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Hebdo n° 21/2020
2 juin 2020
SOMMAIRE
 
INFOS PJL DIVERSES DISPOSITIONS LIÉES À LA CRISE SANITAIRE : Le Sénat inscrit dans le texte même du projet de loi la prorogation pour 14 mois de l’expérimentation du relèvement du seuil de revente à perte et de l'encadrement des promotions et autorise, pour certains produits saisonniers, une dérogation à l’encadrement des avantages promotionnels en volume

JURISPRUDENCE UE : Proposant un test robuste propre à évaluer les effets non coordonnés (ou unilatéraux) d’une opération de concentration envisagée sur un marché oligopolistique, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission interdisant le rachat de Telefónica par Hutchison sur le marché de la téléphonie mobile britannique

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Écartant, sous réserve de vérifications, tout transfert de ressources d’État, l’avocat général Pitruzella estime que le dispositif français de responsabilité élargie des producteurs pour la gestion des déchets issus de produits textiles, du linge de maison et des chaussures ne doit pas, en principe, être regardé comme une aide d’État

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme l’amende de 900 000 euros infligée au groupe Akka pour obstructions pendant des opérations de visite et saisie

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour de Paris entérinant la décision pourtant discutable rendue par l’Autorité dans l’affaire dite des matériels « de grande cuisine »


INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission autorise un amendement au régime-cadre français de soutien aux entreprises durant la pandémie, intégrant les aides sous forme d’avantages fiscaux et sociaux et faisant passer son budget de 7 à 50 milliards €

ANNONCE WEBINAR : « Politique de concurrence européenne dans le contexte de crise actuel » avec Olivier Guersent, 8 juin 2020 — 17h30 [message de Muriel Chagny]

ANNONCE WEBINAR : « Concerted practices, temporary framework, exchange of information… What's new during and after the pandemic? » — 2 juin 2020 11:15 CEST [Message de Frédéric Puel]

INFOS PJL DIVERSES DISPOSITIONS LIÉES À LA CRISE SANITAIRE : Le Sénat inscrit dans le texte même du projet de loi la prorogation pour 14 mois de l’expérimentation du relèvement du seuil de revente à perte et de l'encadrement des promotions et autorise, pour certains produits saisonniers, une dérogation à l’encadrement des avantages promotionnels en volume



Le 7 mai 2020, le Gouvernement a déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale un projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19. Dans sa version initiale, ce texte comprenait 33 habilitations à légiférer par ordonnance.

Parmi ces habilitations à légiférer par ordonnance figurait celle autorisant le Gouvernement à prolonger, pour une période de trente mois, la durée pendant laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires.

Pour mémoire, cette ordonnance a d’une part majoré de 10 % le prix d'achat effectif pour la détermination du seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur et a, d’autre part, encadré les avantages promotionnels consentis sur ces mêmes produits, correspondant à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente (« encadrement en valeur ») et à 25 % du chiffre d’affaires ou du volume prévisionnels (« encadrement en volume »). Ces dispositions sont applicables jusqu’au 31 décembre 2020.

Si l’Assemblée nationale a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour proroger pendant 18 mois l’expérimentation du relèvement du seuil de revente à perte et de l'encadrement des promotions, au Sénat en revanche, la Commission saisie au fond a adopté le 18 mai 2020 un amendement COM-29 supprimant l’habilitation à légiférer par ordonnance pour prolonger l’« expérimentation » issue de l’article 15 de la loi dite « Égalim » du 30 octobre 2018. Principal reproche des sénateurs : l’habilitation visait à reconduire en l’état l’expérimentation là où, selon les sénateurs, le dispositif devait être substantiellement aménagé, comme le réclame les professionnels.

Dès lors, les mêmes sénateurs ont déposé un second amendement COM-30 visant d’abord à inscrire dans le texte même du projet de loi la prorogation — mais pour 14 mois à compter du 1er janvier 2021 — de cette expérimentation, mais surtout à introduire un correctif présenté comme attendu des professionnels : la possibilité, pour certains produits saisonniers, de déroger uniquement à l’encadrement des avantages promotionnels en volume.

Cet amendement reprend la principale préconisation formulée dans le rapport d’information de ce groupe de suivi et adoptée par le Sénat, le 14 janvier dernier, dans le cadre de l’examen de la proposition de loi modifiant la loi Égalim, présentée par M. Daniel gremillet.

Après l’adoption du texte par le Sénat après discussion en séance publique les 26 et 28 mai 2020, le présent projet de loi passera en commission mixte paritaire, puisqu’aussi bien la procédure accélérée a été engagée par le Gouvernement le 7 mai 2020.

JURISPRUDENCE UE : Proposant un test robuste propre à évaluer les effets non coordonnés (ou unilatéraux) d’une opération de concentration envisagée sur un marché oligopolistique, le Tribunal de l’Union annule la décision de la Commission interdisant le rachat de Telefónica par Hutchison sur le marché de la téléphonie mobile britannique

 

Le 28 mai 2020, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un fort important arrêt dans l’affaire T-399/16 (CK Telecoms UK Investments Ltd contre Commission européenne).

En annulant la décision de la Commission du 11 mai 2016 à la faveur de laquelle celle-ci s’était opposée au passage de quatre à trois opérateurs de téléphonie mobile au Royaume-Uni en déclarant le rachat de Telefónica UK par Hutchison 3G UK incompatible avec le marché intérieur, le Tribunal de l’Union met fin aux velléités de la Commission de s’affranchir des conditions posées par le règlement n° 139/2004 pour évaluer les effets non coordonnés (ou unilatéraux) d’une opération de concentration envisagée sur un marché oligopolistique, à l’instar de la plupart des marchés de télécommunications.

Au cas d’espèce, la Commission avait considéré que la disparition d’un concurrent important aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix, une baisse de la qualité des services et une limitation du choix pour les consommateurs.

L’initiateur du projet d’acquisition, Hutchison 3G UK avait alors formé un recours en annulation de la décision de la Commission.

Rappelant qu’à l’occasion de l’adoption du règlement 139/2004, l’un des objectifs était de permettre à la Commission d’interdire, dans le contexte spécifique de marchés oligopolistiques, des opérations entravant de manière significative la concurrence effective même si elles ne permettent pas aux entreprises concernées de créer ou de renforcer une position dominante individuelle ou collective (pt. 87), le Tribunal précise toutefois que l’affectation des conditions de concurrence sur le marché doit être comparable à celle attribuable à de telles positions dominantes, en conférant à l’entité issue de la concentration un pouvoir lui permettant de déterminer, par elle-même, les paramètres de la concurrence et, notamment, de fixer les prix au lieu de les accepter (pt. 90). À ce stade, le Tribunal, constatant que les conditions et les limites d’une telle extension du champ d’application du règlement n° 139/2004 n’ont pas été précisées par le législateur de l’Union (pt. 91), propose un test propre à évaluer les effets non coordonnés (ou unilatéraux) d’une opération de concentration envisagée sur un marché oligopolistique : l’article 2, § 3, du règlement n° 139/2004 doit être interprété à la lumière de son considérant 25, qui prévoit deux conditions cumulatives pour que des effets non coordonnés résultant d’une concentration puissent, dans certaines circonstances, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective : la concentration doit impliquer, d’une part, « l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre » et, d’autre part, « une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents » (pt. 96).

