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Hebdo n° 6/2021
15 février 2021
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE : La Cour de cassation valide le critère retenu par la Cour de Paris dans l’affaire des farines pour appréhender la durée de la participation à un cartel de l’entreprise qui n’a assisté qu’à une seule réunion collusoire : la compréhension que les cartellistes ont de sa participation à l'entente

JURISPRUDENCE : Décelant une pratique d’auto-préférence de la part du moteur de recherche, le Tribunal de commerce de Paris condamne Google pour abus de position dominante à payer 1 270 000 euros de dommages-intérêts à une société de renseignements téléphoniques et ordonne le rétablissement de l’accès de cette dernière à Google Ads sous astreinte

INFOS UE : La Commission accepte et rend obligatoires les engagements du laboratoire pharmaceutique Aspen de réduire de 73 % les prix de six anticancéreux pendant dix ans, et adresse un signal fort aux autres laboratoires pharmaceutiques à propos des pratiques de prix excessifs

INFOS UE : Un panel de six économistes indépendants se penche sur la proposition de Digital Markets Act (DMA) et formule des recommandations

INFOS OUVRAGES : « La réparation des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles » — 2e édition — de Rafael Amaro et Jean-François Laborde


ANNONCE WEBINAIRE : « Green Deal et droit de la concurrence : quelles opportunités pour les entreprises et les collectivités ? », 4 mars 2021 de 16h à 18h [message de Kelig Bloret-Dupuis]

JURISPRUDENCE : La Cour de cassation valide le critère retenu par la Cour de Paris dans l’affaire des farines pour appréhender la durée de la participation à un cartel de l’entreprise qui n’a assisté qu’à une seule réunion collusoire : la compréhension que les cartellistes ont de sa participation à l'entente

 

Hors la distanciation expresse de l’entente, point de salut ! Telle est en substance la réponse cinglante et, à la réflexion, bien peu motivée, que vient d’adresser la Chambre commerciale de la Cour de cassation à la faveur d'un arrêt rendu le 10 février 2021 dans l’affaire des farines à un meunier allemand, la société société GoodMills Deutschland GmbH, anciennement société VK-Mühlen AG, qui contestait, aux termes du pourvoi qu’elle avait formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 juillet 2019, la durée de sa participation au pacte de non-agression entre les meuniers français et allemands, sanctionné au titre du grief n° 1 par l’Autorité de la concurrence dans sa décision n° 12-D-09 rendue le 13 mars 2012.

On se souvient que l'affaire avait débuté en mars 2008 à la suite d'une demande de clémence introduite un meunier allemand, non seulement auprès de l'autorité de concurrence française mais également auprès de l'autorité de concurrence allemande. Il y dénonçait une entente entre meuniers allemands et français visant à limiter les importations de farine entre la France et l'Allemagne. Les perquisitions réalisées en France et en Allemagne, par l'intermédiaire du Bundeskartellamt, avaient permis de corroborer les preuves de l'entente franco-allemande. Plus largement, le Conseil de la concurrence s'était alors saisi d'office, à la suite de cette dénonciation, de la situation de la concurrence sur le secteur de la farine, ce qui lui avait permis de mettre au jour deux autres ententes entre meuniers français visant à fixer le prix, à limiter la production et à répartir la clientèle de la farine en sachet vendue d'une part à la grande et moyenne distribution et, d'autre part, aux enseignes du hard discount en France.

On se souvient également que, par son arrêt du 4 juillet 2019, rendu sur renvoi après cassation et après procédure en rabat d’arrêt, la Cour d’appel de Paris avait certes confirmer pour l’essentiel la décision du 13 mars 2012 aux termes de laquelle l'Autorité de la concurrence avait sanctionné à hauteur de 242,6 millions d'euros, trois ententes dans le secteur de la farine en sachets, mais avait aussi réduit de façon très significative les amendes initialement infligées par l’Autorité, prenant en compte notamment la moindre durée de la participation de deux entreprises à l’entente franco-allemande, dont la société qui a formé le présent pourvoi.

S’agissant donc du grief n° 1, il apparait que douze réunions entre les meuniers français et allemands ont eu lieu entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, lesquelles ont débouché à titre principal sur des pactes de « non-agression » décidés de façon commune entre meuniers français et allemands. Toutefois, deux entreprises — les sociétés GoodMills Deutschland et Grands Moulins de Paris — n’ont participé qu’à l’une d’entre elles : la réunion n° 6 du 24 septembre 2003. Dès lors que les participants, dont ces deux entreprises, étaient informés de l’objet de la concertation, qu’ils ont eu accès à des informations privilégiées et que, à tout le moins, par leur absence de distanciation, ces sociétés ont donné à penser aux autres participants qu’elles souscrivaient à la pratique et s’y conformeraient, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’il était établi que ces deux entreprises avaient participé à l’entente objet du grief n° 1 à compter du 24 septembre 2003, date de la réunion n° 6.

