JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union dit pour droit qu’en présence d’une coordination opérée lors de la soumission à un appel d’offres pour la réalisation de travaux, la fin de l’infraction et donc le début du délai de prescription ne saurait aller au-delà de la date de la conclusion, quand bien même cette collusion produirait ses effets économiques après cette date

Le 14 décembre 2021, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-450/19 (Kilpailu- ja kuluttajavirasto), laquelle fait suite à la demande de décision préjudicielle formée par la Cour administrative suprême finlandaise.

Dans ses conclusions rendues dans la présente affaire, l’avocat général Pitruzzella avait posé l’enjeu du débat en ces termes : « Lorsqu’une infraction alléguée à l’article 101 TFUE prend la forme d’une coordination portant sur la soumission d’offres dans le cadre d’un appel d’offres lancé pour la réalisation de travaux de construction, comment convient-il d’apprécier la date à laquelle ladite coordination a pris fin ? Cette fin peut-elle intervenir avant la fin des travaux en question, ou avant la fin de leur paiement ? »

À l’origine de cette affaire se trouvait un litige entre l’autorité de concurrence finlandaise et l’une des entreprises qui avait mis en œuvre une entente de couverture pour se faire attribuer le marché des travaux de construction d’une ligne de transport d’électricité. Le 4 juin 2007, l’entreprise a déposé l’offre qui a remporté le marché et le contrat entre le soumissionnaire et l’opérateur du réseau électrique finlandais a été signé le 19 juin 2007.

Par décision du 31 octobre 2014, l’Autorité de la concurrence a soumis, comme l’exige le droit finlandais, au Tribunal des affaires économiques une proposition d’amende de 35 millions d’euros qu’elle souhaitait voir infliger au soumissionnaire en raison de sa participation présumée à une entente prohibée. Ladite entente aurait commencé, selon la décision de l’Autorité de la concurrence, au plus tard au mois d’octobre 2004 et se serait poursuivie sans interruption au moins jusqu’au mois de mars 2011. L’entreprise aurait ainsi enfreint l’article 4 de la loi relative aux restrictions de concurrence ainsi que l’article 101 TFUE en s’accordant, avec une autre entreprise, sur les prix, les marges et la répartition des marchés de conception et de construction de lignes de transport d’énergie électrique en Finlande.

Toutefois, le 30 mars 2016, le Tribunal des affaires économiques a rejeté la proposition d’amende de l’Autorité de la concurrence, estimant que le soumissionnaire avait cessé de participer à la restriction de concurrence alléguée avant le 31 octobre 2009 et que l’autorité de la concurrence n’aurait pas rapporté la preuve que l’infraction avait perduré après cette date, ne faisant là qu’appliquer la prescription quinquennale fixée par le droit finlandais. L’Autorité de la concurrence a alors formé un pourvoi contre cette décision devant la juridiction de renvoi. Selon cette autorité, en substance, l’entente aurait été conclue avant la soumission de l’offre par le soumissionnaire et aurait perduré jusqu’à la date du dernier paiement (soit le 7 janvier 2010), le contrat mettant en œuvre la tarification illégale étant alors toujours en vigueur.

Dès lors, la juridiction de renvoi demandait à la Cour, en substance, comment déterminer la fin d’une infraction alléguée à l’article 101, § 1, TFUE dans l’hypothèse où l’infraction a consisté en une concertation entre entreprises parties à l’entente sur les offres à soumettre dans le cadre d’un marché de conception et de travaux portant en l’occurrence sur la construction d’une ligne de transport d’énergie électrique.

La question posée a trait au moment à partir duquel le délai de prescription quinquennal commence à courir. Le règlement n° 1/2003 fait débuter ce délai au moment où l’infraction a pris fin. Or, la détermination de la durée de l’infraction alléguée à l’article 101, § 1, TFUE relève sans aucun doute du droit de l’Union. Suivant en cela les conclusions de l’avocat général Pitruzzella, la Cour retient que la durée de la période infractionnelle peut être appréciée en fonction de celle pendant laquelle les entreprises incriminées ont mis à exécution un comportement interdit par l’article 101 TFUE (pt. 30). Dès lors, en présence d’une manipulation d’une procédure d’appel d’offres organisée dans le cadre de la passation d’un marché public, la durée de l’infraction alléguée à l’article 101, § 1, TFUE couvre toute la période pendant laquelle le soumissionnaire a mis à exécution l’accord anticoncurrentiel qu’il avait conclu avec ses concurrents, ce qui inclut la période pendant laquelle l’offre à prix fixe que l’entreprise a soumise était en vigueur ou était susceptible d’être transformée en contrat définitif entre l’adjudicataire et le pouvoir adjudicateur (pt. 32). Par suite, la participation du soumissionnaire à l’infraction alléguée à l’article 101, § 1, TFUE ne saurait s’étendre au‑delà de la date à laquelle ont été définitivement déterminées les caractéristiques essentielles du marché en cause, et notamment le prix global à payer en contrepartie de ces travaux (pt. 33), bref au-delà du moment où la chose et le prix ont été déterminé. De fait, l’objectif poursuivi par les règles de concurrence de l’Union rappelé par l’arrêt T-Mobile Netherlands e.a., exige de considérer qu’une infraction à l’article 101, § 1, TFUE dure aussi longtemps que persiste la restriction de la concurrence résultant du comportement concerné (pt. 34). Or, en présence d’une manipulation d’une procédure d’appel d’offres organisée dans le cadre de la passation d’un marché public, les effets restrictifs de la concurrence de l’entente disparaissent, en principe, au plus tard au moment où les caractéristiques essentielles du marché, et notamment le prix global à payer en contrepartie des biens, des travaux ou des services faisant l’objet du marché, ont été définitivement déterminées, le cas échéant, par la conclusion d’un contrat entre l’adjudicataire et le pouvoir adjudicateur, dès lors que c’est à ce moment que ce dernier est définitivement privé de la possibilité d’obtenir les biens, les travaux ou les services en cause aux conditions normales du marché (pt. 35).