Si c’est à la Commission qu’il revient de prouver que la mise en oeuvre d’une concentration entraverait de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante (pt. 107), en montrant en quoi une telle opération pourrait modifier les facteurs déterminant l’état et la structure de la concurrence sur les marchés affectés (pt. 108), l’exigence de preuve applicable aux fins d’établir l’existence d’effets non coordonnés sur un marché oligopolistique n’est pas substantiellement différente, estime le Tribunal, de celle applicable aux fins d’établir des effets coordonnés, sans quoi la Commission risquerait de qualifier les faits de manière à bénéficier du régime le plus favorable en matière de preuve devant le Tribunal (pt. 109). À cet égard, plus une théorie du préjudice avancée au soutien d’une entrave significative à la concurrence effective postulée à l’égard d’une opération de concentration est complexe ou incertaine, ou découle d’une relation de cause à effet difficile à établir, plus le juge de l’Union doit être exigeant quant à l’examen concret des preuves produites à cet égard par la Commission (pt. 111), étant précisé que l’entrave significative à une concurrence effective doit en outre être la conséquence directe et immédiate de la concentration (pt. 114). Enfin, cette évaluation est complétée, dans un second temps, par une appréciation, par le biais d’une analyse prospective du marché de référence, de la question de savoir si ce comportement futur aboutira vraisemblablement à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative (pt. 115). Toutefois, les scénarios et les théories du préjudice retenus dans le cadre de cette appréciation doivent apparaître suffisamment réalistes et plausibles et ne sauraient donc uniquement être envisageables d’un point de vue théorique, à la lumière d’une analyse de tous les facteurs pertinents (pt. 117).

Or, au cas d’espèce, le Tribunal de l’Union parvient à la conclusion que les trois théories du préjudice développées par la Commission, respectivement à propos des effets non coordonnés sur le marché de détail, des effets non coordonnés produits par le bouleversement des accords de partage de réseau et des effets non coordonnés sur le marché de gros, n’ont pas permis de démontrer dans quelle mesure les effets non coordonnés seraient à ce point importants qu’ils justifieraient la conclusion que la concentration entraverait de façon « significative » une concurrence effective, comme l’exige l’article 2, § 3, du règlement n° 139/2004.

S’agissant de la théorie du préjudice développée par la Commission à propos du marché de détail, celle-ci a considéré que l’opération notifiée aurait éliminé la concurrence entre deux acteurs puissants sur le marché britannique de la téléphonie mobile, dont l’un, Three, serait un important moteur de la concurrence sur le marché britannique de la téléphonie mobile et l’autre, O2, occuperait une position forte : ensemble, les deux auraient été leader sur le marché, avec une part d’environ 40 %.

Si le Tribunal ne trouve rien à redire à l’appréciation porté par la Commission à propos de l’analyse des parts de marché (pts. 148-154), il identifie de nombreuses erreurs de droit et d’appréciation dans l’application, par la Commission, des critères d’évaluation effets non coordonnés (ou unilatéraux) à savoir, la notion d’« important moteur de la concurrence », la proximité de la concurrence entre Three et O2 et l’analyse quantitative des effets de la concentration sur les prix.

En premier lieu, la Commission a considéré que, comme Three était, sinon un franc tireur, du moins un important moteur de la concurrence, l’entité issue de l’opération aurait forcément été un concurrent moins agressif, qu’elle aurait fini par augmenter ses prix et que, par ailleurs, l’opération aurait été susceptible d’avoir une incidence négative sur la capacité des autres opérateurs d’exercer une concurrence par les prix et par le biais d’autres paramètres (innovation, qualité du réseau). En somme, elle a estimé que la simple baisse de la pression concurrentielle qui résulterait, notamment, de la disparition d’une entreprise ayant un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient entendre suffirait, en elle-même, à prouver une entrave significative à une concurrence effective (pt. 171). Ce faisant, relève le Tribunal, la Commission a introduit une notion supplémentaire et alternative à la notion de « forte contrainte concurrentielle » qui figure au considérant 25 du règlement n° 139/2004 et, par suite, abaissé le seuil de preuve requis pour prouver une entrave significative à une concurrence effective (pt. 172). En faisant l’amalgame de ces notions, la Commission procède à un élargissement considérable du champ d’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, dès lors que toute élimination d’un important moteur de la concurrence équivaudrait à l’élimination d’une forte contrainte concurrentielle qui, à son tour, justifierait de conclure à l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective (pt. 173). Il s’ensuit que la Commission a commis une erreur de droit et une erreur d’appréciation en constatant qu’un « important moteur de la concurrence » n’avait pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence, dans la mesure notamment où cette position lui permettrait de qualifier d’« important moteur de la concurrence » toute entreprise sur un marché oligopolistique exerçant une pression concurrentielle (pt. 174). Cela reviendrait à permettre à la Commission d’interdire de ce seul fait des concentrations horizontales sur de tels marchés et violerait le principe de sécurité juridique, dès lors que la Commission pourrait ainsi omettre d’analyser l’élimination éventuelle des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l’une sur l’autre, en faveur d’une théorie du préjudice fondée sur la seule réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents (pt. 175). Et ce, d’autant plus que l’ajout brut d’abonnés de Three ne permettait pas à la Commission de conclure que cet opérateur constituait un « important moteur de la concurrence », dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés (pt. 188), non plus que l’évolution de la part de marché de Three (pt. 197).

En deuxième lieu, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission n’est pas parvenu à démontrer à suffisance de droit que la concentration donnerait lieu à des effets non coordonnés du fait que Three et O2 « sont des concurrents proches sur l’ensemble du marché de détail ». Tout d’abord, le Tribunal observe que sur le marché des télécommunications mobiles au Royaume-Uni, Three et O2 n’étaient pas des opérateurs de réseau mobile particulièrement proches, même si, sur un tel marché, tous les opérateurs sont, par définition, plus ou moins proches (pt. 247). Il ajoute que, quand bien même, il pourrait être établi que Three et O2 sont des concurrents relativement proches sur une partie des segments d’un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile, ce seul élément ne saurait suffire à prouver, au cas d’espèce, l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et ne saurait suffire pour établir une entrave significative à une concurrence effective, à moins d’interdire, par principe, toute concentration résultant en un passage de quatre opérateurs à trois (pt. 249). Le Tribunal constate également que l’analyse quantitative des effets de la concentration sur les prix, effectuée par la Commission, n’établit pas, avec un degré de probabilité suffisamment élevé, que les prix subiraient une hausse significative (pt. 282).

S’agissant de la théorie du préjudice développée par la Commission à propos des effets de l’opération sur les accords de partage de réseaux, on rappellera que les quatre opérateurs du marché sont parties à deux accords de partage de réseau. BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient uni leurs réseaux par l’intermédiaire d’accords de partage de réseau. Cela permettait à BT/EE et Three (accord MBNL) et à Vodafone et O2 (accord Beacon) respectivement de partager les coûts de déploiement de leurs réseaux tout en continuant à se faire concurrence sur le plan du commerce de détail (pt. 4).