Restait à savoir si cette seule participation était suffisante pour retenir leur participation aux pratiques jusqu’au 17 juin 2008, date de la fin des comportements anticoncurrentiels, comme l’a fait l’Autorité de la concurrence. À cet égard, la Cour d’appel de Paris a relevé que ces deux entreprises n’ont assisté à aucune des six réunions (désignées par les nos 7 à 12) qui, pendant encore une durée d’un an, ont suivi la réunion n° 6 et qu’aucun des éléments du dossier ne permettait de constater qu’elles auraient été associées aux actes de surveillance de la mise en œuvre des limitations réciproques d’exportation. Dans cette situation d'une entente se poursuivant dans le temps et se caractérisant par une succession de réunions collusoires, pendant deux ans, alors que ces deux sociétés n’ont plus participé aux réunions anticoncurrentielles jusqu’à leur terme et pendant une durée qui peut être qualifiée de significative au regard de la durée d’ensemble de la période de réunions, ni été associées aux actes démontrant la continuation de l’entente, la Cour d’appel de Paris a considéré que la seule circonstance qu’elles ne s’étaient pas distanciées des pratiques était insuffisante pour considérer que leur participation est établie jusqu’au 17 juin 2008, date de fin des pratiques. En fait, pour savoir combien de temps la participation des deux entreprises à perdurer, la Cour d’appel va retenir un critère tenant à la perception que les autres cartellistes ont de la participation des deux sociétés à l’entente. En pratique, la Cour d’appel s’est servie de l’existence d’invitation adressées à ces deux sociétés de se rendre aux réunions qui ont suivi la réunion n° 6. En substance, tant que les cartellistes leur envoyaient de telles invitations, c’est qu’ils considéraient que les deux entreprises continuaient de participer à l’entente, bref qu’elles étaient des leurs et, inversement, dès qu’ils ont cessé de leur adresser des invitations, c’est qu’ils considéraient qu’elles étaient sorties de l’entente et qu’elles n’étaient plus des leurs. Comme elles n’ont pas cherché à y mettre un terme et à détromper leur expéditeur ainsi que les autres membres de l’entente en se distanciant expressément et en indiquant qu’elle ne souhaitait plus être conviée, les parties à l’entente étaient en droit de considérer que la société GoodMills Deutschland partageait leurs objectifs, était prête à en assumer les risques et était des leurs.

Mais alors que la société Grands Moulins de Paris avait été destinataire de l’invitation pour la réunion n° 7, la société GoodMills Deutschland avait, elle, été destinataire des lettres d’invitations pour les réunions n° 5, 7 et 10. En pratique, la Cour d’appel de Paris a considéré que ce n’est qu’à compter de la date de la première invitation qui n’a pas été envoyée aux deux entreprises qu’était rapportée la preuve qu’elles n’avaient plus été considérée par les membres de l’entente comme en faisant partie et c’est donc à cette date que devait être retenue la fin de leur participation. C’est donc à compter de la date des invitations à participer à la réunion n° 11, soit le 27 juillet 2004 qu’était rapportée la preuve que la société GoodMills Deutschland avait manifesté avec suffisamment de clarté qu’elle s’était distanciée de l’entente et que son comportement était interprété en ce sens par les autres participants. Ce n’est donc que jusqu’à cette date que pouvait être retenue sa participation à l’entente objet du grief n°1.

Par son pourvoi, la société GoodMills Deutschland critiquait le raisonnement de la Cour de Paris sur deux points.

En premier lieu, elle faisait valoir que l'absence de distanciation ne peut, dans le cadre d'une entente se poursuivant dans le temps et se caractérisant par une succession de réunions collusoires, être le seul élément retenu pour établir qu'une entreprise, invitée mais non présente à ces réunions collusoires, a continué de participer à l'infraction après la seule réunion à laquelle elle a été présente. Or, observe-t-elle, la Cour d’appel, tout en relevant que la société GoodMills Deutschland n'avait pas la maîtrise de l'envoi des invitations à ces réunions auxquelles elle n'avait pas assisté, a retenu néanmoins que ladite société avait continué à participer à l'infraction jusqu'à l'envoi des invitations à participer à la onzième réunion et qu’elle « pouvait toutefois y mettre un terme et détromper leur expéditeur ainsi que les autres membres de l'entente en se distanciant expressément ».

En second lieu, la société GoodMills Deutschland reprochait à la Cour d’appel de n’avoir pas pris en compte la discontinuité de l'envoi des invitations, puisqu’aussi bien elle avait été invitée aux sixième et septième réunions, n'avait pas été invitée aux huitième et neuvième réunions, puis avait été à nouveau invitée à la dixième, et n'avait par la suite plus été invitée du tout. Cette discontinuité dans l'envoi des invitations trahissait à tout le moins une discontinuité dans la participation à l’entente, ce qui excluait en toute hypothèse qu’elle puisse être considérée comme ayant continué à participer à l'infraction jusqu'à la onzième réunion.