Et peu importe à cet égard que les effets économiques dommageables de l’entente se soient manifestés jusqu’au moment du paiement de la dernière tranche du prix et aient pu avoir des répercussions économiques préjudiciables en aval, notamment sous la forme de tarifs de distribution de l’électricité plus élevés à la charge des clients finaux (pt. 36). Il importe de distinguer à cet égard, insiste la Cour, les effets restrictifs de la concurrence de l’entente, qui consistent en l’exclusion des concurrents soumissionnaires et/ou la limitation éventuellement artificielle du choix du client, et qui portent atteinte à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’obtenir les biens, travaux ou services convenus dans des conditions concurrentielles, des effets économiques plus larges préjudiciables pour les autres acteurs du marché qui en résultent, au titre desquels ces acteurs peuvent demander la réparation devant le juge national (pt. 37).

Peu importe également que la solution retenue puisse affaiblir l’effectivité de l’article 101 TFUE, dès lors qu’un nombre plus élevé d’infractions resterait impuni en raison de l’application des règles de prescription (pt. 39). En effet, dès lors que le droit de l’Union, en application de principes caractéristiques d’une union de droit, admet le principe même de la prescription de l’action de la Commission et des autorités nationales de concurrence pour poursuivre et sanctionner les infractions à l’article 101 TFUE, la mise en œuvre effective de cette disposition ne saurait justifier que l’on prolonge artificiellement la durée de la période infractionnelle pour en permettre la poursuite (pt. 40). On ne saurait mieux dire !

En fin de compte, la Cour répond à la question préjudicielle posée par la Cour administrative suprême finlandaise que que l’article 101, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsqu’une entreprise ayant supposément participé à une infraction unique et continue à cette disposition, dont le dernier élément constitutif aurait consisté en la soumission concertée avec ses concurrents à un appel d’offres en vue de la passation d’un marché public de travaux, a remporté celui-ci et a conclu avec le pouvoir adjudicateur un contrat de travaux déterminant les caractéristiques essentielles de ce marché, et notamment le prix global à payer en contrepartie desdits travaux, dont l’exécution et le paiement du prix sont échelonnés dans le temps, la période infractionnelle correspond à celle allant jusqu’à la date de la signature du contrat conclu entre ladite entreprise et le pouvoir adjudicateur sur la base de l’offre concertée que celle-ci avait soumise. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier la date à laquelle les caractéristiques essentielles du marché en cause, et notamment le prix global à payer en contrepartie des travaux, ont été définitivement déterminées (pt. 41).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Écartant l’existence d’un financement par des ressources d’État, le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission qui avait conclu à l’absence d’aide d’État mise en oeuvre par la France par le biais du financement de formations conduisant à l’obtention du certificat d’aptitude à la conduite d’engins de chantier en sécurité (CACES)

Le 13 janvier 2021, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-478/18 (Hacène Bezouaoui et HB Consultant contre Commission européenne).

Il y rejette le recours formé contre la décision de la Commission rendue le 10 avril 2018, à la faveur de laquelle elle a conclu à l’absence d’aide d’État mise en oeuvre par la République française par le biais du financement de formations conduisant à l’obtention du certificat d’aptitude à la conduite d’engins de chantier en sécurité (CACES), élaboré par la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (Cnamts).

Au cas d’espèce, les requérants délivrent une formation dite « PCE », concurrente du certificat d’aptitude à la conduite d’engins de chantier en sécurité (CACES), élaboré par Cnamts. Toutefois, comme les requérants n’ont pas mis en œuvre une procédure d’accréditation de leur marque « PCE », ils se heurtent au refus des organismes paritaires collecteurs agréés par l’État (OPCA) de rembourser les formations PCE, alors même que ces derniers remboursent les formations conduisant à l’obtention du certificat d’aptitude à la conduite d’engins de chantier en sécurité (CACES). En substance, les requérants contestaient uniquement les mesures d’aides d’État indirectes et, particulièrement, le refus des OPCA de rembourser les formations PCE, en raison d’interventions de la République française, notamment sous la forme de deux circulaires du ministère de l’Emploi et de la Solidarité de 1999 et de 2006, de recommandations de la Cnamts en faveur des formations conduisant à l’obtention du CACES, et d’annonces des agences publiques de Pôle emploi, présentant ces dernières comme obligatoires.