Selon cette théorie du préjudice, les partenaires de chacun des deux accords de partage de réseau ont aujourd’hui une bonne raison de développer conjointement les éléments partagés de leurs réseaux afin que le réseau partagé soit meilleur que celui des autres opérateurs de réseau mobile, et notamment des opérateurs de réseau mobile ayant conclu l’autre accord de partage de réseau. L’opération ferait alors disparaître cette dynamique concurrentielle, dans la mesure où l’entité issue de la concentration serait partie aux deux accords et où Vodafone et BT/EE ne disposeraient plus d’un partenaire pleinement engagé au sein de Beacon et de MBNL respectivement (pt. 296). Selon la Commission, la nouvelle entité aurait eu la possibilité d’avoir une vue d’ensemble des plans de réseau des deux concurrents restants, Vodafone et EE, et de les affaiblir, entravant ainsi le développement futur de l’infrastructure de réseau mobile dans le pays (pt. 314). En particulier, selon la Commission, l’une des manières d’affaiblir la position concurrentielle de l’un ou de l’autre des partenaires aux accords de partage de réseau serait de dégrader la qualité de réseau de cet accord. Cela semblerait particulièrement pertinent pour le partenaire à l’accord de partage de réseau qui ne constituerait pas la base du réseau consolidé de l’entité issue de la concentration.

Le Tribunal constate que le fait qu’un accord de partage de réseau peut, lorsqu’il est conclu, entraîner des effets pro-concurrentiels, contrebalançant ainsi les restrictions qu’il comporte, n’implique pas nécessairement que la résiliation, la renégociation, ou que chaque changement ultérieur dans son équilibre, à l’issue d’une concentration, puisse nécessairement être qualifié d’entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés (pt. 340). À cet égard, le Tribunal constate, à titre liminaire, que les effets non coordonnés de la concentration relativement à un possible exercice du pouvoir de marché, sous la forme d’une dégradation des services offerts ou de la qualité de son propre réseau par l’entité fusionnée, n’ont pas été analysés dans la décision attaquée (pt. 358), alors même qu’aux termes du considérant 25 du règlement 139/2004, l’évaluation d’une possible élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre, ainsi qu’une possible réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents, est au cœur de l’évaluation des effets non coordonnés résultant de la concentration (pt. 359).

S’agissant enfin de la théorie du préjudice développée par la Commission à propos des effets de l’opération sur le marché de gros, la Commission a considéré que la disparition de Three en tant qu’« important moteur de la concurrence » et, partant, la réduction du nombre de réseaux mobiles hôtes auraient placé les opérateurs virtuels (MVNO) dans une position de négociation moins confortable pour obtenir des conditions d’accès de gros favorables. Sur ce point, le Tribunal considère que ni les parts de marché de gros détenues par Three ([entre 0 et 5 %]) ni leur récente progression ne justifient ici non plus la qualification d’« important moteur de la concurrence ». Le seul fait que Three avait un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisserait supposer sa part de marché n’est pas suffisant pour établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective (pt. 446), d’autant plus qu’il n’était pas contesté que la part de marché de Three était modeste (pt. 449).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Écartant, sous réserve de vérifications, tout transfert de ressources d’État, l’avocat général Pitruzella estime que le dispositif français de responsabilité élargie des producteurs pour la gestion des déchets issus de produits textiles, du linge de maison et des chaussures ne doit pas, en principe, être regardé comme une aide d’État

 

Le 28 mai 2020, l’avocat général Giovanni Pitruzella a présenté ses conclusions dans l’affaire C-556/19 (Société Eco TLC contre Ministre de la transition écologique et solidaire) qui fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Conseil d’État français.

Au cœur de la présente affaire se trouve le dispositif de responsabilité élargie des producteurs mis en place en France pour la gestion des déchets issus de produits textiles, du linge de maison et des chaussures (produits TLC). Ce dispositif vise à ce que les producteurs de produits assument la responsabilité financière et, éventuellement, organisationnelle de la gestion de la phase « déchets » du cycle de vie des produits qu’ils ont fabriqués. Institue-t-il un régime d’aides d’État ? Telle est, en substance, la question posée à la Cour par le Conseil d’État.

Au cas d’espèce, la société Eco TLC, le seul éco-organisme agréé en France pour pourvoir pour le compte des producteurs de produits TLC à l’obligation légale leur incombant de traiter les déchets issus de ces produits, a introduit devant le Conseil d’État un recours en annulation contre un arrêté ministériel de 2017 qui a modifié le montant d’un des soutiens que ladite société doit verser aux opérateurs de tri conventionnés avec elle. Eco TLC soutient que ledit régime de responsabilité élargie institue une mesure constitutive d’une aide d’État illégale, parce que non notifiée.

Pour accomplir sa mission, l’éco-organisme Eco TLC perçoit des contributions financières auprès des metteurs sur le marché de produits TLC dont il détermine lui‑même le montant (dans le « barème amont ») en les fixant au niveau nécessaire pour satisfaire à son obligation de verser les soutiens financiers aux opérateurs de tri, ainsi que pour couvrir ses frais de fonctionnement. Les contributions amont perçues par l’éco-organisme doivent être utilisées dans leur intégralité, les activités de l’éco-organisme pour lesquelles il est agréé étant exercées sans but lucratif (pt. 34). L’éco-organisme passe alors des conventions avec les opérateurs de tri éligibles et leur reverse, « en aval », des soutiens financiers au titre des tonnages de déchets de TLC triés. Plus précisément, le soutien financier versé aux opérateurs de tri présente trois composantes : i) le soutien à la pérennisation de la filière de la gestion des déchets issus des produits TLC, en contribuant aux coûts de cette gestion, ii) le soutien au tri matière, et iii) le soutien au développement de cette filière. Ce « barème aval » est déterminé en fonction d’objectifs environnementaux et sociaux (pt. 35). Ce mécanisme est placé sous le contrôle d’un censeur, désigné par l’État, qui assiste, sans droit de vote, aux réunions du conseil d’administration d’Eco TLC et peut se faire communiquer tous les documents liés à la gestion financière de ladite société afin, en cas de non‑respect des règles de bonne gestion financière, d’en informer les autorités compétentes de l’État qui peuvent prononcer une amende allant jusqu’à 30 000 euros voire la suspension ou même le retrait de l’agrément. Sous ces réserves, Eco TLC détermine librement ses choix de gestion, de sorte que les fonds destinés au versement des contributions ne sont soumis à aucune obligation particulière de dépôt (pts. 25-26).

Alors que les metteurs sur le marché de produits TLC disposent de la possibilité de mettre en place un système individuel de recyclage et de traitement de ces déchets, tous ont choisi de contribuer financièrement à un éco-organisme agréé par les pouvoirs publics qui reverse leurs contributions aux opérateurs de tri (pts. 31-32).

Par sa question préjudicielle, le Conseil d’État demande à la Cour si l’article 107, § 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un dispositif de responsabilité élargie des metteurs sur le marché, tel que le dispositif mis en place par le droit français pour les produits TLC, doit être considéré comme une mesure instituant une aide d’État. En fait, le Conseil d’État s’interroge plus particulièrement sur la partie aval du système, c’est-à-dire sur le financement par l’éco-organisme des opérateurs de tri éligibles.

La question préjudicielle concerne plus spécifiquement l’éventuelle qualification de « ressources d’État » des fonds versés aux opérateurs de tri dans le cadre du dispositif en cause. La présente affaire ainsi donnera ainsi l’occasion à la Cour de clarifier davantage sa jurisprudence concernant la notion de « ressources d’État ». L’imputabilité à l’État du dispositif de responsabilité élargie des metteurs sur le marché de produits TLC ne faisant aucun doute, la question est essentiellement celle de savoir si les ressources que l’éco-organisme utilise pour verser les soutiens financiers aux opérateurs de tri doivent être qualifiées de « ressources d’État ».