Dans sa réponse, la Chambre commerciale de la Cour de cassation estime qu’en l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, la Cour d’appel ne s'est pas bornée à établir l'absence de distanciation de la société GoodMills Deutschland après sa présence à une réunion matérialisant sa participation à l'entente, mais qu’elle a relevé des éléments factuels dont elle a déduit, souverainement, qu'ils établissaient la poursuite de la participation de cette société à l'entente jusqu'à la date qu'elle a fixée, justifiant ainsi légalement sa décision.

En fait, derrière cette formule de la Cour de cassation, le message adressée aux entreprises est clair : Hors la distanciation expresse et publique de l’entente, point de salut ! De fait, comme la Chambre commerciale valide par le présent arrêt la solution consistant à faire reposer la preuve de la durée de la participation de l’entreprise qui n’a pris part qu’à une seule réunion sur la perception que les cartellistes ont de la participation de cette entreprise à la poursuite de l’entente par le truchement des seuls éléments extériorisant cette perception, à savoir l’envoi d’invitation à participer aux réunions suivantes, la seule solution pratique dont dispose l’entreprise pour ne pas se voir imputer une participation au long cours est de s’en distancier expressément, et, sans doute aussi, publiquement. Sans quoi, elle se place à la merci des organisateurs de l’entente, qui, suivant une petite routine administrative, pourraient s’évertuer à poursuivre ses invitations, de façon systématique ou non (peu importe, dès lors que la discontinuité n’est pas prise en compte) jusqu’à la fin du cartel, ce qui, en pareil cas, conduirait à sanctionner l’entreprise qui n’a pourtant assisté qu’à une seule réunion presqu’aussi lourdement que les participants fidèle et continue de l’entente. Ce tout ou rien validé par la Cour de cassation n’est pas satisfaisant, dans la mesure où il n’est pas toujours aisé, même si l’on ne souhaite prendre part à l’entente de s’en distancier expressément et publiquement, notamment lorsqu’on est un opérateur modeste au regard des membres de l’entente…

Ainsi, le critère retenu par la Cour d’appel de Paris, ici validée par la Cour de cassation — la compréhension que les cartellistes ont de la participation des autres entreprises à l’entente — sanctionne clairement l’inertie des entreprises, même en l’absence de participation aux réunions collusoires et constitue une puissante incitation à se distancier expressément et publiquement de l’entente, en indiquant aux cartellistes qu’on ne souhaite plus être convié. Il reste que le moment retenu par la Cour d’appel de Paris pour dire que les parties à l’entente considère qu’une entreprise est sortie de l’entente pose problème. Pour la Cour de Paris, c’est la date à laquelle a été envoyée la première invitation à participer à une réunion qui n’a pas été adressée à l’entreprise sortante. Il nous semble cependant que la prise de conscience que ladite entreprise n’est plus des leurs précède l’absence d’envoi. Et cette prise de conscience remonte à la constatation opérée par les parties à l’entente que ladite entreprise n’a pas pris part à la dernière réunion à laquelle elle a été invitée. C’est donc au moment de ce constat d’absence que la prise de conscience se fait du chef des cartellistes que l’entreprise n’est plus des leurs, même si cette prise de conscience trouvera une traduction pratique ultérieure lors de l’envoi des invitations à participer à la réunion suivante. Dès lors de notre point de vue, le critère retenue par la Cour d’appel de Paris aurait dû la conduire à considérer que la fin de la participation à l’entente était intervenue, non pas à la date de cessation des invitations, mais à la date de la dernière réunion pour laquelle une invitation a été envoyée et n’a pas été honorée. Ainsi, la fin de la participation à l’entente de la société GoodMills Deutschland aurait dû être fixée — au plus tard — à la date de la réunion n° 10. Quand on sait l’importance que peut revêtir l’écoulement du temps dans le calcul des amendes en matière de pratiques anticoncurrentielles, ce qui peut paraître comme une nuance peut entrainer des conséquences non négligeables sur le montant de l’amende.

JURISPRUDENCE : Décelant une pratique d’auto-préférence de la part du moteur de recherche, le Tribunal de commerce de Paris condamne Google pour abus de position dominante à payer 1 270 000 euros de dommages-intérêts à une société de renseignements téléphoniques et ordonne le rétablissement de l’accès de cette dernière à Google Ads sous astreinte

 

Le 10 février 2021, le 8e Chambre du Tribunal de commerce de Paris a rendu un jugement à la faveur duquel il constate que Google a commis plusieurs abus de position dominante, le condamne à payer plus d’un million d’euros de dommages-intérêts à une société de renseignements téléphoniques et ordonne le rétablissement de l’accès de cette entreprise à Google Ads.