Dans sa décision, la Commission a considéré que la mesure en cause, à savoir la décision prétendument discriminatoire des organismes paritaires collecteurs agréés par l’État (OPCA) de ne pas rembourser les formations PCE et de rembourser uniquement les formations conduisant à l’obtention du CACES, ne satisfaisait pas aux critères d’imputabilité, de financement par des ressources d’État, d’avantage indirect à ces dernières formations et de sélectivité.

Estimant dès l’abord qu’en l’espèce, le marché concerné, à savoir celui des formations à la conduite d’engins de chantier en sécurité, dans le territoire français, susceptible d’être prises en charge par les OPCA au titre de la formation professionnelle, était caractérisé par la présence de deux dispositifs de formations, le CACES et le PCE et que, dès lors, l’aide alléguée, consistant en un système de remboursement prétendument discriminatoire, pourrait affecter substantiellement la situation concurrentielle de HB Consultant, dans la mesure où elle pourrait inciter les employeurs choisissant d’externaliser la formation à la conduite en sécurité d’engins de chantier, à recourir à des formations conduisant à l’obtention du CACES, afin d’obtenir leur remboursement par les OPCA, le Tribunal a considéré que les requérants avaient démontré que HB Consultant pouvait être assimilée à un destinataire de la décision, au sens de l’arrêt Plaumann, de sorte qu’elle était recevable à contester le bien-fondé de la décision attaquée.

Sur le fond, les requérants contestaient le choix des OPCA de rembourser les formations conduisant à l’obtention du CACES et non les formations PCE, en faisant valoir que cette discrimination, au détriment de ces dernières formations, constituait une mesure d’aide d’État indirecte illégale et incompatible avec le marché intérieur.

Par leur premier moyen, seul examiné par le Tribunal, les requérants faisaient valoir que le financement des formations conduisant à l’obtention du CACES, par le biais des OPCA, impliquait l’utilisation de ressources d’État, fruit d’une mesure imputable à l’État.

Ils faisaient d’abord valoir que la mesure en cause aurait été décidée et organisée par l’État et que ce dernier interviendrait sur les décisions de remboursement adoptées par les OPCA. Pour ce faire, les requérants avançaient, en substance, trois arguments. Par un premier argument, ils faisaient valoir que les conditions d’utilisation des fonds des OPCA étaient établies par la République française dans le code du travail. Par un deuxième argument, ils soutenaient que ledit État exerçait, de facto, une influence déterminante sur les décisions des OPCA de limiter leurs remboursements aux seules formations conduisant à l’obtention du CACES, à l’exclusion des formations PCE. Par un troisième argument, ils indiquaient que cet État exerçait également une influence déterminante ex post sur les décisions de remboursement des OPCA.

Sur le premier argument, le Tribunal souligne d’abord que les OPCA jouissent d’une autonomie décisionnelle quant aux choix des formations susceptibles d’être prises en charge, indépendamment du fait que les conditions d’éligibilité soient définies par renvoi aux actions de formation prévues par le code du travail. En effet, la décision de rembourser les formations conduisant à l’obtention du CACES et de ne pas rembourser les formations PCE est le résultat d’une appréciation, en deux étapes, quant au respect des conditions d’éligibilité et de prise en charge des actions de formation qui revient de manière exclusive aux OPCA. Le respect des seules conditions d’éligibilité ne saurait ainsi assurer le remboursement de la formation si cette dernière ne remplit pas également les conditions de prise en charge fixées par les OPCA. Dès lors, la circonstance que les conditions générales d’éligibilité soient définies par renvoi aux actions de formation telles que prévues par ledit code ne constitue pas un élément susceptible de remettre en cause l’autonomie décisionnelle des OPCA (pt. 110). De même, l’agrément de l’acte constitutif des OPCA de la part de la République française ne constitue pas un élément susceptible de prouver que cette dernière intervient dans les décisions de remboursement des actions de formation adoptées par les OPCA (pt. 117). Ainsi conclut le Tribunal sur ce point, les OPCA jouissent d’une autonomie décisionnelle quant au choix des formations conduisant à l’obtention du CACES susceptibles d’être prises en charge et remboursées et la République française ne détient aucun pouvoir décisionnel à cet égard. En particulier, il ne ressort pas du dossier que ledit État peut diriger ou influencer l’administration des fonds des OPCA, ni que les ressources provenant des contributions obligatoires en cause peuvent être utilisées par cet État pour financer des actions de formation que les OPCA ne considèrent pas comme susceptibles d’être prises en charge (pt. 119). De sorte que c’est à bon droit que la Commission a constaté que les OPCA disposaient d’une liberté de choix quant à la prise en charge d’une formation et que l’État n’intervenait pas dans la décision de prise en charge et de remboursement des formations conduisant à l’obtention du CACES (pt. 120).

