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SOMMAIRE
TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS DE LA DIRECTIVE SUR LES ACTIONS EN DOMMAGES ET INTÉRÊTS DU FAIT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES [Commentaire de Muriel Chagny]
JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l'Union annule pour violation des droit de la défense la décision de la Commission interdisant la concentration entre UPS et TNT
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme les amendes infligées au groupe Samsung pour sa participation aux ententes des tubes cathodiques pour téléviseurs et pour écrans d’ordinateur
JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union confirme que l’article 106, § 2, TFUE n’impose pas à la Commission de prendre en considération les conditions de l'arrêt Altmark à ce stade pour décider si une aide d’État est compatible avec le marché intérieur
JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Dans l'affaire des aides à la mine d'or grecque, la Cour de justice de l'Union annule l'arrêt du Tribunal, mais rejette le recours contre la décision de la Commission exigeant la récupération de l'aide
INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence impose des remèdes à la prise de contrôle exclusif du groupe Anios par le groupe Ecolab sur le fondement d'une affirmation non motivée et contestable concernant l'absence de pression concurrentielle exercée par l'ex-leader du marché au motif qu'il est un distributeur et non un fabricant [+ 11 autres décisions, dont 4 simplifiées]
INFOS : L'Autorité de la concurrence met à l'amende Altice/SFR Group pour non-respect d'engagements souscrits à l'occasion du rachat de SFR par Numericable en faveur du déploiement de la fibre
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 TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS DE LA DIRECTIVE SUR LES ACTIONS EN DOMMAGES ET INTÉRÊTS DU FAIT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES [Commentaire de Muriel Chagny]
C’est peu dire que l’ordonnance et le décret publiés ce jour au Journal officiel (Ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques ; Décret n° 2017-305 du 9 mars 2017 relatif aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles) étaient attendus de tous ceux qui, depuis plus ou moins longtemps, s’intéressent de près à la mise en œuvre du droit des pratiques anticoncurrentielles devant les juridictions nationales et y voient bien davantage qu’un simple complément à l’application de ces règles par les autorités de concurrence.
Voilà donc qu’après un processus entamé à l’automne 2015 autour d’un groupe de travail constitué sous l’égide de la Direction des affaires civiles et du Sceau, ayant par la suite donné lieu à la publication d’avant-projets soumis à (trop) brève consultation, la transposition de la Directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne – intervient en droit français environ deux mois après le délai imparti pour ce faire.
La cause est désormais entendue : le Livre IV du code de commerce, issu de l’ordonnance du 1er décembre 1986, dont le trentième anniversaire a été récemment célébré à la Cour d’appel de Paris à l’initiative de cette juridiction, de l’AFEC et du master de droit de la concurrence et des contrats (Le droit français de la concurrence, trente ans après … l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; rétrospectives et perspectives, à paraître aux éditions Lextenso) en sort enrichi d’un Titre VIII spécialement dédié aux « actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles » et appelé à rassembler l’essentiel des dispositions relatives à cet aspect crucial.
Pour autant, et comme le rappelle le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, il faudra combiner ces règles spéciales avec les dispositions du droit commun - de la responsabilité comme de la procédure -, qui « continuera de s'appliquer dès lors qu'aucune règle spéciale issue de la transposition n'y déroge ».
À cet égard, on relèvera que le contenu du texte est en léger décalage avec l’affirmation du Rapport selon lequel la transposition est effectuée « lorsque le droit commun de la responsabilité civile et de la procédure civile ou administrative, qui régit les actions en réparation engagées par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, ne comporte pas de dispositions équivalentes ou conformes ». À y regarder de plus près, certaines dispositions font leur entrée dans le code de commerce, non parce qu’elles étaient indispensables, mais pour des raisons de pédagogie, d’autant plus louables que l’actuel droit commun de la responsabilité civile est largement l’œuvre créatrice de la jurisprudence. Il en va ainsi, comme l’explique d’ailleurs le Rapport au Président de la République, de l'article L. 481-8 du code de commerce qui se rapporte aux conséquences de l'écoulement du temps sur l’évaluation du préjudice. Cet « objectif de lisibilité du droit » apparaît d’autant mieux venu que la Directive soulignait, dans l’un de ses considérants,l’importance des intérêts, « composante essentielle de l'indemnisation » et que les effets de l’écoulement du temps apparaissent trop souvent insuffisamment pris en compte (v. cependant Paris ch. 5 4, 14 décembre 2016, L’Actu-concurrence hebdo, n° 13-2016 du 26 déc. 2016). De même ne manquera-t-on pas de saluer l’article L. 481-3 du code de commerce qui, là encore dans un souci de pédagogie, énonce, de façon non exhaustive, différents variétés de préjudice, parmi lesquelles la perte de chance et le préjudice moral.
Quant au champ d’application, il est prévu que les nouvelles dispositions ne concernent pas uniquement les actions en dommages et intérêts exercées en cas de violation du droit de l’Union européenne et du droit national lorsqu’il est appliqué en parallèle, mais aussi celles initiées sur le fondement exclusif du droit national, en ce compris les règles appréhendant les abus de dépendance économique et les prix abusivement bas.