Si ce jugement est stand-alone, il s’appuie cependant fortement sur les constatations opérées par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire de la publicité en ligne liée aux recherches initiée par la société Gibmedia et qui a donné lieu à la décision n° 19-D-26 du 19 décembre 2019 à la faveur de laquelle l’Autorité a sanctionné Google à hauteur de 150 M€ pour abus de position dominante.

Au cas d’espèce, la société Oxone, une entreprise spécialisée dans les renseignements téléphoniques, titulaire des numéros 118 444 et 118 618 aux termes de décisions de l’ARCEP, devait, en pratique, en passer pour faire la promotion de ses numéros en 118 par les services de Google Ads. À la suite de la multiple suspensions sans préavis de son compte Google Ads entre octobre 2018 et mars 2020, avant que le moteur de recherche ne refuse purement et simplement, à partir de cette date, l’accès aux services de Google Ads à toutes les sociétés de renseignement téléphonique, la société Oxone a saisi le Tribunal de Commerce de Paris pour voir constaté l’abus de dépendance économique et l’abus de position dominante de Google et réparé le préjudice qu’elle a subi du fait des pratiques anticoncurrentielles de Google.

Aux termes du présent jugement, le Tribunal, constatant la position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches (pt. 25), écarte d’abord l’existence d’une dépendance économique d’Oxone, dans la mesure où cette dernière a été en défaut de démontrer que sa situation actuelle n'était pas la conséquence d'un choix délibéré de recentrer son activité avec un seul partenaire.

En revanche, le Tribunal, considérant à son tour que les règles de fonctionnement de Google Ads imposées par Google aux annonceurs, étaient établies et appliquées dans des conditions non objectives, non transparentes et discriminatoires, dit que les suspensions d'annonces imposées à Oxone dans la période d'octobre 2018 à mars 2019 (pt. 35), mais également dans la période du 7 mars 2019 au 31 mars 2020 (pt. 37), constituent un abus de position dominante, qu'OXONE en a subi directement un préjudice du fait d'une interruption d'activité et de la perte de marge qui en a résulté.

Quant à la mise en œuvre, à partir de mars 2020, de la nouvelle règle visant à ne plus autoriser les annonces émanant de services de renseignements téléphoniques de transfert et d'enregistrement d’appel, le Tribunal, qui relève que cette règle claire et introduite avec un préavis de plusieurs mois (pt. 39), n'en constitue pas moins un abus de position dominante. À cet égard, le tribunal constate que la mise en place de cette nouvelle règle est concomitante au développement d'un service de Google qu'elle vend à d'autres clients annonceurs identique à celui proposé par Oxone. Google propose en effet à un annonceur d'afficher son numéro de téléphone et par le biais d'un click payant un service de mise en relation téléphonique. Elle a un intérêt évident à éliminer toutes sociétés permettant une mise en contact téléphonique qui deviennent concurrentes à ses propres produits. La mise en place de cette règle doit donc être considérée comme une manœuvre anticoncurrentielle (pt. 41). Ce faisant, le Tribunal semble identifier, sans en utiliser les mots, une pratique d’auto-préférence… Par suite, Google ne pouvait ignorer qu'en privant de son service de publicité en ligne les sociétés de renseignement téléphonique elle éliminait celles-ci qui n'avaient aucune alternative. Par cette manœuvre d'éviction elle prive le consommateur d'un service de mise en contact téléphonique avec l'assistance d'une société proposant un service d'annuaire au bénéfice du système qu'elle a mis en place (pt. 42).

Et le tribunal de conclure qu'en édictant une nouvelle règle interdisant l'accès à ses prestations de publicité en ligne Google s'est montré coupable de pratique anticoncurrentielle par abus de position dominante, qu'elle a commis une faute en suspendant pour Oxone le service Google Ads à partir du 31 mars 2020, qui a causé directement un préjudice à cette dernière du fait de l'interruption d'activité et de la perte de marge qui en a résulté (pt. 44).

Sur quoi, le Tribunal s’attache à fixer le quantum du préjudice qui devra être réparé en dommages et intérêts, et ce, en distinguant deux périodes, celle courant avant le 30 mars 2020 marquée par une multitude de suspensions d'annonces imposées à Oxone et celle postérieure au 30 mars 2020 marquée par une interruption totale de l'accès à Google Ads.

Au titre de la première période, le Tribunal retient 62 jours de suspensions pour les numéros 118444 et 118618 tient compte d’une marge brute moyenne de 33 % rapporté au chiffre d'affaires réalisé sur chacun des numéros gérés par Oxone, de sorte qu’apparaît une perte de 107 188,25€ résultant des suspensions fautives par abus de position dominante de Google jusqu'au 20 mars 2020 (pt. 48).