En présence de contributions que des entreprises assujetties à une obligation légale de pourvoir au traitement des déchets versent à une entité privée agréée par l’État qui les reverse à des opérateurs qui, dans la mesure où ils respectaient certaines conditions, ont passé une convention avec cette entité privée, se pose d’emblée la question du caractère obligatoire des contributions versées, en amont, par les metteurs sur le marché de produits TLC à l’éco-organisme, étant précisé que ces derniers dispose d’une alternative pour satisfaire à cette obligation légale : créer un système individuel de recyclage et de traitement desdits déchets ou adhérer à un éco‑organisme auquel ils transfèrent leur obligation légale moyennant une contribution.

Pour l’avocat général Pitruzella, au vu de l’alternative que la loi offre aux metteurs sur le marché, les contributions des metteurs sur le marché de produits TLC à Eco TLC ne sont pas de jure obligatoires (pt. 72). Mais dans l’hypothèse où l’alternative de mettre en place un système individuel serait « purement théorique, car irréalisable en pratique », ne conviendrait-il pas de considérer, comme le suggère la Commission, que l’on est en présence d’une contribution qui est de facto obligatoire et qui, par conséquent, devrait entraîner les mêmes effets qu’une contribution obligatoire de jure, c’est-à-dire être susceptible d’être qualifiées de « ressources d’État » (pt. 73). Cela éviterait que les États membres ne soient incités à prévoir dans la législation nationale pour les opérateurs concernés des alternatives juridiquement existant, mais de facto impossibles à réaliser, et ainsi à contourner la discipline de l’Union en matière d’aides d’État (pt. 74). Il revient dès lors à la juridiction de renvoi, sur la base des indications que la Cour lui aura fournies, de déterminer si les contributions des metteurs sur le marché de produits TLC à Eco TLC ont éventuellement un caractère obligatoire. Si la juridiction de renvoi devait conclure que cela n’est pas le cas, alors le caractère de ressources d’État des fonds en cause devrait être exclu (pt. 79).

Quant au contrôle public exercé sur l’éco-organisme et sur les fonds, l’avocat général Pitruzella observe d’abord qu’Eco TLC n’est pas une entité publique, mais une société privée, établie par des opérateurs privés, dont les relations sont réglées par le droit privé (pt. 82). Toutefois, il ajoute qu’au cas d’espèce, les ressources étaient utilisées en vue de poursuivre des objectifs d’intérêt public (pt. 83). À partir de là, se pose la question de savoir si les fonds en cause peuvent être considérés comme demeurant constamment sous contrôle public. Si les contributions conservent leur caractère privé pendant tout leur parcours, les autorités publiques, bien que n’ayant pas accès à ces fonds, jouent un rôle important quant à leur affectation et à la détermination de leur montant (pt. 87). Pour l’avocat général, s’il est certain que leur utilisation poursuit des objectifs politiques concrets, fixés et définis par les autorités publiques, et que l’obligation de pourvoir aux déchets provient directement de l’État, l’initiative de verser les contributions, en revanche, provient non pas directement de l’État, mais du choix des metteurs sur le marché d’adhérer à l’éco-organisme (pt. 92). Quant au degré d’autonomie dont bénéficie l’éco-organisme sur les fonds, il retient que, si l’État garde une emprise certaine sur les flux financiers relatifs à ces fonds, un certain nombre d’éléments semblent témoigner d’un certain niveau d’autonomie dont, dans le cadre du dispositif en cause, bénéficierait l’éco-organisme, spécifiquement au regard des fonds : le barème en amont est fixé par l’éco-organisme lui‑même et n’est pas validé par l’autorité publique, mais il est assujetti exclusivement à un simple devoir d’information. En outre, et même si les montants des contributions amont dépendent de manière importante du montant des soutiens versés aux opérateurs de tri tels que déterminé dans le barème aval, les contributions amont dépendant également d’autres éléments sur lesquels l’éco-organisme aurait une emprise, tels que ses coûts de gestion, ainsi que la modulation du barème selon des critères d’écoconception (pt. 96). Sur ce point, estime-t-il, il reviendra à la juridiction de renvoi de vérifier si, in concreto, tous ces éléments attribuent réellement une marge d’autonomie certaine à l’éco-organisme au regard des fonds, qui suffit à exclure que l’autorité publique dispose du pouvoir de diriger et d’influencer l’administration des fonds (pt. 99). S’agissant encore du degré de contrôle que les autorités publiques exercent sur l’éco-organisme, l’avocat général Pitruzella écarte l’existence d’une tutelle sur un établissement public (pt. 101).

Enfin, sur l’existence d’un lien suffisamment direct entre l’avantage en cause et une diminution, à tout le moins potentielle, du budget étatique, l’avocat général relève que les contributions payées à un éco‑organisme constituent une contrepartie directe à un service rendu et de ce fait ne sauraient être regardées comme un versement assimilable à une imposition ou à une taxe instituée par l’autorité publique (pt. 107). Partant, il semblerait que le dispositif en cause n’implique pas que l’État renonce à des ressources, à quelque titre que ce soit, telles que des impôts, des taxes, des contributions ou autres, qui, selon la législation nationale, auraient dû être versées au budget de l’État, et que, ainsi, il n’est pas susceptible de priver les caisses de l’État membre de certaines rentrées de liquidités et, partant, de diminuer le budget de celui‑ci. D’autre part, ce dispositif n’apparaît pas non plus générer de risque suffisamment concret de la réalisation, à l’avenir, d’une charge supplémentaire pour l’État (pt. 109).

En conclusion, l’avocat général Pitruzella considère que les fonds qu’un éco-organisme tel qu’Eco TLC utilise, en application du dispositif de responsabilité élargie des metteurs sur le marché de produits TLC, pour verser les soutiens financiers aux opérateurs de tri ne constituent pas des ressources d’État. Il appartiendra, toutefois, à la juridiction de renvoi de vérifier, premièrement, si les contributions des metteurs sur le marché de produits TLC à Eco TLC ont un caractère de facto obligatoire, deuxièmement, si, bien qu’ils soient gérés par Eco TLC, les fonds en cause, en raison de l’absence d’autonomie d’Eco TLC sur ces fonds et de la portée des pouvoirs publics de contrôle exercés sur celle‑ci, doivent être considérés comme restant quand même constamment sous contrôle public et à la disposition des autorités nationales compétentes, et, troisièmement, s’il existe un lien suffisamment direct entre l’avantage en cause et une diminution, à tout le moins potentielle, du budget étatique (pts. 110-111).

Pour le reste et sur l’existence d’un avantage, l’avocat général Pitruzella retient que, en raison de la formule de calcul utilisée pour déterminer les soutiens financiers et de la prise en considération, à cette fin, de facteurs autres que les coûts liés aux opérations de recyclage et de traitement des déchets en cause, ces soutiens financiers, qu’Eco TLC verse aux opérateurs de tri en vertu du dispositif en cause au principal, peuvent être considérés, sous réserve des vérifications à opérer par la juridiction de renvoi, comme conférant un avantage économique à ces opérateurs, dont ceux‑ci ne disposeraient pas s’ils étaient placés dans une pure situation de marché (pt. 120). Par ailleurs, il doute que le dispositif en cause confère un avantage économique sélectif aux opérateurs de tri qui, étant en mesure de respecter les critères objectifs établis dans le cahier des charges, peuvent être conventionnés avec l’éco-organisme et ainsi avoir accès aux soutiens financiers (pt. 137). En revanche, il estime que le dispositif en cause peut être considéré comme étant susceptible d’affecter, par ses effets prévisibles, les échanges entre les États membres, ainsi que la concurrence (pts. 142-143).