Pour avoir estimé aussi inopportun qu’improbable que deux régimes distincts soient applicables selon que le droit français s’applique isolément ou concurremment au droit de l’Union européenne (v. not. M. Chagny et B. Deffains, La réparation des dommages concurrentiels, Dalloz 2015), on se félicitera de ce souci d’« égalité de traitement de toutes les victimes de pratiques anticoncurrentielles ». Quant à l’extension effectuée au profit des dispositions spécifiques au droit français, il n’y a pas lieu de s’en émouvoir tant elles sont privées de toute effectivité en l’état de l’interprétation très restrictive dont elles font l’objet.
S’agissant de l’application de la loi dans le temps, il résulte de l’article 12 de l'ordonnance que
ses dispositions « entrent en vigueur le lendemain de sa publication », soit le 11 mars 2017. Le texte prévoit par ailleurs expressément l’application des dispositions qui allongent la durée d'une prescription lorsque le délai de prescription n'était pas expiré à cette date, compte étant alors tenu du délai déjà écoulé.
En outre, certaines dispositions relatives à la communication et à la production des pièces sont déclarées « applicables aux instances introduites devant les juridictions administratives et judiciaires à compter du 26 décembre 2014 ». Il en est de même, selon l’article 6 du décret, pour l’ensemble des dispositions qu’il contient. Pour le surplus et conformément au droit commun transitoire, les dispositions de l’ordonnance non régies par une disposition spécifique sont donc applicables aux faits générateurs de responsabilité survenus à compter de la date d’entrée en vigueur tandis que les faits antérieurs demeurent soumis à la loi ancienne. Il reste qu’une application anticipée à l’initiative des juridictions, lorsqu’elle est possible au regard des dispositions légales antérieures, est d’autant plus envisageable que le mouvement a peut-être d’ores et déjà été amorcé par la Cour de cassation (Cass. com., 6 octobre 2015, pourvoi n° 13-24.854, JCB Services et a. c/ Central Parks).
Ce premier commentaire — « à chaud » — des textes de transposition ne saurait à l’évidence prétendre procéder à une analyse exhaustive et approfondie de ceux-ci. Dans le prolongement de la directive, les dispositions nouvellement introduites dans le code de commerce se rattachent, pour les unes, au droit de la responsabilité (I) et pour les autres à des aspects d’ordre procédural (II).
« À tout Seigneur, tout Honneur ! » On commencera par évoquer l’article L. 481-1 du code de commerce qui affirme le principe de responsabilité à raison de la commission d'une pratique anticoncurrentielle – le terme de faute n’étant pas utilisé - à la charge, selon ses termes, de « toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l'article L. 464-2 ». Le changement de formulation intervenu à la suite de la consultation est sans doute opportun. Il reste à savoir s’il suffira à résoudre toutes les difficultés attachées à l’irruption de la notion d’entreprise en droit de la responsabilité que ce soit au stade de la désignation des responsables, mais aussi de la répartition de la dette.
L’article L. 481-2 du code de commerce facilitera à n’en pas douter la démonstration du fait générateur de responsabilité, dans le cas des actions consécutives, en présence d’une décision de condamnation adoptée par l’Autorité de la concurrence. Il prévoit en effet, en son alinéa 1, qu’« une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l'égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l'Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours ». La référence ainsi faite à une voie de recours ordinaire fait écho à ce que prévoyait la directive. Elle a pour conséquence que la pratique devrait être considérée comme « présumée établie de manière irréfragable » alors même qu’un pourvoi en cassation serait pendant, ce recours constituant selon l’article 527 du code de procédure civile, une voie de recours extraordinaire. Par ailleurs, gageons que les discussions relatives à la portée de la présomption irréfragable ainsi posée sont loin d’être close.
S’agissant en revanche d’une décision de condamnation rendue par une autorité de concurrence d’un autre État-membre, le choix a été fait de lui conférer une valeur probatoire bien différente puisqu’elle constitue seulement « un moyen de preuve de la commission de (la ) pratique ». L’ordonnance a pris soin, à cet égard, de mettre en harmonie la solution prévue pour les actions de groupe avec le choix ici effectué et a modifié à cet effet l'article L. 623-24 du code de la consommation.
Enfin, et dans une optique de lisibilité, rappel est effectué de la solution prévue par le règlement 1/2003 en ce qui concerne les décisions définitives de la Commission.
La tâche probatoire des victimes est également allégée dans des hypothèses plus circonstanciées correspondant au cas spécifique de la répercussion des dommages, pour l’une, au type d’infraction commise pour l’autre.
S’agissant, tout d’abord, du moyen de défense tenant à répercussion du dommage sur des cocontractants subséquents le long de la chaine économique, l’article L. 481-4 du code de commerce prévoit, à rebours de la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 15 mai 2012, n°11-18495) que cette répercussion est réputée n’avoir pas eu lieu, sauf à l’auteur de la pratique anticoncurrentielle d’en rapporter la preuve.
