières en ligne, ne serait pas susceptible de conduire à l’élimination significative de la concurrence, tant dans une approche statique que dynamique. Par rapport à l’approche statique, l’approche dynamique tient compte au surplus de l’impact des effets de réseau, c’est-à-dire dans quelle mesure une baisse du volume d’annonces des concurrents, en raison du couplage envisagé, serait susceptible d’entraîner une baisse de leur audience aggravant en retour leur baisse de volume, par un effet de spirale négative (pt. 454). Si une telle offre couplée peut entraîner une baisse du nombre d’annonces et du chiffre d’affaires des concurrents de la nouvelle entité, cette réduction demeurerait limitée et ne serait pas aggravée sur le long terme. Ainsi, le couplage susceptible d’être mis en œuvre par la nouvelle entité ne sera pas en mesure de conduire à l’élimination de ses principaux concurrents. Dans le cas où les effets du verrouillage seraient centrés sur les petits concurrents des parties, l’impact sur ces concurrents resterait toujours d’une ampleur limitée, y compris en tenant compte des effets de réseau croisés. L’impact anticoncurrentiel du verrouillage serait par ailleurs limité par le maintien de la pression concurrentielle exercée en particulier par Le Bon Coin qui serait suffisante pour contrebalancer le pouvoir de marché de la nouvelle entité (pt. 469).

S’est également posée la question de savoir s’il existait un risque que la nouvelle entité détienne davantage de données sur les internautes et en provenance des annonceurs immobiliers, lui permettant de développer des nouveaux services qui ne seraient pas réplicables par les portails concurrents. Constatant que les portails concurrents conserveront toujours la possibilité d’avoir accès aux mêmes données que la nouvelle entité en l’absence de pratiques d’exclusivité sur ces marchés, l’Autorité considère que le risque d’une captation anticoncurrentielle des données des agences immobilières et des internautes, au bénéfice de la nouvelle entité, ne peut être établi de manière suffisamment certaine (pts. 475-477).

Troisièmement, les risques d’effets coordonnés entre la nouvelle entité et le groupe Le Bon Coin, tenant au fait que les entreprises qui, jusque-là, ne coordonnaient pas leur comportement concurrentiels, soient incités à le faire ou, si elles coordonnaient déjà leurs comportements, puissent le faire plus facilement, ont également pu être écartés. De fait, la condition de détection, celle qui exige un degré suffisant de transparence du marché permettant à chaque oligopoleur de connaître le comportement de chacun des autres membres, afin de s’assurer qu’aucun ne s’en écarte, qui est l’un des trois critères nécessaires pour identifier un tel effet, n’est pas remplie au cas d’espèce. En dépit d’une certaine symétrie des parts de marché entre les deux principaux acteurs du marché en audience (pt. 486), il subsiste d’importantes différences dans les positionnements de ces deux portails qui ne seront pas en mesure de parvenir à une appréciation commune des modalités de fonctionnement d’une coordination anticoncurrentielle (pts. 487-493). En outre, ils opèrent sur un marché où la transparence des prix est limitée (pts. 494-500).

Enfin, tout risque d’atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux entre la diffusion en ligne et la diffusion dans la presse écrite de petites annonces immobilières a été écarté, principalement en raison du déclin du marché des petites annonces immobilières dans la presse écrite (pts. 509-516).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 



Les 5 décisions simplifiées :

Décision n° 18-DCC-23 du 15 février 2018 relative à la prise de contrôle conjoint du groupe Bompard par Apax Partners SAS et Compagnie Marco Polo SAS ;

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de l'Autorité de la concurrence.

— 
Décision n° 18-DCC-24 du 19 février 2018 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Jacrige par les sociétés ITM Entreprises et Nomadi ;

— 
Décision n° 18-DCC-26 du 19 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société J3A par la société Coopérative U Enseigne ;

Décision n° 18-DCC-27 du 19 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société J.D.B MEAUX par la société GCA Investissements ;

Décision n° 18-DCC-28 du 22 février 2018 relative à la prise de contrôle exclusif de la société DALO par la société ITM Alimentaire Centre Ouest.

VERBATIM : Isabelle de Silva dresse un premier bilan de son action à la tête de l’Autorité, passe quelques messages et fait quelques annonces devant la Commission des affaires économiques du Sénat

 

Le 14 mars 2018, la présidente de l’Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, a été auditionnée par la Commission des affaires économiques du Sénat, occasion pour elle de dresser un premier bilan de son action à la tête de l’Autorité après un an de mandat, de passer quelques messages et de faire quelques annonces.

Le
compte rendu de cette audition vient d’être mis en ligne.

À l’invitation de Sophie Primas, la présidente de la Commission des affaires économiques, Isabelle de Silva a, dans son propos introductif, rappelé que l'impact du développement des données sur la concurrence est, pour l’Autorité, un sujet majeur. Après avoir rappelé l’action passée et présente de l’institution en cette matière, elle a annoncé le lancement cette année d’une nouvelle étude conjointe avec le BundesKartellamt sur les algorithmes. Par ailleurs, insistant sur la priorité donnée aux sujets numériques, elle a annoncé la création d'une unité numérique dédiée qui doit être évoquer prochainement avec le Gouvernement.