Quant à la seconde période, marquée par une interruption totale de l'accès à Google Ads, le Tribunal, relevant que la perte calculée sur les mêmes bases pour une interruption totale est de 3 598,25 € par jour sur la période allant du 20 mars 2020 au 30 novembre 2020, estime que la demande de dommages et intérêts d'un montant de 903 343,98 €, augmentée de 3 598,98 euros par jour du 1er décembre 2020 jusqu'à la date de signification du présent jugement, soit environ 260 000 supplémentaires, est donc justifiée (pt. 50).

Au total, si l’on compte bien, Google devra verser à Oxone environ 1 270 000 € au titre des dommages-intérêts, sans compter 50 000 € au titre de l’article 700.

Par ailleurs, le tribunal ordonne à Google de rétablir l'accès de la société Oxone Technologies SAS au service Google Ads des annonces de ses comptes pour ses trois sites web, ce rétablissement devant intervenir dans un délai de quinze jours à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte de 5.000 euros par jour passé ce délai.

INFOS UE : La Commission accepte et rend obligatoires les engagements du laboratoire pharmaceutique Aspen de réduire de 73 % les prix de six anticancéreux pendant dix ans, et adresse un signal fort aux autres laboratoires pharmaceutiques à propos des pratiques de prix excessifs

 

Le 10 février 2021, la Commission a accepté et rendus obligatoires les engagements présentés dans leur versions ultimes le 28 janvier 2021 par le laboratoire pharmaceutique Aspen afin de dissiper les préoccupations de concurrence concernant une pratique de prix excessifs mise en œuvre depuis 2012 portant sur six médicaments anticancéreux essentiels en ce sens que la vie des patients dépend parfois de leur administration.

Ces engagements, qui, en substance, conduisent Aspen à réduire de 73 % les prix de ces six anticancéreux pendant dix ans, s’applique à l’ensemble des pays de l’Espace économique européen, à l’exception de l’Italie où une procédure avait été engagée dès 2014 par l’autorité nationale de concurrence, laquelle a conduit à une décision de sanction de l’AGCM le 14 octobre 2016, confirmée en dernière instance le 13 mars 2020 par le Conseil d’État italien, en ce qui concerne le marché italien et les mêmes médicaments (à l’exception du Myleran).

Par ailleurs, Aspen garantira l'approvisionnement de ces médicaments au cours des cinq prochaines années puis, durant une période supplémentaire de cinq ans, soit poursuivra l'approvisionnement, soit mettra son autorisation de mise sur le marché à la disposition d'autres fournisseurs.

Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive de la Commission chargée de la politique de concurrence, qui s’est exprimée à cette occasion, veut voir dans la décision adoptée ce jour un signal fort adressé aux autres laboratoires pharmaceutiques occupant une position dominante, leur rappelant qu'ils ne doivent pas se livrer à des pratiques tarifaires abusives visant à exploiter nos systèmes de santé.

Après l’acquisition de ces six anticancéreux auprès de GlaxoSmithKline en 2009, le laboratoire sud-africain a commencé à augmenter les prix de ces six médicaments à partir de mai 2012, et ce, de plusieurs de centaines de pour cents, alors même que ces anticancéreux n’étaient plus couverts par un brevet depuis 50 ans ! Selon la Commission, les prix pratiqués par Aspen dépassaient ses coûts correspondants de près de 300 % en moyenne, tandis que les bénéfices moyens d’Aspen dans l’EEE étaient plus de trois fois supérieurs aux niveaux de rentabilité moyens d’une sélection d’entreprises similaires du secteur pharmaceutique.

Il semble qu’en dépit du fait que ces médicaments n’étaient plus protégés par un brevet, dans la plupart des États membres, il n’existait pas d'autres fournisseurs et, que, dans les autres États membres, des laboratoires pharmaceutiques concurrents sur ces substances ne sont entrées sur le marché que récemment. Ainsi, pour ces médicaments essentiels dont les substituts thérapeutiques sont peu nombreux, voire inexistants, Aspen a, semble-t-il, su profiter au mieux du fait qu’au cas d’espèce, le pouvoir de négociation des autorités sanitaires était assez faible. Dès lors, les autorités nationales de tarification et de remboursement étaient sous pression pour assurer l'approvisionnement de ces médicaments aux patients et n'avaient guère d'autre choix que d'accepter les demandes d'augmentation de prix d’Aspen, ce dernier n’hésitant pas à menacer de retirer les médicaments de la liste nationale des médicaments remboursables voire, dans certains cas, à cesser carrément d’approvisionner l'État membre en anticancéreux.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la commission, ainsi qu’à celle des Questions et réponses concernant les engagements d'Aspen.