L’article L. 481-5 du code de commerce commence par énoncer en son alinéa 1 que « l'acheteur direct ou indirect, qu'il s'agisse de biens ou de services, qui prétend avoir subi l'application ou la répercussion d'un surcoût doit en prouver l'existence et l'ampleur », avant de s’attacher en son alinéa 2 à faciliter l’administration de la preuve par l’acheteur indirect au moyen d’une présomption légale opérant un déplacement de l’objet de la preuve. Celui-ci est « réputé avoir apporté la preuve de cette répercussion » lorsqu’il apporte la démonstration d’un certain nombre d’éléments.
Lorsque la répercussion du dommage intervient dans le cas d’un cartel, il convient cependant d’articuler la solution énoncée à l’article L. 481-5 al. 1er du code de commerce avec la présomption simple d’existence du préjudice que l’article L. 481-7 du code de commerce pour les ententes entre concurrents. En retrait sur ce point par rapport à l’avant-projet, l’ordonnance a renoncé à conférer à cette présomption une portée plus large étendue à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles. Le courant jurisprudentiel ayant admis, dans certains cas d’abus, une présomption d’existence du dommage inspirée de la solution prétorienne ayant cours en matière de concurrence déloyal, a-t-il vécu ? L’avenir et les juridictions appelées à statuer le diront.
Quant au résultat de l’action, on observera que l’étendue de la réparation n’est guère envisagée, sans s’en étonner outre mesure, dès lors que le principe est bien établi en droit français de la réparation intégrale, même si la mise en pratique suscite à l’inverse d’innombrables difficultés. Au regard de celles-ci, on regrettera qu’il n’ait point été fait référence à la possibilité pour les juridictions d’estimer le montant préjudice, lorsqu’il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier avec précision le préjudice subi sur la base des éléments de preuve disponibles.
Par ailleurs, il est permis de s’interroger sur l’effectivité de la faculté reconnue au juge de « solliciter l'Autorité de la concurrence afin d'obtenir des orientations sur l'évaluation du préjudice dont il est demandé réparation » (Art. R. 481-1 du code de commerce). Se pose la question de savoir si le gardien du bon fonctionnement du marché est le mieux placé pour aider à la quantification des préjudices individuels et si, du reste, l’Autorité réserverait bon accueil à pareille sollicitation : il semble, au regard du texte, qu’il lui est possible de s’abstenir de toute réponse dans un délai de deux mois… Mieux vaudrait sans aucun doute augmenter les moyens alloués aux juridictions judiciaires en charge de ce contentieux.
La charge de l’indemnisation en présence de coauteurs a bien davantage retenu l’attention.
À cet égard, l’article L. 481-9 du code de commerce dispose que « lorsque plusieurs personnes physiques ou morales ont concouru à la réalisation d'une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L. 481-1, elles sont solidairement tenues de réparer le préjudice en résultant » et ajoute qu’« elles contribuent entre elles à la dette de réparation à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage ». La combinaison de ce texte avec l’article L. 481-1 du code de commerce pourrait conduire à envisager d’autres hypothèses de solidarité que celle mentionnée par la directive à titre d’illustration. Quant aux critères à partir desquels effectuer la répartition de la contribution finale entre les coresponsables, que la directive laissait aux États membres le soin de définir, la référence faite au rôle causal ne surprendra pas vraiment, même s’il est plus souvent fait état de la gravité respective des fautes, en l’état de la jurisprudence récente (TGI Nanterre, 2e ch. 10 avril 2014, n° RG 12/13064, selon lequel la contribution à la dette de chacun des laboratoires doit être déterminée en fonction de la gravité de leur faute respective et de la participation de chacun à la survenance du dommage). On relèvera en revanche que ce second critère n’est pas prévu dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile, l’article 1265 envisageant une contribution « à proportion de la gravité (des) fautes respectives ».
Par ailleurs, l’ordonnance introduit, à la suite, dans le code de commerce, respectivement aux articles L. 481-10 et L. 481-11, les exceptions à la solidarité aménagées par la directive afin de limiter la responsabilité des PME ainsi que des entreprises ayant obtenu l’immunité d’amende au titre d’un programme de clémence.
Est encore prévue aux articles L. 481-13 et L. 481-14 du code de commerce l’incidence des transactions que l’ordonnance, dans la lignée de la directive, s’attache à favoriser.
C’est d’ailleurs dans la même perspective — mais l’efficacité de cette disposition reste à prouver —, qu’il est prévu de compléter l’actuel article L. 464-2 du code de commerce pour indiquer que « l'Autorité de la concurrence peut décider de réduire le montant de la sanction pécuniaire infligée à une entreprise ou à un organisme lorsque cette entreprise ou cet organisme a, en cours de procédure devant l'Autorité, versé à la victime de la ou des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées une indemnité due en exécution d'une transaction au sens de l'article 2044 du code civil. »
Mais c’est alors aborder les aspects de procédure auxquels la transposition fait également place.
Deux séries de mesures retiennent l’attention qui intéressent, d’une part, la prescription et, d’autre part, la communication et la production des pièces, l’une et l’autre faisant l’objet d’un chapitre spécifique.