Sur le deuxième argument, par lequel les requérants soutenaient que c’est en raison de l’intervention de la République française que les OPCA considèrent que les formations conduisant à l’obtention du CACES sont les seules formations pouvant valablement servir à la formation à la conduite d’engins de chantier en sécurité et être de ce fait remboursables (pt. 122), le Tribunal commence par relever que le CACES n’est ni obligatoire ni exclusif et qu’il peut coexister avec d’autres moyens permettant aux employeurs de se conformer à leurs obligations en matière de contrôle des connaissances et des savoir-faire des travailleurs, dès lors qu’ils répondent aux conditions de qualité permettant de satisfaire aux obligations réglementaires de formation (pt. 128). En outre, rien ne prouve que la République française est à l’origine d’une action de promotion des formations conduisant à l’obtention du CACES au détriment des formations PCE laissant supposer un caractère obligatoire du CACES (pt. 129). Par suite, les requérants ne sauraient faire valoir que la République française et ses différentes entités administratives seraient à l’origine d’une désinformation visant à influencer le choix des OPCA quant aux formations à rembourser (pt. 138) et qu’elle a influencé l’adoption de la mesure en cause, à savoir la décision des OPCA de rembourser les formations conduisant à l’obtention du CACES au détriment des formations PCE (pt. 141).

Sur le troisième argument, par lequel les requérants soutenaient que la République française exerçait une influence sur les décisions de remboursement adoptées par les OPCA, le Tribunal constate que les arguments des requérants portant sur l’existence d’un contrôle que la République française exerce ex post sur les décisions de remboursement des formations adoptées par les OPCA en vertu de l’article L.6361-1 du code du travail, à les supposer recevables, sont en tout état de cause inopérants, dans la mesure où la circonstance que des organismes ne peuvent pas utiliser des ressources à d’autres fins que celles prévues par le législateur, et que des autorités publiques contrôlent la légalité de l’utilisation des ressources, ne suffit pas à établir l’existence d’un contrôle public sur les fonds (pt. 148).

Les trois arguments avancés par les requérants ayant été écartés, le Tribunal constate que c’est sans commettre d’erreur que la Commission a établi que la mesure en cause n’était pas imputable à la République française et que les ressources utilisées pour le financement de celle-ci ne demeuraient pas constamment sous contrôle public et donc à la disposition des autorités publiques (pt. 154).

JURISPRUDENCE QPC : Jugeant qu’elle présente un caractère sérieux, la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel la QPC posée par le groupe AKKA portant sur la conformité de l’article du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas de pratiques d’obstruction

Par arrêt rendu le 13 janvier 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité dont elle avait été saisie par le groupe Akka à la faveur du pourvoi que celui-ci avait formé contre l’arrêt rendu le 26 mai 2020 par la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire des pratiques d’obstruction mises en œuvre par les sociétés du groupe, aux termes duquel la Cour de Paris avait confirmé l’amende de 900 000 euros à elles infligée par l'Autorité de la concurrence.

La question prioritaire de constitutionnalité porte sur la conformité de l’article L. 464-2 du code de commerce et, plus spécifiquement, sur les dispositions du V, 2ème alinéa, dudit article, qui permettent à l’Autorité de la concurrence, lorsque l’entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Dans le présent arrêt, la motivation n’est pas seulement lapidaire, elle est inexistante : la Chambre commerciale de la Cour de cassation se contente du strict minimum. Elle s’assure que le litige est relatif à la sanction prononcée sur le fondement de la disposition contestée, qui est donc applicable au litige et que la disposition déférée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Enfin, la Cour indique, sans plus de précision, que la question posée présente un caractère sérieux.

Pour le reste, la Cour reçoit l'intervention volontaire accessoire de la société Brenntag SA, laquelle, on se souvient, avait vu la Cour d’appel de Paris rejeter sa propre demande de question prioritaire de constitutionnalité au motif que la Cour de cassation était déjà saisie d’une demande de transmission d’une QPC similaire — précisément celle formée par le groupe Akka — portant sur la conformité du deuxième alinéa de l’article L. 464-2, V, du code de commerce permettant à l’Autorité de la concurrence de prononcer des sanctions en cas de pratiques d’obstruction. L’admission de cette intervention volontaire accessoire n’est pas sans importante dans la mesure où elle devrait permettre à la société Brenntag de présenter, au soutien de la QPC du groupe Akka, sa propre vision de la non-conformité du texte attaqué à la Constitution, et ce d’autant plus que les pratiques d’obstruction sanctionnées dans les deux affaires sont radicalement différentes…

En substance, les demanderesses à la QPC, invoquant la violation des principes de légalité des délits et des peines, et aussi de proportionnalité et d’individualisation des délits et des peines, garantis notamment par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ainsi qu’aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789, soutiennent que ces dispositions ne définissent pas précisément l’infraction d’obstruction fondant la sanction, ni les critères d’évaluation de cette sanction, ni les modalités de la procédure garantissant les droits de la défense.

À suivre donc.

INFOS : L’Autorité prononce un non-lieu à poursuivre la procédure dans l’affaire des isolants thermiques

Tout ça pour ça !