INFOS UE : Un panel de six économistes indépendants se penche sur la proposition de Digital Markets Act (DMA) et formule des recommandations

 

Le 9 février 2021, le Joint Research Centre (JRC), le centre de l’Union européenne dédié à la science et à la connaissance a publié, à la demande la DG Connect, un rapport intitulé « The EU Digital Markets Act ».

Il propose un regard économique indépendant sur le Digital Markets Act (DMA), désormais disponible en français.

En substance le panel des six économistes, parmi lesquels figure Tommaso Valletti, l’ancien chef-économiste de la Commission entre 2016 et 2019, souscrit globalement à l’approche retenue dans le DMA, notamment sur la désignation des grandes plateformes qui contrôlent l’accès (gatekeepers) et sur la série d'obligations ex ante auxquelles elles devraient se conformer. Le groupe d'experts souligne le défi consistant à trouver un équilibre entre les avantages des effets de réseau des grandes plateformes et les potentiels effets négatifs d'un comportement anticoncurrentiel et du mécanisme à l’œuvre du winner-takes-all dans les services en ligne. Alors que certains types de comportement anticoncurrentiel sont bien connus dans les affaires de concurrence classiques, les plateformes multidimensionnelles fondées sur l’exploitation des données ont trouvé de nouvelles façons de lier, de coupler et de pratiquer l'auto-préférence qui sont autant de nouveaux défis. Le rapport explore ces comportements dans des contextes spécifiques, notamment dans la publicité en ligne et les écosystèmes mobiles. Il discute des moyens d'utiliser les données précieuses collectées par les plateformes à des fins proconcurrentielles et pour le bénéfice plus large de la société afin d'atteindre un niveau plus élevé d'équité dans la distribution de la valeur sociale générée par les grandes plateformes.

L’ambition du présent rapport est de proposer, sur les nombreux points du DMA encore ouverts à la discussion, des arguments économiques de nature à rendre la DMA plus robuste lorsqu'il est question des plateformes numériques structurantes.

Les contrôleurs d’accès (gatekeepers) et leurs obligations. L'approche traditionnelle de la politique de la concurrence fondée sur (i) la définition du marché, (ii) l'évaluation du pouvoir de marché et (iii) la conception, si nécessaire, de remèdes adéquats, est difficile et trop lente à mettre en œuvre dans l'espace numérique. Dans ce contexte, le panel considère que le recours à des seuils de taille en valeur absolue pour désigner les contrôleurs d’accès et l’imposition quasi automatique d’obligations pesant sur le contrôleur d’accès ont tout leur sens. En tout état de cause, une certaine imprécision dans la définition des plateformes et des systèmes d'exploitation peut constituer un coût nécessaire pour accorder à la Commission une certaine flexibilité.

Le panel propose d’affiner l’approche à double détente de la Commission en matière de réglementation (articles 5 et 6). L'idée est de créer (a) une liste noire de comportements interdits auxquels seules des considérations extrêmes justifieraient une exception ; et b) une liste grise de pratiques qui sont en principe considérées comme anticoncurrentielles mais pour lesquelles une justification proconcurrentielle est possible, le contrôleur d’accès supportant la charge de la preuve de cette efficiency defence.

Ventes liées, couplage et auto-préférence. Le panel propose que l'auto-préférence soit considérée comme illégale (c'est-à-dire sur la liste noire), tandis que les ventes liées et le couplage relèverait de la liste grise.

Publicité. La publicité ciblée en ligne est un marché très concentré mais également très opaque. Les articles 5 g) et 6 f) se focalise sur la transparence, ce qui est certainement très utile. Cependant, ils ne prennent pas suffisamment en compte les problèmes structurels (par exemple, l’existence de plusieurs couches d’ « open display » de la chaîne de technologie publicitaire), ni les caractéristiques comportementales telles que la distribution exclusive de l'inventaire via sa propre pile technologique ou la limitation de l'interopérabilité avec les intermédiaires technologiques concurrents.

Magasins d'applications. Les magasins d'applications génèrent de la valeur en offrant un lieu où l'offre et la demande peuvent se rencontrer pour effectuer des transactions. En outre, ils peuvent fournir une garantie de qualité et de sécurité ainsi qu'une meilleure expérience utilisateur. Cependant, les prix que les magasins d'applications peuvent facturer suggèrent qu'ils sont en mesure de capturer des parts supra-normales des revenus de transaction. En particulier, les magasins d'applications capturent les revenus du marché secondaire, y compris les frais de renouvellement. Ces prix élevés sont le résultat direct du verrouillage des clients et des fournisseurs ; une fois que les consommateurs ont choisi une plateforme, il n'y a pas d'alternatives réalistes pour le multi-homing. Les réglementations peuvent soit favoriser la concurrence soit exercer un contrôle direct des prix. Le défi avec la concurrence, cependant, est que les avantages d'un marché très liquide d'applications de haute qualité pourraient être perdus. Pour lutter contre les dommages potentiels infligés aux consommateurs par les magasins d'applications, le panel approuve les obligations prévues aux articles 5 et 6 du DMA. Par exemple, l'article 5 (b) permet aux utilisateurs professionnels de promouvoir des offres auprès des utilisateurs finaux en dehors du service de plateforme de base, et l'article 5 (c) permet aux utilisateurs finaux d'accéder au contenu, aux abonnements et à d'autres fonctionnalités via d'autres canaux que les services de plateforme de base du contrôleur d’accès.