Du côté de la prescription, on ne s’arrêtera pas sur la durée de cinq ans qui est celle du droit commun, mais sur les règles relatives au point de départ du délai prévues à l’article L. 482-1. Aux termes de cette disposition - qui n’est pas sans rappeler l’article 2224 du code civil, mais est plus précise -, la prescription ne commence à courir que lorsque « le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative » les agissements litigieux et le fait qu'ils constituent une pratique anticoncurrentielle, le dommage qui lui est causé ainsi que l'identité de l'un des auteurs de cette pratique. Ajout est par ailleurs fait que « la prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n'a pas cessé ».
Par ailleurs, il est encore précisé que la prescription « ne court pas à l'égard des victimes du bénéficiaire d'une exonération totale de sanction pécuniaire en application d'une procédure de clémence tant qu'elles n'ont pas été en mesure d'agir à l'encontre des auteurs de la pratique anticoncurrentielle autres que ce bénéficiaire ».
Il semble que les auteurs de l’ordonnance aient renoncé in fine à introduire une exception au délai butoir de vingt ans prévu à l’article 2232 du code civil et courant à compter du jour de la naissance du droit.
Outre l’introduction de ce nouvel article, l’ordonnance prévoit la modification de l'article L. 462-7 du code de commerce à l’effet d’éviter le jeu de la prescription dans le cas des actions consécutives exercées après une procédure engagée devant une autorité de concurrence. Le choix effectué en faveur de l’interruption (là où la directive laissait aux États membres une option entre interruption et suspension) présente l’avantage d’un régime cohérent avec celui antérieurement retenu pour l’action de groupe, mais il allonge le délai d’action davantage qu’une suspension.
S’agissant de la communication et de la production des pièces, la transposition aménage, comme le faisait la directive, à côté d’un régime général, un dispositif propre aux dossiers des autorités de concurrence.
On observera que le premier de ces textes, l’article L. 483-1 du code de commerce prévoit en son alinéa 1er l’application aux demandes de communication ou de production des « dispositions du code de procédure civile ou celles du code de justice administrative sous réserve des dispositions » spécialement prévues. Le point crucial aux yeux du juriste français tient sans doute à ce que la demande peut porter non seulement sur des pièces, mais aussi sur des catégorie de pièces. La reprise par l’article R. 483-1 du code de commerce d’indications contenues dans l’un des considérants de la directive, et dont il résulte que « la catégorie de pièces (…) est identifiée, de manière aussi précise et étroite que possible », suffira-t-elle à apaiser les craintes qui se sont exprimées à ce propos ? Cela n’est pas certain. Une chose est sûre en revanche : le rôle du juge, auquel revient la conciliation des intérêts en présence, est central en la matière.
Sans pouvoir entrer ici dans une étude détaillée, on ne manquera pas d’observer la place accordée à la protection du secret des affaires, à laquelle une section est d’ailleurs dédiée. Une procédure spécifique pourra être mise en place, aussi bien au stade de la mise en état que lors de l’audience elle-même (v. not. Art. L. 483-2 du code de commerce). Une obligation de confidentialité est mise à la charge de « toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu de cette pièce considérée par le juge comme étant susceptible d'être couverte par le secret des affaires » (Art. L. 483-3 du code de commerce). Par ailleurs, si « la décision rejetant la demande de communication ou de production de la pièce ou de la catégorie de pièces n'est susceptible de recours qu'avec la décision sur le fond », il en va tout autrement de celle enjoignant la communication ou la production d’une telle pièce, à l’encontre de laquelle il est possible d’exercer un recours en annulation ou réformation devant le premier président de la Cour d'appel de Paris (Art. R. 483-7 du code de commerce).
Aux termes de l’article R. 483-14 du code de commerce, les différents manquements aux dispositions relatives à l’accès aux preuves sont passibles « d'une amende civile d'un montant maximum de 10 000 €, sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés » ainsi que de la faculté offerte au juge de « tirer toute conséquence de fait ou de droit au préjudice de la partie ayant été à l'origine de l'un quelconque des comportements »
S’agissant, enfin, des dispositions spécifiques à la communication et de la production des pièces figurant dans le dossier d'une autorité de concurrence, il n’est pas anodin de constater que se trouve consacré, pour commencer, le caractère subsidiaire d’une demande effectuée auprès d’une telle autorité : le juge, est-il indiqué, « ne peut pas ordonner à l'Autorité de la concurrence, au ministre chargé de l'économie, à toute autorité de concurrence d'un autre État membre ou à la Commission européenne la production d'une pièce figurant dans son dossier lorsque l'une des parties ou un tiers est raisonnablement en mesure de fournir cette pièce » (Art. L. 483-4 du code de commerce). Gageons que le standard du raisonnable ici utilisé n’a pas fini de prêter à débat.
Par la suite, l’ordonnance explicite successivement aux articles L. 483-5 et L. 483-8 du code de commerce les pièces dont la communication et la production sont, dans le premier cas, radicalement exclues, dans le second, temporairement exclues « tant que la procédure concernée n'est pas close ». Sans doute est-il rassurant de lire, à la suite, que ces dispositions sont sans application dans le cas d’« une pièce qui existe indépendamment de la procédure engagée devant une autorité de concurrence, qu'elle figure ou non dans le dossier de ladite autorité » (Art. L. 483-9 du code de commerce).