Le 14 janvier 2021, l’Autorité de la concurrence a enfin rendu son verdict sur le fond de l’affaire des isolants thermiques. Nul doute que cette vieille affaire restera surtout dans les annales pour sa contribution à la création d’un recours effectif contre les décisions du rapporteur général de l’Autorité refusant d’accorder ou levant le secret des affaires…

Par décision n° 21-d-01, l’Autorité prononce en effet un non-lieu à poursuivre la procédure, et ce, au regard des deux griefs notifiés successivement, après un renvoi à l’instruction de l’affaire en 2016, par les services d’instruction aux trois acteurs du secteur des produits d’isolation thermique, le Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB), EPIC chargé de procéder à des recherches scientifiques dans le domaine de la construction et de l’habitat, le Syndicat national des fabricants d’isolants en laines minérales manufacturées (FILMM) et la société Saint-Gobain Isover, fabricant de produits isolants en laine minérale et membre de ce syndicat.

En substance, il était reproché à ces trois acteurs de s’être concertés pour entraver l’entrée sur le marché des isolants thermiques d’une autre solution d’isolation principalement proposée par  la société Actis, reposant sur des isolants minces thermo-réflecteurs ou produits minces réfléchissants (PMR), laquelle n’a jamais occupé plus de 8,5 % de parts de marché, là où les isolants en laine minérale totalisaient 65 % de parts de marché (pts. 15-17). Et ce, sur fond de divergences sur les méthodes d’évaluation de la performance des isolants, la société Actis estimant que les méthodes normalisées présentaient des limites et ne permettaient pas de mesurer de façon adéquate les performances des isolants thermiques minces, conduisant à une sous-évaluation de la performance des PMR.

En premier lieu, les services d’instruction faisaient grief aux mises en cause d’avoir échangé des informations portant, d’une part, sur la procédure contentieuse opposant le FILMM à la société Actis, et, d’autre part, sur la demande d’agrément technique européen présentée par la société Actis pour ses PMR, afin que ses produits puissent bénéficier de la marque « CE ».

À propos de ce premier grief notifié le 28 juillet 2014, le Collège de l’Autorité relève d’abord que les échanges d’informations reprochés sont intervenus entre des acteurs qui ne sont pas des concurrents sur ce marché, de sorte qu’ils n’ont pas été de nature à réduire l’indépendance de comportement des entreprises actives sur ce marché et leur incitation à se faire concurrence (pt. 235). En outre, il a estimé que les informations échangées, notamment celles relatives au contenu des critères d’évaluation du produit (CUAP) élaboré par le CSTB en vue de l’obtention d’un agrément techniques européens (ATE), ne portaient pas sur des données commerciales sensibles — telles que les prix ou les quantités vendues — propres à la société Actis ou à un autre fabricant de produits d’isolation. Ces informations ne pouvaient, en elles-mêmes, contribuer à réduire l’incertitude sur ce marché en permettant aux mis en cause, et en particulier à la société Saint-Gobain Isover, de connaître par avance la stratégie de leurs concurrents et d’adapter leur politique commerciale en conséquence (pt. 236). Dès lors, compte tenu de la nature des informations échangées et, même si celles-ci n’étaient pas dépourvues d’intérêt pour les mis en cause, l’existence d’échanges d’informations ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel n’est pas démontrée en l’espèce (pt. 237).

En second lieu, les services d’instruction faisaient grief au CSTB, au FILMM et à la société Saint-Gobain Isover de s’être concertés, dans le cadre d’une infraction unique, complexe et continue, afin d’entraver l’entrée et la commercialisation des produits minces réfléchissants sur le marché de la fabrication des produits d’isolation thermique. Il était notamment reproché à ces organismes d’avoir mis en oeuvre plusieurs pratiques visant à empêcher l’élaboration d’un référentiel prévoyant l’évaluation des performances des produits minces réfléchissants par le biais d’essais dits « in situ » et à favoriser le recours aux essais dits normalisés (en laboratoire), réputés plus favorables aux isolants en laine minérale (pt. 244).

Selon les services d’instruction, un plan d’ensemble, dont la pierre angulaire était le contentieux introduit par le FILMM contre la société Actis devant le Tribunal de commerce de Versailles, a été défini dans son principe au cours des réunions organisées entre le FILMM et le CSTB.

Relevant, de façon quelque peu naïve, que la société Saint-Gobain Isover n’était pas expressément représentés à ces réunions et que la présence de plusieurs de ses salariés ne saurait suffire à démontrer son adhésion aux actions envisagées par le FILMM et le CSTB au cours de ces réunions, dès lors que c’est en leur qualité de membres du FILMM que ces salariés étaient présents (pt. 246), le Collège de l’Autorité estime, à propos de ce second grief notifié quatre ans plus tard, le 10 octobre 2018, que les éléments du dossier ne permettaient pas de caractériser l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique et de pratiques présentant entre elles des liens d’identité et de complémentarité suffisants pour établir que les mis en cause avaient participé à une infraction unique, complexe et continue visant à entraver l’entrée et la commercialisation des isolants minces multicouches réfléchissants sur le marché de la fabrication des produits d’isolation thermique (pt. 247). Pour le Collège, la réalité d’un plan d’ensemble anticoncurrentiel ne peut être inférée de la seule existence de prises de position et d’intérêts convergents entre les différents acteurs. Ainsi, le scepticisme exprimé quant aux performances des PMR, l’attachement des mis en cause aux méthodes d’essais normalisées, de même que les différends ayant opposé chacun d’entre eux à la société Actis ne peuvent conduire à présumer, dans les circonstances de l’espèce, l’existence d’une stratégie commune (pt. 250).