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme l’amende de 900 000 euros infligée au groupe Akka pour obstructions pendant des opérations de visite et saisie

 

Le 26 mai 2020, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris, dans sa nouvelle composition, a rendu son arrêt dans l’affaire des pratiques d’obstruction mises en oeuvre par les sociétés du groupe Akka.

On se souvient que le 22 mai 2019, l’Autorité de la concurrence avait adopté la décision n° 19-D-09 à la faveur de laquelle elle avait sanctionné pour la première fois des pratiques d’obstruction tenant, d’une part, à des bris de scellés et, d’autre part, à l'altération du fonctionnement d'une messagerie lors d’opérations de visites et saisies (OVS). Au terme de cette décision, l’Autorité avait infligé solidairement aux quatre sociétés du groupe Akka une sanction pécuniaire d’un montant de 900 000 euros.

Les faits de l’espèce sont assez simples. Le 8 novembre 2018, l'Autorité de la concurrence a procédé, sur autorisation du JLD, à des OVS dans les secteurs de l'ingénierie et du conseil en technologies, des services informatiques et de l'édition de logiciels. Dans les locaux des entreprises visitées, les services d’instruction ont d’abord constaté que les scellés qu’ils avaient apposés sur la porte d’un bureau avaient été brisés sur le site de Boulogne-Billancourt, tandis que, sur le site de Mérignac, ils relevaient que la réception de courriels sur la messagerie d’un salarié du groupe avait été altérée. À cet égard, il semble qu’un salarié qui n’était pas personnellement visé par les recherches des agents présents sur le site et qui, par conséquent, avait été autorisé à conserver et à utiliser son ordinateur durant les opérations, ait supprimé plusieurs courriels, dont deux après avoir retiré son supérieur hiérarchique, qui, lui, était visé par les OVS, de la chaîne active des destinataires au moment de l’opération afin de ne pas attirer l’attention des agents de l’Autorité sur ces messages. Mais que l’on se rassure, les messages avaient pu être récupérés par les agents présents sur le site de Mérignac depuis le téléphone mobile du salarié, à la suite des indications de ce dernier, avant que la synchronisation entre son ordinateur, sur lequel lesdits messages avaient été supprimés, et son téléphone ait lieu.

Les quatre sociétés sanctionnées ont donc formé un recours en annulation et réformation contre cette décision.

Une cinquième société du groupe Akka — la société Akka services —, qui est détenue à 100 % par la société Akka technologies, société faitière du groupe, et qui détient elle-même 100 % des sociétés Akka I&S, Akka ingénierie produit, Akka informatique et systèmes s’est jointe au présent recours. Son recours est jugé irrecevable dans la mesure où la décision attaquée ne lui a pas été notifiée et que, partant, elle n’était pas une « partie en cause » au sens de l’article L. 464-8 du code de commerce et ne disposait pas de la qualité à agir requise par ce texte (pt. 23). En revanche, son intervention volontaire accessoire est jugée recevable, dès lors qu’elle appartient au groupe Akka et qu’elle occupe bien des locaux sur ces deux sites, de sorte qu’elle faisait l’objet, comme ses filiales et sa société mère, des OVS. Relevant qu’au surplus, un de ses salariés est présenté par le groupe Akka comme étant à l’origine du bris de scellé, la société Akka services avait intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir le recours de ses filiales dont elle détient 100 % du capital (pt. 25-26).

Sur le fond, les demanderesses contestaient d’abord la qualification retenue et la caractérisation de l’infraction.

Sur ce point, les sociétés du groupe Akka faisaient valoir que le texte de l’article L. 464-2-V, second alinéa du code de commerce ne mentionne ni le bris de scellé, ni le refus de se soumettre à une inspection parmi les pratiques susceptibles de relever de l’obstruction, ni n’évoque le cas d’une simple négligence et qu’à défaut, le principe d’autonomie procédurale ne permettrait pas d’invoquer la pratique décisionnelle de la Commission européenne (pt. 29). Ce faisant, en appliquant cette disposition du code de commerce aux faits de l’espèce, l’Autorité aurait violé les principes de légalité des délits et des peines et de prévisibilité de la loi. Plus encore, l’Autorité s’arrogerait là les pouvoirs de poursuite dévolus à l’autorité judiciaire, le droit français prévoyant déjà un arsenal de sanctions suffisamment dissuasives à la disposition du juge pénal pour sanctionner les incidents de procédure tels que ceux visés en l’espèce. Poursuivant sur sa lancée, l’entreprise, arguant du fait que l’on se trouvait là sur le terrain d’une infraction de procédure et non sur le fond des pratiques, opposait le principe de responsabilité personnelle des salariés, auteurs de ces pratiques d’obstruction, par suite inopposable à l’entreprise, en l’absence d’une stratégie d’obstruction conduite par celle-ci. Elles reprochaient enfin à l’Autorité d’avoir violé le principe de loyauté dans la collecte des preuves, dès lors que ses agents n’avaient mentionné expressément les risques encourues en cas d’obstruction à l’enquête.

Aux termes du présent arrêt, la Cour d’appel écarte ces arguments point par point.

S’agissant d’abord de l’exégèse de l’article L. 464-2-V, second alinéa du code de commerce, qui dispose, dans sa version en vigueur depuis le 15 novembre 2008 que « [l]orsqu'une entreprise a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre », force est d’admettre qu’il n’est pas évident à la première lecture de déceler que ce texte couvre les deux comportements sanctionnés au cas d’espèce, dans la mesure où les exemples donnés sont très éloignés des faits d’obstruction ici constatés et que l’utilisation du terme général d’« investigation », à la place du terme d’« enquête », prête à tout le moins à confusion.

Qu’à cela ne tienne, la Cour de Paris retient en premier lieu que ledit texte vise de manière générale les actes d’investigation ou d’instruction. Il ne contient aucune limitation de son champ d’application ni ne distingue entre les pouvoirs d’enquête selon qu’ils sont exercés sur le fondement de l’article L. 450-3 ou sur celui de l’article L. 450-4 du code de commerce (pt. 47). Relevant que la disposition litigieuse, qui ne comporte aucune énumération limitative des cas d’obstruction, comme le démontre l’emploi de l’adverbe « notamment », dote l’Autorité du pouvoir de sanctionner tout acte d’obstruction, sans limitation, la Cour estime que c’est sans méconnaître le périmètre de sa compétence ni ses pouvoirs que l’Autorité a retenu que le bris de scellé et l’altération de réception de courriels au cours d’OVS pouvaient être sanctionnés sur le fondement de l’article L. 464-2, V, alinéa 2 (pt. 52). Quant au caractère imprécis du texte, elle rappelle que la notion d’« obstruction » repose sur un concept connu des entreprises pour être mis en œuvre depuis l’entrée en vigueur de l’article 23 § 1 du règlement n°1/2003 du Conseil du16 décembre 2002, lequel correspond à un manquement objectif consistant à entraver le déroulement des investigations ou de l’instruction (pt. 56). Du reste, estime-t-elle, toute interprétation restrictive qui consisterait à écarter le bris de scellé et l’altération de la réception de courriels réalisés par négligence du champ d’application des cette disposition, reviendrait à affecter sensiblement leur effet utile et serait ainsi contraire à l’objectif poursuivi, précis et prévisible, tendant à accroître l’efficacité des pouvoirs d’enquête conférés à l’Autorité afin de rechercher et de constater des infractions aux articles 101 et 102 du TFUE et L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, en vue de garantir le plein respect des règles de concurrence (pt. 57). Dès lors, conclut-elle, c’est à juste titre, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines applicable à toute sanction ayant le caractère d’une punition, que la décision attaquée a retenu que l’article L. 464-2 V, alinéa 2 du code de commerce s’applique à tous les comportements de l’entreprise qui tendent, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle aux actes d’investigation ou d’instruction et qu’il ne requiert pas la caractérisation d’un élément intentionnel (pt. 58). Or, ajoute-t-elle, l’altération de la réception de courriels et le bris de scellé, dont la matérialité n’est pas contestée en l’espèce, caractérisent des comportements qui tendent à faire obstacle au bon déroulement des OVS en cours (pt. 63), peu important à cet égard que ces actes d’obstruction soient restés sans conséquences sur le déroulement de l’enquête, dès lors que de tels actes ont bien été perpétrés (pt. 65).