Partage de données. Le DMA impose des obligations de partage de données afin de réduire le contrôle exclusif qu’exercent les contrôleurs d'accès sur les données qu'ils collectent. Ces obligations visent à éliminer les distorsions de concurrence au sein de la plateforme, en ce compris la pratique de l'auto-préférence et les asymétries d'information entre la plateforme et ses utilisateurs professionnels, ainsi que les distorsions entre les plateformes concurrentes. Tous les remèdes impliquent des compromis entre les coûts et les avantages des effets de réseau basés sur les données. Beaucoup impliquent de donner aux utilisateurs le droit de télécharger leurs données. Étant donné que la portabilité des données se heurte à un certain nombre d'obstacles techniques, juridiques et économiques, le panel envisage une alternative à la portabilité des données qui consisterait à accorder aux individus le droit d'accéder in situ aux données des utilisateurs finaux. Les obligations qui accordent aux utilisateurs professionnels l'accès à leurs propres données d'interaction avec les utilisateurs finaux reposent sur l’idée que le contrôleur d'accès est toujours l'unique bénéficiaire de la valeur sociale des informations générées grâce aux économies d'échelle dans l'agrégation de données entre les entreprises et les utilisateurs finaux. Le panel note que le fait d’exiger une divulgation plus détaillée placerait l’ensemble de données sur l’activité des utilisateurs professionnels de la plateforme dans le domaine public. Alternativement, les données pourraient être partagées après un certain degré d'agrégation et de masquage. Le coût d'une telle mise en commun est une réduction de la valeur des données.

Fusions et acquisitions. Les acquisitions de petites entreprises par de grands contrôleurs d’accès peuvent servir différents objectifs, soit éliminer un concurrent potentiel (effet anticoncurrentiel) et compléter un actif existant par un nouveau produit (effet proconcurrentiel). Il y a également des effets importants sur l'innovation, à la fois du point de vue des nouvelles start-up et de celui des contrôleurs d’accès en place. Cette variété de situations, illustrée par la longue liste d'acquisitions opérées par les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) depuis 2000, suggère que le contrôle des concentration est une question complexe. Une chose semble cependant claire : les critères traditionnels utilisés pour examiner et autoriser une opération de concentration ont peu de prise dans l'espace numérique. Le panel note qu'en dehors de l'obligation de notifier toute opération de concentration, le DMA en dit très peu sur les opération initiées par les contrôleurs.

Mise en œuvre. Les asymétries d'information entre les autorités de concurrence et les entreprises concernent généralement les trois étapes d'une analyse classique des affaires de concurrence : délimitation du marché pertinent, comportement de l'entreprise et remèdes. La proposition de DMA comble cette asymétrie d'informations en remplaçant la procédure traditionnelle en trois étapes du droit de la concurrence, souvent longue, par une seule étape. Une fois franchis de simples seuils en chiffre d'affaires et  atteint le nombre d'utilisateurs permettant de qualifier une plateforme de contrôleur d'accès, toutes les obligations des articles 5 et 6 s'appliquent au gatekeeper, avec des exemptions très limitées prévues aux articles 8 et 9. Dès lors, il n'est plus nécessaire pour la Commission (i) de délimiter les marchés, (ii) d'analyser le comportement des entreprise, et (iii) de concevoir des remèdes appropriés. Cela réduit considérablement les besoins en informations de la Commission. Par conséquent, le DMA réduira considérablement le désavantage de la Commission en matière d’informations, puisque la désignation des contrôleurs d’accès ne requiert que des informations limitées et facilement vérifiables et que des remèdes ou obligations seront imposés quasi automatiquement.

En ce qui concerne la mise en conformité des gatekeepers, le DMA prévoit plusieurs pouvoirs d'enquête du chef de la Commission, notamment des inspections sur place avec accès aux données et aux algorithmes. En outre, l'article 24 semble conférer à la Commission des pouvoirs assez larges pour entreprendre « les actions nécessaires pour contrôler la mise en œuvre effective et le respect des obligations », y compris la nomination d'experts et d'auditeurs externes.