Quant aux différentes pratiques stigmatisées dans la notifications des griefs — procédure d’instruction de la demande d’agrément technique européen présentée par la société Actis ; travaux des ateliers portant sur les PMR mis en place au sein du Comité européen de normalisation ; rédaction d’une note d’information sur les PMR par le groupe spécialisé n° 20 de la Commission chargée de formuler les avis techniques ; élaboration par la société Saint-Gobain Isover et une société tierce d’une stratégie visant la société Actis ; réalisation par le CSTB d’une campagne d’essais à la demande de l’ADEME dans le cadre du programme national de recherche et d’expérimentation sur l’énergie dans les bâtiments ; réalisation d’essais par un laboratoire allemand à la demande de la société Actis puis de la société Saint-Gobain Isover —, le Collège de l’Autorité considère, eu égard à leur caractère très disparate, qu’elles ne présentent pas en l’espèce des liens d’identité et de complémentarité suffisants pour permettre de les regarder comme les composantes d’une infraction unique, complexe et continue (pt. 251).

Écartant ainsi l’existence d’une infraction unique, complexe et continue, le Collège entreprend d’examiner si, prises isolément, les pratiques relevées par les services d’instruction ne constituent pas des pratiques prohibées par les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce. À cet égard, il parvient à la conclusion que, prises isolément, les différentes pratiques constatées, selon les cas, présentent un caractère unilatéral ou ne peuvent être regardées comme anticoncurrentielles. Ainsi, à propos de la demande d’agrément technique européen présentée par la société Actis, le Collège de l’Autorité relève que, si le FILMM et la société Saint-Gobain Isover ont suivi l’évolution de la procédure, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir que ce syndicat et cette société se seraient concertés avec le CSTB afin de définir une stratégie commune que ce dernier aurait été chargé de mettre en œuvre (pt. 260). En outre, les pratiques relatives à l’intervention du CSTB dans la procédure d’élaboration du CUAP ne peuvent, en tout état de cause, être sanctionnées au titre de l’application du droit de la concurrence, dès lors qu’elles relèvent d’une mission d’intérêt général et ne peuvent être regardées en tant que telle comme une activité économique dans le cadre de laquelle cet établissement public se trouverait en concurrence (pt. 262). Enfin, à défaut d’entente entre plusieurs fabricants d’isolants, le CSTB ne peut être regardé comme ayant joué en l’espèce un rôle de facilitateur d’une entente, à l’image de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt AC-Treuhand (pt. 264).

Par suite, ces différentes pratiques, prises isolément, ne sauraient constituer des pratiques d’entente prohibées par les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : La DGCCRF lance une consultation publique sur la transposition en droit français de la Directive ECN+

L'article 37 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (DDADUE) a notamment habilité le gouvernement à transposer la directive 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (ECN+).

Depuis la publication de la loi au Journal officiel daté du 4 décembre 2020, le Gouvernement dispose donc de six mois pour adopter l’ordonnance emportant transposition de la directive ECN+, étant précisé qu’un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de ladite ordonnance.

Dès lors qu’il doit être procédé à la transposition avant le 4 février 2021, il ne fait guère que doute que la France ne transposera pas la directive ECN+ dans les temps. D’ores et déjà, la DGCCRF, à la manœuvre dans ce dossier, lance ce 11 janvier 2021 une brève consultation publique de quatre semaines qui s’achèvera le 5 février 2021, le lendemain de la date de transposition fixée par l'article 34 de la directive…

La consultation publique a pour objet de recueillir l’avis de l’ensemble des professionnels concernés sur la transposition en droit français de la directive ECN + qui vise à renforcer les pouvoirs et les moyens des autorités nationales de concurrence en les dotant des « garanties d’indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d’amendes nécessaires pour pouvoir appliquer efficacement les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne » ainsi que le droit national de la concurrence lorsqu’il est appliqué en parallèle.

Les observations pourront être transmises jusqu’au 5 février 2021 par voie électronique.

La présente consultation ne porte pas, à ce stade, sur un projet de texte d’ordonnance, mais sur une présentation sommaire de l’ensemble des dispositions de la directive ECN+ qui nécessitent l’introduction de mesures nouvelles ou des modifications substantielles du droit positif français, à savoir :

— l’opportunité des poursuites ;

— l’imposition de mesures correctives structurelles ;

— l’imposition d’office de mesures conservatoires ;

— la suppression du critère de l’importance du dommage à l’économie ;

— le relèvement du plafond de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprises et ;

— la responsabilité financière des membres de l’association d’entreprises ;

— l’immunité pour les personnes physiques en cas de demande de clémence ;

— le renforcement de la coopération entre les autorités nationales de concurrence, aux stades de l’enquête, de l’instruction et de la décision ;

— le recours du ministre de l’économie ou du rapporteur général de l’Autorité contre les décisions du JLD d’autoriser des OVS ;

— l’accès des parties au dossier lors d’une procédure menée devant les autorités de concurrence ;

— admission à titre de preuves des enregistrements dissimulés effectués par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des autorités publiques, pour autant qu’il ne s’agisse pas de l’unique source de preuve.