Sur le respect du principe de loyauté dans la collecte des preuves, la Cour d’appel de Paris rappelle que si les procès-verbaux prévus à l’article L. 450-4 du code de commerce doivent relater le déroulement de la visite, consigner les constatations effectuées et comporter l’inventaire des pièces et documents saisis, aucune disposition n’impose en revanche d’y faire figurer la mention du rappel des dispositions de l’alinéa 2 du V de l’article L. 464-2 du code de commerce (pt. 59).

Au final, la Cour d’appel estime que c’est à juste titre que la décision attaquée a retenu que ces incidents relèvent d’actes d’obstruction au sens de l’article L 464-2, V, alinéa 2du code de commerce (pt. 66).

Sur l’imputation de l’infraction aux sociétés visées par les OVS, les sociétés du groupe Akka soutenaient que les salariés avaient agi de leur propre initiative, en contravention avec les consignes du groupe et que du reste ces gestes isolés étaient restés sans conséquence sur le déroulement de l’enquête.

Observant qu’à l’instar de l’article L. 462-4, I, du code de commerce qui dote l’Autorité du pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui s’est livrée à des pratiques anticoncurrentielles, ce même article, en son V, alinéa 2, dote également l’Autorité du pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction qui la concerne et que ces dispositions se réfèrent, l’une et l’autre, à la notion d’« entreprise », laquelle doit être comprise au sens du droit de la concurrence, la Cour d’appel estime qu’il y a lieu, pour des raisons de cohérence, d’interpréter cette notion de la même manière, qu’il s’agisse de sanctionner une infraction aux règles de fond ou de réprimer une obstruction à une enquête destinée à rechercher une telle infraction, et d’appliquer en conséquence, les mêmes règles d’imputabilité à ces deux types d’infraction. Il en résulte que la responsabilité de l’entreprise à raison d’actes d’obstruction, commis par un ou plusieurs de ses salariés, est engagée dans les mêmes conditions que sa responsabilité à raison de pratiques anticoncurrentielles commises par ses salariés (pts. 72-74).

Poursuivant sur la notion d’entreprise, la Cour rappelle que si cette notion, appliquée à une société mère et ses filiales n’agissant pas de manière autonome, permet d’imputer à la première les agissements des secondes, ce principe ne saurait permettre d’imputer le comportement d’une des filiales à toutes les autres, sans justifier en quoi ces dernières ont déterminé ce comportement. Or, à la différence du bris de scellé, qui engage la responsabilité personnelle de chacune des sociétés du groupe, en qualité d’auteur, dans un contexte de mutualisation des ressources et de libre circulation des personnels dans les locaux, de sorte que chacune de ces sociétés avait la qualité d’occupant des lieux et était donc tenue de préserver l’intégrité des scellés apposés dans le cadre des OVS en cause (pts. 84-87), la seconde obstruction — l’altération des conditions de réception de courriels — doit être considérée comme accomplie pour le compte d’une seule société du groupe, dont les locaux faisaient l’objet des OVS, et engagent donc la responsabilité personnelle de cette dernière. De sorte qu’aucun élément de la procédure ne permettait d’imputer ce comportement aux autres sociétés du groupe, lesquelles ne détenaient aucune participation dans le capital de la société auteure et dont la responsabilité personnelle ne saurait en conséquence être engagée, à l’exception de la société mère (pt. 82), dont la responsabilité est, elle, retenue par application de la présomption d’influence déterminante pour cause de détention de la filiale à 100 %, étant rappelé que cette présomption d’influence déterminante s’applique à tous les comportements de la filiale sans distinction entre ceux caractérisant une pratique anticoncurrentielle et ceux caractérisant une obstruction à une enquête portant sur l’existence d’une telle pratique (pts. 92-96). Par suite, la Cour d’appel de Paris réforme la décision sur ce point, sans toutefois en tirer de grandes conséquences au stade du calcul de l’amende : la participation de chacune des sociétés du groupe Akka dans l’infraction n’étant pas de même ampleur (pt. 116), la condamnation solidaire prononcée à la charge des deux sociétés qui n’ont participé qu’au bris de scellé, est cantonnée à 700 000 euros (pt. 117), alors que l’amende infligée solidairement aux autres sociétés du groupe Akka demeure inchangée…

Sur la sanction, la Cour de Paris relève que le maximum légal de la sanction encourue s’élevait à 13,34 millions d’euros (pt. 104), que l’Autorité a procédé à une appréciation concrète des faits d’obstruction à la lumière des circonstances particulières de l’espèce et de leurs effets sur le déroulement des OVS (pt. 106), qu’elle a pris en compte la coopération du groupe Akka (pt. 111), que les deux comportements en cause revêtaient une particulière gravité (pt. 112) et, enfin, que la répression de faits d’obstruction doit être suffisamment dissuasive pour qu’une entreprise ne puisse estimer qu’il serait plus avantageux pour elle de faire obstacle à des mesures d’investigation ou d’instruction, en brisant un scellé et en détournant les courriels destinés à une messagerie en cours d’investigation, que de supporter les sanctions encourues dans l’hypothèse où la preuve de pratiques anticoncurrentielles serait rapportée (pt. 113). Dès lors, estime la Cour, le montant de 900 000 euros prononcé au titre de l’obstruction en cause, recouvrant deux actes matériels distincts, était proportionné (pt. 114).

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour de Paris entérinant la décision pourtant discutable rendue par l’Autorité dans l’affaire dite des matériels « de grande cuisine »

 

Le 29 mai 2020, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne l’arrêt rendu le 18 mars 2020 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’affaire dite des matériels « de grande cuisine ».

Elle y confirme en tous points l’arrêt rendu le 18 janvier 2018 par la Cour d’appel de Paris entérinant l’analyse pourtant fort discutable à certains égards retenue par l’Autorité de la concurrence dans cette affaire, qui, on s’en souvient, marquait non seulement la première transaction adoptée par l’Autorité sur le fondement de la procédure de l'article L. 464-2 du code de commerce introduite par la loi Macron, mais également la première transaction hybride. Seule était en cause la décision de sanction prononcée à l'encontre de l'entreprise qui avait renoncé au bénéfice de la transaction — la décision n° 16-D-26 du 24 novembre 2016 — et non les deux décisions de transaction, qui, elles, n’ont pas été contestée.