Par ailleurs, l’article L. 462-3 du code de commerce, issu pour son alinéa 2, de la loi Outremer devait être modifié dans la mesure où il apparaît plus restrictif que la solution portée par la directive. On regrettera que les auteurs de la réforme se soient contentés de compléter cette partie du texte pour préciser que ces dispositions « ne sont pas applicables aux demandes de production de pièces formées en vue ou dans le cadre d'une action en dommages et intérêts ».
Le même regret se fait jour en ce qui concerne cette fois l’article L. 463-6 du code de commerce relatif au secret de l’instruction. Là encore, il est ajouté à cette règle qu’elle « n'est pas applicable lorsque la divulgation intervient conformément aux dispositions prévues au chapitre III du titre VIII ».
Par où l’on voit apparaître ce qui était déjà l’un des défauts de la directive et que le choix d’une transposition centrée sur les actions en dommages et intérêts laisse entier. Certaines des mesures, à commencer par celles relatives à la production et la communication de pièces, pourraient intéresser d’autres sanctions judiciaires, à savoir la cessation et la nullité qui peuvent au demeurant être demandées concurremment à l’allocation de dommages et intérêts.
Sans bouder le plaisir à voir (enfin !) l’aboutissement d’un long processus initié, voilà plus de dix ans - en décembre 2005 - avec la publication par la Commission d’un Livre vert, force est d’admettre que l’adoption du décret et de l’ordonnance, quelle que soit la qualité de ces textes, ne permet évidemment pas de résoudre toutes les difficultés. Qu’elles soient d’ordre conceptuel ou plus pratiques, celles-ci ne manqueront pas d’être évoquées par les prochaines manifestations qui aborderont ces questions, à commencer par la prochaine journée d’étude de l’AFEC, le 14 mars prochain, s’agissant de la preuve et de la responsabilité.
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 JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l'Union annule pour violation des droit de la défense la décision de la Commission interdisant la concentration entre UPS et TNT
Le 7 mars 2017, le Tribunal de l'Union européenne est venu, à la faveur d'un arrêt rendu dans l'affaire T-194/13 (United Parcel Service, Inc./Commission), annuler dans son intégralité et pour violation des droits de la défense de la requérante la décision aux termes de laquelle la Commission a déclaré la concentration entre UPS et TNT, deux intégrateurs présents sur les marchés des services internationaux de distribution express de petits colis, incompatible avec le marché intérieur et avec l’accord sur l’Espace économique européen en application de l’article 8, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, en considérant que la concentration constituerait une entrave significative à une concurrence effective (« ESCE ») dans quinze États membres de l’EEE, mais pas dans quatorze autres États.
En substance, le Tribunal, constatant que la Commission avait omis de communiquer à la requérante, la société UPS, une analyse économétrique qui n’avait donc pas pu être discutée par celle-ci pendant la procédure administrative, a considéré que la Commission avait méconnu les droits de la défense d’UPS.
Pour bien comprendre l'enjeu de la présente solution, il est nécessaire de revenir sur la genèse de la décision de la Commission du 30 janvier 2013. Si celle-ci s'est opposée à la concentration entre la société américaine United Parcel Service (UPS) et la société néerlandaise TNT Express (TNT), c'est en grande partie parce que, sur ce marché des services internationaux de distribution express de petits colis où sont en principe présents quatre principaux opérateurs, c'est-à-dire les quatre intégrateurs qui opère dans le monde entier UPS, TNT, DHL et FedEx, l'un de ces intégrateurs était moins présent que les autres en Europe, à savoir FedEx, et que ce dernier n’exerçait pas une pression concurrentielle suffisante sur les parties à la concentration et DHL. En outre, aucune expansion éventuelle par des acteurs existants comme FedEx ne semblait suffisamment probable et rapide pour contrecarrer les effets préjudiciables attendus de la perte de concurrence causée par la transaction (pt. 38). De ce constat que FedEx était un concurrent faible en Europe (pt. 51), la Commission a tiré la conclusion que la concentration entre UPS et TNT réduirait, sur certains marchés principalement d'Europe de l'Est, le nombre de fournisseurs intégrateurs des services en cause de trois à deux (pt. 66). Elle a donc conclu que la présente opération aboutirait à une restriction de la concurrence dans 15 États membres par le biais de hausses de prix supportées par les consommateurs. Il reste que entre la communication des griefs et la décision finale, la Commission a dû sensiblement revoir à la baisse l'ampleur des restrictions de concurrence induites par l'opération puisqu'aussi bien, alors qu'elle avait conclu provisoirement au stade de la communication des griefs à l’existence d'une entrave significative à une concurrence effective (ESCE) dans 29 États membres de l’EEE sur la base d’une analyse économétrique démontrant une hausse importante des prix à l’issue de la concentration, elle s'est donc résolue dans sa décision finale à considérer que « seuls » 15 États membres de l’EEE était susceptible de connaître une ESCE (pt. 212).