Par ailleurs, les parties prenantes sont également invitées à faire part, si elles l’estiment pertinent, de leurs remarques relatives aux autres dispositions de la directive qui n’appellent que des clarifications, précisions ou des modifications modestes :

— clarification de la définition de l’entreprise dans l’article L. 410-1 du code de commerce ;

— adoption par l’Autorité de la concurrence de ses décisions dans un délai raisonnable ;

— accès aux documents de l’entreprise visitée ;

— cas dans lesquels la procédure d’engagements peut être rouverte ;

— assiette de l’astreinte ;

— transposition dans un décret des dispositions figurant dans le communiqué de procédure de l’Autorité de la concurrence du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français ;

— clarification des mesures de prescription figurant aux articles L. 420-6,  L. 462-6 et L. 462-7 du code de commerce.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’Autorité met en ligne les  décisions autorisant la reprise de 511 magasins Camaïeu par la société Financière Immobilière Bordelaise (FIB) et la reprise de 237 restaurants sous enseigne Courtepaille par la société Holding du groupe Buffalo Grill, ainsi que la décision autorisant le groupe Korian à acquérir 19 établissements de soins psychiatriques

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 12 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 10 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 20-DCC-172 du 8 décembre 2020 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a donné son feu vert, sans conditions, à la prise de contrôle exclusif de 511 magasins Camaïeu par la société Financière Immobilière Bordelaise (FIB), spécialisée dans l’immobilier commercial qui exploite en franchise vingt-deux magasins Galeries Lafayette situés en province, dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ouverte par le Tribunal de commerce de Lille Métropole au bénéfice du groupe Camaïeu et après une dérogation accordée à l’effet suspensif de l’opération.

Les 511 magasins Camaïeu sont actifs dans le prêt-à-porter de moyenne gamme pour femme. La chaîne d’habillement est composée de boutiques principalement situées dans les centres commerciaux ou les centres villes.

Estimant que les magasins Galeries Lafayette commercialisent certaines marques qui ont un positionnement commercial proche de celui de Camaïeu, l’Autorité a d’abord mené une analyse conservatrice sur les marchés aval de la distribution au détail, en prenant en compte l’ensemble des surfaces des points de vente allouées aux vêtements pour femmes des magasins Galeries Lafayette et Camaïeu et en ne retenant que les principaux points de vente concurrents de Camaïeu, lesquels ont notamment été identifiés eu égard à leur positionnement commercial (prix de vente pratiqués et clientèle visée).

Au niveau local, il est apparu que les parties étaient simultanément présentes dans 50 zones et que dans 48 de ces zones, le cumul de leurs parts de marché sur la distribution au détail de vêtements pour femmes de moyenne gamme, était inférieur à 45 %, tandis que les parties y étaient confrontées à au moins trois enseignes concurrentes.

Quant aux deux zones dans lesquelles la nouvelle entité disposera de parts de marché supérieures à 45 %, toutes deux situées à Chalon-sur-Saône, l’autorité relève que la part de marché de la nouvelle entité n’y dépasse pas 50 % et que la nouvelle entité sera confrontée à au moins sept enseignes concurrentes toutes situées à moins de 12 minutes du point de vente cible.

L’opération n’était donc pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

On verra encore la décision n° 20-DCC-182 du 9 décembre 2020 par laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans conditions, l’acquisition, par la société Korian, active dans le secteur de la santé, du groupe Inicea, qui gère 19 établissements de soins psychiatriques

L’opération entraîne principalement un chevauchement d’activités sur le marché de l’offre de soins psychiatriques, sur lequel les deux parties à l’opération interviennent. Toutefois, les parts de marché des parties sont inférieures à 25 %, quelle que soit la segmentation retenue et quel que soit le marché géographique retenu, à l’exception du segment des soins psychiatriques dans des établissements privés à but lucratif sur la nouvelle région du Grand-Est. Dans cette zone, la part de marché de la nouvelle entité s’élèvera à [30-40] % avec une addition de parts de marché inférieure à 2 %.

Par suite, l’Autorité estime que l’opération ne modifiera pas la structure de la concurrence sur ce marché et qu’elle n’est donc pas susceptible de réduire la concurrence.

Par ailleurs, en raison des activités respectives des parties, l’opération pourrait également entraîner des liens verticaux entre leurs activités de diagnostics et de soins hospitaliers et les activités de soins de suite et de réadaptation (SSR) de Korian. Cependant, tout effet négatif résultant de l’opération a été écarté, compte tenu du faible taux de transfert des patients de soins psychiatriques vers des unités proposant des SSR — seuls 3 % des patients recevant des soins psychiatriques sont transférés vers une unité de soins de suite et de réadaptation — et du nombre très limité d’établissements de SSR de Korian en psychiatrie — seuls 3 établissements proposent une offre qui pourrait, en partie, avoir un lien avec la psychiatrie, de sorte que les établissements de l’acquéreur ne constitueraient pas un débouché suffisant pour les cliniques psychiatriques de la nouvelle entité.
 