La présente affaire avait connu des péripéties inattendues au stade de l’audience devant le Collège de l’Autorité. Lors de la séance du 30 mars 2016 à l'occasion de laquelle il devait examiné la saisine d'office opérée le 8 juin 2010 à propos des pratiques en cause dans la présente affaire, le Collège de l'Autorité avait, par une décision n° 06-S-01 du 14 avril 2016, renvoyé l’affaire à l’instruction en ce qui concerne les pratiques de l'entreprise qui avait refusé la transaction, en considérant que « le dossier n’était pas en état d’être jugé » pour cette entreprise. Et — situation pour le moins surprenante… et inhabituelle — il n'avait fallu qu'un mois aux services d'instruction de l'Autorité pour compléter l'instruction et adresser le 18 mai 2016 une nouvelle notification des griefs à ladite entreprise. Mais alors pourquoi l'Autorité avait-elle rouvert l'instruction pour la clore immédiatement ? Les services d'instruction avaient tout bonnement omis de faire figurer au dossier d'instruction et donc de communiquer aux trois entreprises mises en cause le rapport d’enquête de la DGCCRF en date du 31 décembre 2009 sur la base duquel le rapporteur général avait, selon toute vraisemblance, proposé à l'Autorité de se saisir d'office en vertu de l'article L. 450-5 du code de commerce !!!

Ainsi, les mises en cause avaient découvert peu avant ou à l'occasion de la séance du 30 mars 2016 qu'il existait un rapport d'enquête de DGCCRF portant sur les pratiques qui leur étaient imputées et sur les constatations duquel l'instruction avait été menée et que ce document, qui ne figurait pas au dossier, ne leur avait à aucun moment été communiqué, de sorte qu'elles n'avaient pu ni en prendre connaissance, ni a fortiori en discuter les conclusions, ni, le cas échéant en utiliser les éléments à décharge, bref faire valoir utilement leur droit de la défense. À l'évidence, en présence d'une telle atteinte aux droits de la défense, la nullité de la procédure conduite à l'égard des trois entreprises étaient encourues.

Qu'à cela ne tienne ! La formation de jugement avait non seulement accepté la transaction avec deux des mises en cause, mais en outre, et seulement à l'égard de l'entreprise qui a renoncé au bénéfice de la transaction, décidé le 14 avril 2016 de renvoyer l’affaire à l’instruction. À ce stade se posait la question de savoir quelles investigations nouvelles les services d'instruction de l'Autorité avaient bien pu conduire en moins d'un mois. À l'évidence, aucune ! En un si court laps de temps, les services d'instruction n'ont pu qu'introduire le rapport d’enquête de la DGCCRF dans le dossier d'instruction et rédiger une seconde notification des griefs prenant en compte l’ensemble des pièces du dossier, en ce compris les observations de la mise en cause en réponse à la première notification de grief manifestement viciée.

Ce modus operandi, qui ne laissait pas d'étonner, suscitait à tout le moins quelques interrogations.

L'article R. 463-7 du code de commerce, qui régit la procédure de renvoi à l'instruction, dispose : « Lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire en tout ou partie à l'instruction. Cette décision n'est pas susceptible de recours. » Or, au cas d'espèce, il apparaît que ce n'est pas tant l'instruction qui était incomplète que le dossier d'instruction et qu'en pratique, compte tenu du court laps de temps qui s'est écoulé entre le renvoi à l'instruction et la seconde notification des griefs, les services de l'Autorité n'avaient pu que compléter le dossier d'instruction et n'avaient pu procéder, en vérité, à aucune nouvelle mesure d'instruction, en contradiction flagrante avec la lettre de l'article R. 463-7 du code de commerce.

C'est si vrai que la même formation de jugement avait répondu à la mise en cause, qui invoquait une violation de l’article 6 de la CEDH, que le renvoi à l'instruction avait simplement permis la poursuite de la procédure contradictoire dans le respect des droits de la défense. Bref, le renvoi à l'instruction avait pour seul objet de restaurer le contradictoire. Restait à savoir si la procédure de renvoi à l'instruction pouvait être mise en œuvre aux seules fins de purger une procédure de ses vices... On pouvait à tout le moins en douter. À l'évidence, on pouvait se demander si l’on ne se trouvait pas là en présence d'un détournement manifeste de la procédure de renvoi à l'instruction de l'article R. 463-7 du code de commerce.

Dans la première branche du premier moyen de son pourvoi, l’entreprise sanctionnée — le Groupement des Installateurs Français (GIF) — reprochait justement à la Cour d’appel d’avoir entériné un détournement de procédure.

Sur quoi la Cour de cassation se contente d’affirmer, sans se sentir obligée le moins du monde d’argumenter, que la Cour d'appel a statué à bon droit en considérant que le seul versement au dossier d'une pièce essentielle, malencontreusement oubliée, sans qu’aucune mesure d'instruction supplémentaire ne soit effectuée, entre dans le champ d'un complément nécessaire à l’instruction et ne caractérise pas un détournement de procédure. Ce faisant, la Cour, ne voyant là aucun détournement de procédure, entérine l’idée selon laquelle la procédure de renvoi à l’instruction prévue à l’article R. 463-7 du code de commerce peut être utilisée dans le seul dessein de purger la procédure d’un vice l’affectant. Au surplus, au point 48 de la n° 16-D-26 du 24 novembre 2016, l'Autorité, répondant aux objections de la mise en cause, n’avait pas hésité à affirmer : « Dans ces conditions, les services d’instruction étaient fondés à produire une nouvelle notification de grief prenant en compte l’ensemble des pièces du dossier et, le cas échéant, les observations du GIF en réponse à la première notification de grief ». Sauf que lesdites observations du groupement en réponse à la première notification de grief avaient été établies sur la base d'un dossier incomplet dont il manquait une pièce essentielle parce que fondatrice, le rapport d'enquête de DGCCRF sur lequel l'Autorité s'est appuyée pour se saisir d’office.

Dans les deuxième et troisième branche de son premier moyen de pourvoi, l’entreprise sanctionnée — le Groupement des Installateurs Français (GIF) — reprochait donc à la Cour d’appel d’avoir juger qu’aucune atteinte n'avait été portée au principe d'égalité des armes aux motifs que le renvoi d’une affaire à l'instruction n'emporte la disparition rétroactive d'aucune pièce de la procédure et que les observations en réponse produites par ce dernier étaient restées partie intégrante de la procédure, de sorte qu'il était loisible aux services d'instruction, auxquels l'affaire avait été renvoyée, de s'y référer.

À nouveau, et sans avancer la moindre argumentation, la Cour de cassation se contente de répondre que la Cour d’appel n’a méconnu ni le principe d'égalité des armes ni l'article 6, § 1, CEDH.

Restait le fait que les services d'instruction s’étaient servis, pour établir la deuxième notification des griefs, des observations établies par la mise en cause en réponse à la première communication des griefs parfaitement illégales, parce que transmise en violation des droits de la défense élémentaires. Parce que la mise en cause n'avait pas eu connaissance, lors de la réception de la première notification des griefs du rapport d'enquête de la DGCCRF et donc, le cas échéant, des éléments à décharge qu'elle était susceptible de contenir, cette pièce, à tout le moins affectée par la nullité de la première phase de la procédure, n'aurait en aucun cas dû être utilisée au cours de la phase de rattrapage que l'Autorité s'est gentiment octroyée. En outre, on pouvait légitiment se demander si les services d'instruction n'avaient pas, pour compléter leur argumentation sur la qualification juridique des faits en utilisant les observations du groupement en réponse à la première notification de grief, en quelque sorte voulu répondre aux objections initiales de la mise en cause et, ce faisant, opéré des constatations qui normalement relevaient de l'établissement du rapport.