Et si la Commission a revu à la baisse son évaluation presque de moitié, c'est parce que le modèle économétrique sur lequel la Commission s'est fondée pour calculer les effets nets attendus de la concentration sur les prix des différents marchés nationaux a sensiblement évolué entre la communication des griefs et l'adoption de la décision finale. Or, selon la requérante, l’analyse de la concentration en termes de prix figurant dans la décision attaquée différerait notablement de toutes les versions auxquelles elle avait pu avoir accès durant la procédure administrative, ce qui, soutenait-elle, portait atteinte à ses droits de la défense (pt. 160).
Sur quoi le Tribunal, rappelant que le principe du contradictoire, faisant partie des droits de la défense, exige que l’entreprise concernée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de ses allégations (pt. 200), observe d'abord que la Commission s’est notamment appuyée sur l’analyse économétrique en cause pour identifier le nombre d’États ESCE (pt. 201) ; qu'elle a adopté la version finale de son modèle économétrique le 21 novembre 2012, soit plus de deux mois avant l’adoption de la décision attaquée, le 30 janvier 2013 (pt. 202), sans juger utile de la communiquer à la requérante (pt. 203), estimant que le modèle final ne s’écartait que marginalement des modèles ayant fait l’objet de discussions avec la requérante pendant la procédure administrative (pt. 204). Pour le Tribunal, toutefois, les modifications apportées ne sauraient être pour autant considérées comme négligeables (pt. 205). Ainsi, la Commission s’est appuyée sur deux variables différentes entre, d’une part, le stade de l’estimation statistique des effets de la perte d’un concurrent sur les prix et, d’autre part, le stade de la prévision de l’analyse des effets de l’opération sur les prix (pt. 207), de sorte qu'elle ne saurait alléguer qu’elle n’avait pas l’obligation de communiquer à la requérante le modèle final de l’analyse économétrique avant l’adoption de la décision attaquée (pt. 209).
À ce stade, le Tribunal, constatant l'irrégularité procédurale, s'est alors attaché à rechercher si la requérante aurait pu avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense. Observant que la Commission s’est fondée sur l’analyse économétrique pour conclure à l’existence d’États ESCE (pt. 211) et que c'est sur cette base que la Commission a pu conclure au nombre d'États membres de l’EEE qui était susceptible de connaître une entrave significative à une concurrence effective (ESCE) (pt. 212) et au fil de la procédure à en réduire le nombre (pt. 213), le Tribunal estime que la requérante aurait pu, au moment de la procédure administrative ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée, mieux assurer sa défense en disposant, avant l’adoption de cette dernière, de la version finale de l’analyse économétrique arrêtée par la Commission le 21 novembre 2012 (pt. 215) , et ce d'autant que la requérante avait déjà été en mesure, pendant la procédure administrative, d’influer de manière significative sur l’élaboration du modèle économétrique proposé par la Commission (pt. 214) . Au final, le Tribunal considère que la requérante a été privée d’une information qui, si elle lui avait été transmise en temps utile, aurait pu lui permettre de faire valoir des résultats différents des effets de l’opération sur les prix, lesquels auraient pu entraîner une reconsidération de la portée des informations qualitatives prises en compte par la Commission et, partant, une baisse du nombre d’États ESCE (pt. 218).
En somme, le message adressé à la Commission est clair : lorsque cette dernière entend s'appuyer sur des éléments de preuves de nature économique, elle doit soumettre tout au long de la procédure, y compris après la communication des griefs, les modèles économétriques sur lesquels elle se fonde à la sagacité des parties afin que celles-ci puissent en tester la robustesse et proposer, le cas échéant, des corrections.
Et maintenant ? Certes, UPS obtient l'annulation de la décision de la Commission interdisant le rachat de TNT. Mais à quoi bon, dès lors que TNT n'est plus sur le marché depuis qu'il a été racheté — avec la bénédiction de la Commission — par... Fedex, celui-là même dont la Commission avait résolu de considérer qu'il était un concurrent faible en Europe (pt. 51), en tous cas pas en mesure d'exercer une pression concurrentielle suffisante sur les parties à la concentration — UPS et TNT — et sur DHL... À tout le moins, au vu de ces développements ultérieurs, qui, bien évidemment, ne pouvaient pas être pris en compte par le Tribunal, les doutes que ce dernier exprime en filigrane à propos des conclusions adoptées par la Commission à propos du niveau réel d'entrave significative à une concurrence effective induite par l'opération qui l'ont conduit à déclarer cette dernière incompatible avec le marché commun, prennent rétrospectivement d'avantage d'acuité. Fedex était-il vraiment ce maillon faible incapable de contrecarrer rapidement les effets préjudiciables attendus de la perte de concurrence causée par la transaction ?
Si UPS ne peut plus espérer convoler en justes noces avec TNT, il reste qu'il pourrait engager la responsabilité non contractuelle de l'Union sur le fondement de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, en vertu duquel l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions, en espérant toutefois qu'UPS, s'il décide de s'engager dans cette voie, aura plus de succès que les sociétés Gascogne Sack Deutschland et Gascogne dans leur actions en réparation de leur préjudice du fait de la durée excessive de la procédure devant le Tribunal de l’UE...