Par ailleurs, tout risque concurrentiel d’intégration verticale entre l’offre de soins psychiatriques et les services d’hébergement de longue durée pour les personnes âgées proposés par Korian a pu être écarté.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Enfin, on verra la décision simplifiée n° 20-DCC-193 du 24 décembre 2020 aux termes de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé, sans conditions, la reprise de 237 restaurants sous enseigne Courtepaille par la société Holding du groupe Buffalo Grill, et ce, dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ouverte par le Tribunal de commerce d’Évry au bénéfice des sociétés du groupe Courtepaille et, là encore, après une dérogation accordée à l’effet suspensif de l’opération.

Outre les 349 restaurants sous enseigne éponyme implantés en France, en Espagne et en Suisse, la société Holding du groupe Buffalo Grill détient plusieurs sociétés actives dans le secteur du loisir en général et de la restauration en particulier (Pizza Express, Center Parcs).

Dans son communiqué, l’Autorité indique qu’elle a examiné si l’opération était de nature à restreindre la concurrence sur (i) le marché amont de l’approvisionnement en produits alimentaires ainsi que sur les marchés aval (ii) de la restauration traditionnelle servie à table, d’une part, et (iii) de la restauration autoroutière, d’autre part. À cet égard, elle a estimé que, si les restaurants sous enseigne Buffalo Grill et Courtepaille se trouvent présents simultanément dans de nombreuses zones de chalandise, des restaurants concurrents demeurent en nombre suffisant dans chacune de ces zones, permettant ainsi aux consommateurs de continuer à bénéficier de nombreuses offres de restauration alternatives.

L’opération n’était donc pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
 

Les 9 autres décisions simplifiées :

— Décision n° 20-DCC-156 du 27 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Exterion Holdings France par la société HoldCo Media ;

— Décision n° 20-DCC-170 du 30 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Financière Enos par la société Altenware ;

— Décision n° 20-DCC-171 du 4 décembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de l’activité télécom de Sade CGTH par la société Montefiore Investment ;

— Décision n° 20-DCC-187 du 21 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Les Foyers de Seine-et-Marne par la ville de Melun, la ville du Mée-sur-Seine et la société Arcade-VYV ;

— Décision n° 20-DCC-188 du 24 décembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Patrick Launay par la société Holding LG Automobiles ;

— Décision n° 20-DCC-189 du 17 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’actifs immobiliers, correspondant au projet d’aménagement urbain « Ginko » à Bordeaux, par la société Bouygues Immobilier et la Caisse des Dépôts et Consignations ;

— Décision n° 20-DCC-190 du 22 décembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Holding Tuppin-Mary par le groupe Mary ;

— Décision n° 20-DCC-192 du 24 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Faidherbe, Pongo et Judicanne par les consorts Duhaupand et la société ITM Entreprises ;

— Décision n° 20-DCC-194 du 24 décembre 2020 relative à la prise de contrôle de la société Flash Holding par la société Andera Partners.

EN BREF : L'Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie (ACNC) dresse un premier bilan de son activité 2020 et fixe ses priorités pour l'année 2021

Lors d’une séance du 4 janvier 2020, le Collège de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie a dressé un premier bilan de l’année 2020 et défini, avec l’appui de la Rapporteure générale, ses priorités d’intervention pour l’année 2021.

L’ACNC, qui opère une distinction entre ses priorités sectorielles et ses priorités opérationnelles, estime qu’il est important de continuer à creuser le sillon de son action engagée depuis sa création pour lutter contre la vie chère et assainir les relations commerciales interentreprises.

Côté sectoriel, l’Autorité place donc la lutte contre la vie chère au premier rang de ses priorités en 2021. Viennent ensuite les droits des consommateurs les plus vulnérables et le renforcement de l’action de l’Autorité contre les pratiques commerciales restrictives.

Côté opérationnel, l’ACNC entend maintenir un équilibre procédural entre ses différentes missions répressive, consultative et préventive et contribuer à la pédagogie de la concurrence.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'ACNC.

INFOS : Lucile Fournereau nommée adjointe au chef du service des professions réglementées de l’Autorité

Par communiqué en date du 11 janvier 2021, l’Autorité a annoncé que Lucile Fournereau avait été nommée, par décision du rapporteur général Stanislas Martin, au poste nouvellement créé d’adjoint au chef du service des professions réglementées, Thomas Piquereau.

Le déséquilibre significatif

Par Sibylle Chaudouet

Je vous signale la parution chez LGDJ, dans la collection « Thèse » de la Bibliothèque de droit privé, d’un ouvrage intitulé « Le déséquilibre significatif » que l’on doit à Sibylle Chaudouet, laquelle propose là une étude conjointe des trois règles consumériste, concurrentielle et civiliste consacrant le déséquilibre significatif. L’ouvrage, qui a reçu le prix de thèse de la Faculté de droit et de science politique de Montpellier, est préfacé par Nicolas Ferrier.

Vous trouverez une brève présentation de l'ouvrage sur le site web de l’éditeur.