Dans la quatrième branche du premier moyen de son pourvoi, le GIF faisait ainsi valoir que les services de l'instruction pouvaient d'autant moins tenir compte des observations qu'il avait formulées en réponse à la première notification des griefs irrégulière pour procéder à une notification des griefs rectifiée que ces écritures avaient été prises dans un cadre procédural lui-même vicié du fait d'une grave méconnaissance des droits de la défense (en l'occurrence l'absence de communication du rapport de la DGCCRF qui avait motivé la saisine de l'Autorité de la concurrence) et soutenait qu'en décidant que les services de l'instruction avaient pu se fonder sur ces observations, la Cour d'appel avait violé l'article R. 463-7 du code de commerce, ensemble
l'article 6 § 1 CEDH.

Là encore, la Cour de cassation se contente d’entériner l’approche de la Cour d’appel qui a considéré que, dès l’instant que le renvoi à l’instruction n’avait pas été vicié, la première notification des griefs demeurait valable, de sorte qu'il était loisible aux services d'instruction, auxquels l'affaire avait été renvoyée, de se référer aux observations en réponse à cette première notification produites par la mise en cause, qui sont restées partie intégrante de la procédure

À la lecture du présent arrêt, subsiste un désagréable sentiment d’impunité : les services d'instruction peuvent commettre des énormes erreurs de procédure — ne pas soumettre une pièce fondatrice de l'instruction au contradictoire alors qu'on s'en est visiblement allègrement servi pour nourrir la notification des griefs, utiliser des pièces qui n'ont pas été utilement soumises au contradictoire —, sans qu'il en soit jamais tenu compte. Pour les services d'instruction, il y a toujours une session de rattrapage permettant de purger la procédure de ses vices... Dans ces conditions, à quoi bon chercher à améliorer le travail d'instruction, le collège sera toujours là pour rectifier le tir ou pour vous donner une seconde chance. Le seul souci, c'est que de seconde chance les entreprises de leur côté n'en ont pas. Lorsque les entreprises omettent de notifier une concentration, lorsqu'elles omettent de fournir une pièce, elles sont sanctionnées — parfois lourdement (voir les tarifs prévus aux articles L. 430-8 et L. 464-2, V du code de commerce) — sans qu'il y ait pour elle de session de rattrapage. Deux poids, deux mesures, là où l'exemplarité devrait être de mise…

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission autorise un amendement au régime-cadre français de soutien aux entreprises durant la pandémie, intégrant les aides sous forme d’avantages fiscaux et sociaux et faisant passer son budget de 7 à 50 milliards €

 

On se souvient que le 21 avril 2020, la Commission européenne avait rendu publique la décision du 20 avril 2020 à la faveur de laquelle elle avait autorisé le « Régime Cadre Temporaire » français d'un montant de 7 milliards d’euros visant à soutenir l’ensemble des entreprises françaises affectées par la crise économique liée à la pandémie de coronavirus, à l’exception des établissements de crédit et des entreprises en difficulté à la date du 31 décembre 2019 et pouvant être mis en œuvre non seulement par l'administration centrale, mais également par les collectivités régionales et locales et par d'autres instances gérant des régimes faisant intervenir des ressources publiques acheminées au moyen de leurs propres budgets.

Ce régime avait été autorisé en vertu de l'encadrement temporaire des aides d'État adopté par la Commission le 19 mars 2020, tel que modifié le 3 avril 2020.

Étendu à l'ensemble du territoire français et à l’ensemble des secteurs d’activité, le « Régime Cadre Temporaire » comporte 4 mesures distinctes, dont des aides d'un montant limité sous la forme de subventions directes, d'apports de fonds propres, d'avances remboursables et de prêts bonifiés, jusqu'à un montant nominal maximal de 100 000 euros pour les entreprises du secteur agricole primaire, jusqu'à 120 000 euros pour les entreprises du secteur de la pêche et de l'aquaculture et jusqu'à 800 000 euros pour les entreprises de tous les autres secteurs. Le budget initialement prévu était de 4 milliards €. Les aides accordées dans le cadre de ce régime peuvent se cumuler avec d’autres aides comme celles octroyées dans le cadre du fonds de solidarité en faveur des TPE, pour autant que le cumul des aides ne dépasse pas les plafonds fixés par l’encadrement temporaire de la Commission.

Par décision du 20 mai 2020, rendue publique le 26 mai 2020, la Commission autorise la modification du « Régime Cadre Temporaire » français. Celle-ci porte sur l’extension des formes d’aide de montant limité prévues à la section 2.6.1 de la décision initiale, ainsi qu’une augmentation substantielle du budget global du régime existant, puisqu’aussi bien son budget passe de 7 à 50 milliards €.

Ainsi, désormais sont également éligibles les aides sous forme d’avantages fiscaux et sociaux (notamment d’exonération de tout impôt sur les bénéfices — impôt sur les sociétés ou impôt sur le revenu — et de toutes les contributions et cotisations sociales associées), à condition que la valeur nominale de ces aides, comme pour les autres formes déjà prévues, reste inférieure aux plafond maximaux autorisés.

La Commission a estimé que le régime notifié par la France était conforme aux conditions énoncées dans l'encadrement temporaire. La Commission a conclu que la mesure était nécessaire, appropriée et proportionnée pour remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre, conformément à l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE et aux conditions énoncées dans l'encadrement temporaire et que les modifications notifiées n’affectaient pas l’analyse de compatibilité du régime d’aide existant telle que présentée dans la décision initiale.

Politique de concurrence européenne dans le contexte de crise actuel »
avec Olivier Guersent

8 juin 2020 — 17h30

 

Bonjour,

L'AFEC — Association française d’étude de la concurrence — vous convie à sa nouvelle édition des webconférences de l’@fec le 8 juin 2020 à 17h30.

Cette conférence promet d’être tout à fait exceptionnelle puisque l’intervenant principal sera Monsieur Olivier Guersent, Directeur général de la concurrence à la Commission européenne. Il interviendra  sur le thème de la « Politique de concurrence européenne dans le contexte de crise actuel ».

Au menu de cet évènement : politique industrielle, pratiques anticoncurrentielles, concentrations, aides d’État.

Son intervention sera rythmée par un panel composé de :

— Thierry Boillot, Trésorier de l’AFEC ;

— Muriel Chagny, Professeur à l’université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay) ;

— Jacques Derenne, Avocat Associé au sein du cabinet Sheppard Mullin (Bruxelles) ;

— Michel Ponsard, Avocat Associé au sein du cabinet UGGC (Paris).

L’inscription préalable est obligatoire, se fait par E-MAIL, jusqu’au 7 juin.

Il n’y a pas de droits d'inscription pour les membres de l’AFEC ; les droits d’inscription sont de 50 euros pour les non-membres de l’AFEC (règlement possible sur le site Weezevent.

Bien à vous,

Muriel Chagny
Président de l’AFEC

Concerted practices, temporary framework, exchange of information… What's new during and after the pandemic?

2 juin 2020 11:15 CEST

 

 

Bonjour,

Next Tuesday 2nd June 11:15, with Aleko Bogdanov, casehandler DG Comp European Commission and Frederic Puel & Indiana de Seze, Fidal Partners EU & Competition to discuss together these topics. Do not miss this interesting opportunity to discuss the changing context of the application of competition rules in the specific situation of the pandemic and to anticipate the period after the crisis.

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Bien cordialement,
 
Frédéric Puel
Partner EU & Competition, Fidal

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