Abordant ensuite la question de la détection des pratiques anticoncurrentielles, elle a attiré l’attention des sénateurs sur l’évolution des comportements pour dissimuler les pratiques coupables : « Auparavant, il suffisait de courriers, d'e-mails, ou de preuves de réunion pour détecter les infractions de cartel. Désormais, beaucoup d'échanges empruntent uniquement la voie numérique et passent par des messageries cryptées. Nous ferons des propositions au Gouvernement pour adapter la loi sur ce point ».

Interrogée sur l’action de l’Autorité dans les rapport industrie-commerce, elle a annoncé une amélioration de la coopération avec la DGCCRF en prévoyant des cas de rejet de saisine pour favoriser l'intervention de la direction générale lorsqu'elle sera mieux placée pour agir au vu de ses outils sur les pratiques restrictives. Elle a également indiqué que le Gouvernement avait demandé à l’Autorité d’établir une cartographie de l'application du droit de la concurrence au secteur agricole afin de nourrir le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire. La présidente de l’Autorité a en outre précisé que cette dernière devait rendre très prochainement, en raison de l'amicale pression du Gouvernement, un avis sur les ententes entre les organisations de producteurs. Enfin, à propos du renforcement des des centrales d’achat, elle a indiqué que l’Autorité avait eu des échanges avec le Gouvernement sur ce point et formulé des propositions législatives en vue de renforcer les pouvoirs de contrôle de l'Autorité sur le bilan concurrentiel des centrales, qui pourraient aller jusqu'à la remise en cause de certains accords nuisibles pour la concurrence.

Sur la concurrence que se livre les pure players et les magasins en dur, Isabelle de Silva a rappelé que l’Autorité avait su adapter son logiciel concurrentiel à l’occasion du rapprochement « Fnac-Darty » en 2016 en considérant qu'il fallait y intégrer la vente en ligne pour avoir une vision plus juste du jeu concurrentiel et indiqué plus généralement que l'égalité des conditions de concurrence était un vrai sujet qui nécessitait que l'on intervienne sur le plan fiscal.

Sur la question de savoir s’il convient de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations pour des entreprises qui ont une valeur économique forte mais pas de chiffre d’affaires, la présidente de l’Autorité a affirmé que le rachat de WhatsApp par Facebook pour 20 milliards d'euros avait montré la nécessité de créer un cadre de contrôle ex-post très ciblé qui ne dépende pas du chiffre d'affaires des entreprises concernées. Faut-il comprendre, à la lecture de ces mots que l’Autorité s’oriente vers le modèle hybride suédois, qui prévoit, à côté d’une notification obligatoire, une possible intervention ex-post de l’autorité de concurrence en cas de franchissement d’un seuil plus bas et l’existence de préoccupations substantielles de concurrence, étant précisé qu’il est toujours loisible aux parties de notifier volontairement leur opération afin d’obtenir le feu vert de l’autorité de concurrence et ainsi sécuriser la transaction ? Nous devrions le savoir prochainement…

Interrogée ensuite par les sénateurs sur une multitude de sujets allant de la fiscalité des GAFA aux dates de péremption des yaourts en passant par les barrages hydroélectriques, la présidente de l’Autorité a saisi l’occasion pour rendre hommage à l’action de la DGCCRF, ce qui n’est guère habituel dans la bouche d’un président de l’Autorité de la concurrence… Ainsi, évoquant des mécanismes de coopération très poussée avec la DGCCRF, qui ont été mis en place, contrairement à d'autres pays, avec un vif succès, elle a précisé que « nombre de signalements provenaient de la DGCCRF qui agit par le biais de ses services déconcentrés. Le cartel des revêtements de sols, par exemple, a été détecté par une entreprise ayant contacté la direction générale de la concurrence, qui a ensuite transmis le dossier à l'Autorité de la concurrence, laquelle a mené ses propres investigations pour démêler cet écheveau. Sans DGCCRF, les infractions commises en province, souvent les plus pénalisantes pour les PME, ne seraient pas repérées. C'est pourquoi nous entretenons des relations très nourries avec elle. Le modèle fonctionne très bien, mais les coopérations pourraient être encore renforcées et les dossiers mieux répartis entre la DGCCRF et l'Autorité de la concurrence ».

Interrogée sur les relations entre les hôteliers et les plateformes telles que Airbnb, Isabelle de Silva a annoncé que l'économie collaborative pourrait faire l'objet d'une étude pour un prochain avis de l’Autorité.

De même, questionnée sur le médicament et la biologie médicale, elle a indiqué que les premiers éléments de l’enquête de l’Autorité se dégageront à l'été prochain, pour une adoption de l’avis à la fin de l'année 2018. À côté de sujets traditionnels comme la distribution des médicaments, serons examinés certains sujets pour la première fois comme la structure du capital des laboratoires de biologie médicale ou la formation des prix du médicament, qui est une question extrêmement complexe.

Enfin, Isabelle de Silva a abordé la question des sanctions des pratiques anticoncurrentielles et a insisté sur le risque indemnitaire qui pèse désormais sur l’entreprise déjà sanctionnée par une autorité de concurrence, à l’instar d’Orange Caraïbe, qui a dû payer, outre une amende de 63 millions d’euros, 346 millions d’euros de dommages et intérêts. À cet égard, elle a indiqué que l’Autorité préparait un guide en direction des PME avec l'aide du MEDEF et de la CPME.

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