Loyauté. Le Panel est généralement d'accord avec les dispositions FRAND (fair, reasonable and non-discriminatory) du DMA, mais note que les définitions précises de l'équité et les moyens de la mesurer n'ont pas été fournies. L'accès opérationnel FRAND peut être atteint ou amélioré par la séparation juridique et technique des services verticaux amont d'une plateforme à partir de l'infrastructure aval dans laquelle des conditions d'accès équivalentes sont publiées et respectées à la fois par la plateforme en tant que contrôleur d'accès et par des fournisseurs tiers. L'accès aux marchés et l'accès aux données du marché peuvent alors être rendus symétriques pour les producteurs et les contrôleurs d'accès. En guise de mesure du succès, le critère traditionnel du bien-être des consommateurs utilisé en Europe et aux États-Unis pourrait ne pas être adéquate car il suppose un échange bilatéral, là où les contrôleurs d'accès assurent une médiation au sein d’un échange trilatéral. Ce dernier offre la possibilité d'exploiter une face d'un marché et d'en subventionner une autre, ce qui suggère qu'une norme de bien-être des producteurs et des consommateurs plus équilibrée est justifiée. La mesure pourrait alors consister à identifier plusieurs formes de préjudice et à utilisant des expériences de choix pour évaluer les valeurs plus précisément.


La réparation des préjudices causés
par les pratiques anticoncurrentielles

2e édition

Rafael Amaro et Jean-François Laborde

 




Je vous signale la parution ces derniers jours chez Concurrences de la deuxième édition entièrement revue et corrigée de ce qui constitue déjà un classique dans le domaine du private enforcement. L’ouvrage se présente sous la forme d’un recueil de décisions commentées concernant la réparation des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles. On le doit à un attelage fort complémentaire de deux éminents spécialistes du contentieux du private enforcement, l’un juriste, Rafael Amaro, et l’autre expert spécialisé dans l’évaluation du préjudice, Jean-François Laborde.

Il est préfacé par Jacqueline Riffault-Silk et est enrichi d’un avant-propos de Nathalie Dostert.

Plutôt qu’un recueil de « grands » arrêts, le présent ouvrage se présente comme une sélection des principales décisions rendues par les juridictions françaises, tant judiciaires qu’administratives, sur la réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles, agrémentée de la comparaison avec quelques décisions étrangères importantes. Au fil des chapitres sont abordées les principales difficultés auxquelles juges et parties sont susceptibles d’être confrontées : la prescription, la compétence, la preuve, l’établissement des conditions de la responsabilité civile des auteurs de pratiques anticoncurrentielles, et, enfin, l’évaluation des préjudices causés par ces pratiques (ententes et abus de position dominante).

Bref, un ouvrage toujours plus utile !

Vous trouverez sur le site web de l’éditeur, une brève présentation de l’ouvrage.

Green Deal et droit de la concurrence

quelles opportunités pour les entreprises et les collectivités ?

4 mars 2021 de 16h à 18h

 

Bonjour,

Le Master 2 Concurrence, consommation et droit de la propriété industrielle et son association affiliée l’ADESSCOR organisent le 4 mars 2021 un webinaire sur le thème « Green Deal et droit de la concurrence : quelles opportunités pour les entreprises et les collectivités ? ».
 
Un sujet d’actualité qui nous concerne tous, citoyen et consommateur, acteur économique, collectivité. L’Europe ambitionne de devenir le premier continent neutre sur le plan climatique d’ici à 2050 et envisage pour y parvenir d’utiliser tous les leviers puissants dont elle dispose, dont sa politique de concurrence dans ses 3 dimensions : aides d'État, concentrations, pratiques anticoncurrentielles. Entre ambition et mise en œuvre, le débat est donc ouvert.
 
Cette conférence se tiendra à distance, le jeudi 4 mars 2021 de 16h à 18h sur Zoom.
 
Lors de cet événement, la parole sera donnée à Antoine Mathieu-Collin, économiste à la DG Comp, Commission européenne, Marie-Hélène Hubert, Professeure Chercheure, Rennes 1 - CREM, Alain Homps, EDF, la Région Bretagne, Me Thomas Charat, cabinet RCCL, et Me Thomas Oster, cabinet Bird & Bird parrain de la promotion.

Les modérateurs seront Aziz Mouline, Professeur Chercheur et Directeur du M2, et Kélig Bloret-Dupuis, Professeure associée et Responsable Concurrence et Consommateurs Essilor International. 
 
INSCRIVEZ-VOUS DÈS MAINTENANT POUR ASSISTER À LA CONFÉRENCE en cliquant ICI.
 
JOUR-J, PARTICIPEZ À LA CONFÉRENCE – Les liens de connexion vous seront renvoyés la veille de l’événement.

Lien : https://univ-rennes1-fr.zoom.us/j/92622771907

Code d’accès : 073889

Bien cordialement,

Kelig Bloret-Dupuis

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