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.
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 JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme les amendes infligées au groupe Samsung pour sa participation aux ententes des tubes cathodiques pour téléviseurs et pour écrans d’ordinateur
Le 9 mars 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans l'affaire C-615/15 (Samsung SDI Co. Ltd Presse et Information et Samsung SDI (Malaysia) Bhd/Commission).
La Cour de justice de l'Union y rejette dans son intégralité le pourvoi de Samsung.
On se souvient que le 9 septembre 2015, le Tribunal de l'Union était venu confirmer pour l'essentiel la décision de la Commission du 5 décembre 2012, sanctionnant à hauteur de 1,47 milliard d’euros une dizaine d'entreprise pour leur participation à une ou deux ententes distinctes de fixations de prix, de répartitions des marchés et des clients ainsi que de limitations de la production entre les années 1996/1997 et 2006, l'une concernant les tubes cathodiques pour téléviseurs, l'autre concernant les tubes cathodiques pour écrans d'ordinateurs. Pour ce qui concerne la présente affaire, le Tribunal avait confirmé l'approche adoptée par la Commission (aff. T-84/13).
Samsung et sa filiale malaisienne ont donc introduit un pourvoi devant la Cour. À l’appui de leur pourvoi, les requérantes invoquent quatre moyens tirés, le premier, de la violation de l’obligation de motivation ainsi que des lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes, en ce que le Tribunal a rejeté, sans réponse, leur argumentation selon laquelle les ventes de produits ne faisant pas l’objet de l’entente relative aux CPT auraient dû être exclues du calcul de l’amende ; le deuxième, d’une violation de l’obligation de motivation ainsi que du principe d’égalité de traitement par le Tribunal, en ce que celui-ci a rejeté, sans motivation, leur argumentation selon laquelle la Commission ne pouvait pas retenir, à leur égard, une date de fin de participation à l’entente relative aux CPT postérieure aux dates retenues pour les autres parties à cette entente ; le troisième, d’une erreur de droit commise par le Tribunal, en ce que celui-ci a approuvé la prise en compte, pour le calcul de l’amende, des ventes de CDT à Samsung Electronics Co. Ltd (« SEC ») alors que ces dernières avaient été négociées en Corée du Sud, et, le quatrième, d’une erreur de droit du Tribunal commise dans l’examen de leur argumentation relative au refus de la Commission de leur octroyer la réduction maximale de 50 % du montant de l’amende au titre de la clémence, pour l’entente relative aux CDT.
S'agissant du premier moyen, la Cour estime que la requérante a fait une lecture erronée de l’arrêt attaqué. Dans son arrêt, le Tribunal a rappelé que « la totalité des CPT avaient fait l’objet de contacts collusoires constituant une infraction unique et continue », de sorte que le Tribunal a pu rejeter comme non fondée l’argumentation des requérantes selon laquelle il existait des ventes de produits ne faisant pas l’objet de l’entente relative aux CPT, en motivant ce rejet à suffisance de droit (pt. 18). Par ailleurs, la Cour confirme l’analyse du Tribunal selon laquelle les différents agissements en cause présentaient entre eux un lien de complémentarité et s’inscrivaient donc dans un plan d’ensemble, de telle sorte que la Commission a pu, à juste titre, les qualifier d’infraction unique (pts. 19-20).
S'agissant du deuxième moyen tiré d'une violation du principe d’égalité de traitement, par lequel Samsung soutenait qu'il avait été discriminée par rapport à d’autres participants à l’entente, la Cour constate là encore que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit. Les requérantes soutenaient que le Tribunal avait commis une erreur de droit en retenant une date de fin de leur participation à l'entente postérieure à celle retenue pour tous les autres participants à la même entente, de sorte que le Tribunal aurait considéré, de manière illogique, que, pendant une certaine période, l’entreprise dont faisait partie les requérantes avait participé seule à une entente. Sur quoi, la Cour rappelle qu'au moins deux entreprises ont participé à l'entente jusqu'à la fin, mais qu'il se trouve que l'autre entreprisen'a pas été incluse dans la procédure ayant abouti à l’adoption de la décision litigieuse, dans la mesure où elle avait déjà fait faillite (pt. 32). À cet égard, la Cour rappelle qu'en tout état de cause une entreprise qui s’est vu infliger une amende du fait de sa participation à une entente, en violation des règles de concurrence, ne peut demander l’annulation ou la réduction de cette amende, au motif qu’un autre participant à la même entente n’aurait pas été sanctionné pour une partie, ou pour l’intégralité, de sa participation à ladite entente (pt. 38).
S’agissant du troisième moyen tiré d’une erreur de droit commise par le Tribunal, en ce que celui-ci a approuvé la prise en compte, pour le calcul de l’amende, des ventes de CDT à Samsung Electronics Co. Ltd (« SEC ») alors que ces dernières avaient été négociées en Corée du Sud et portait sur des biens livrés à l’intérieur de l’EEE. La Cour rappelle que, d’après les constatations mêmes du Tribunal, le lieu de livraison avait une réelle incidence sur le niveau des ventes réalisées par Samsung. En effet, même si les prix et les quantités de CDT à fournir étaient négociés en Corée du Sud, les CDT étaient livrés directement depuis des entrepôts de Samsung dans l’EEE vers des entrepôts de Samsung Electronics, situés eux aussi dans l’EEE (pt. 53). Par conséquent, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu considérer que, pour déterminer le montant des ventes réalisées dans l’EEE, au sens desdites lignes directrices, il y avait lieu de retenir l’ensemble des livraisons effectuées dans l’EEE, même si les négociations ont eu lieu en dehors de l'Espace économique européen. À défaut, il suffirait, pour une entreprise participant à une infraction, de faire en sorte qu’elle négocie ses ventes avec ses clients en dehors de l’EEE, pour obtenir que ces ventes ne soient pas prises en considération pour le calcul d’une éventuelle amende, laquelle serait, dès lors, beaucoup moins significative (pt. 55).
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.
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JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : La Cour de justice de l'Union confirme que l’article 106, § 2, TFUE n’impose pas à la Commission de prendre en considération les conditions de l'arrêt Altmark à ce stade pour décider si une aide d’État est compatible avec le marché intérieur
Le 8 mars 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans l'affaire C-660/15 (Viasat Broadcasting UK Ltd).
Elle y rejette le pourvoi introduit par Viasat, une chaîne de télévision commerciale danoise, concurrent direct du service publique de télévision danois, contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2015 par le Tribunal de l'Union européenne dans l'affaire T-125/12 (Viasat Broadcasting UK Ltd contre Commission européenne). À la faveur de cet arrêt, le Tribunal avait rejeté le recours de Viasat dirigé contre la décision du 20 avril 2011 aux termes de laquelle la Commission avait considéré, pour la seconde fois, que les mesures prises par le Danemark en faveur de la télévision publique danoise, TV2/Danmark, constituaient des aides d’État, mais que celles-ci devaient être regardées comme compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 106, paragraphe 2, TFUE.
Dans son recours contre la décision de la Commission, Viasat, concluant à l’incompatibilité avec le marché intérieur des aides d’État octroyées à TV2, soutenait que la Commission avait commis une erreur de droit commise lorsqu'elle a apprécié la compatibilité des mesures concernées avec le marché intérieur en vertu de l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Selon la requérante, la Commission n’aurait pas tenu compte des deuxième et quatrième conditions Altmark. Au surplus, elle aurait manqué à son obligation de motivation en retenant, sans en donner les motifs, que l’article 106, paragraphe 2, TFUE s’appliquait en l’espèce, alors que les deuxième et quatrième conditions Altmark n’étaient pas remplies. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal concluait que la Commission n’avait pas commis d’erreur de droit en constatant, dans la décision attaquée, que les mesures concernées étaient compatibles avec le marché intérieur au regard de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, nonobstant sa conclusion selon laquelle ces mêmes mesures ne répondaient pas aux deuxième et quatrième conditions Altmark.
Dans son pourvoi, Viasat avançait peu ou prou les mêmes arguments.
Par son premier moyen, Viasat soutenait que le Tribunal avait commis une erreur de droit en jugeant que la Commission n’était pas tenue, dans le cadre de son appréciation au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, de prendre en considération les deuxième et quatrième conditions Altmark afin de vérifier si le respect desdites conditions aurait empêché l’accomplissement par TV2 de la mission qui lui avait été impartie.
Sur ce point, la Cour estime que le Tribunal n’a donc pas commis d’erreur de droit (pt. 38). Pour parvenir à cette conclusion, la Cour opère une nette distinction entre ce qui relève de la qualification d'une mesure comme aide d'État par application de l'article 107 TFUE et ce qui relève de l'examen d'éventuelles justifications de l'aide au titre de la protection des exigences de service public inscrite à l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Le contrôle du respect des conditions posées par la jurisprudence Altmark intervient en amont, c’est-à-dire lors de l’examen de la question de savoir si les mesures en cause doivent être qualifiées d’aides d’État. Cette question est en effet préalable à celle consistant à vérifier, le cas échéant, si une aide incompatible est néanmoins nécessaire à l’accomplissement de la mission impartie au bénéficiaire de la mesure en cause, au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE (pt. 34). En revanche, il n’y a plus lieu de faire application des conditions posées par la jurisprudence Altmark lorsque la Commission, ayant constaté qu’une mesure devait être qualifiée d’aide, notamment, en ce que l’entreprise bénéficiaire n’est pas en mesure de passer le test de la comparaison avec une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, examine si cette aide est susceptible d’être justifiée au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE (pt. 35), précisé au cas d'espèce par le protocole (n° 29) sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres (JO 2010, C 83, p. 312), lequel énonce que « les dispositions des traités sont sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été conférée, définie et organisée par chaque État membre et dans la mesure où ce financement n’altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans l’Union dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte » (pt. 37).
Pour le reste, la Cour estime que le Tribunal n'a pas manqué à son obligation de motivation.
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JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Dans l'affaire des aides à la mine d'or grecque, la Cour de justice de l'Union annule l'arrêt du Tribunal, mais rejette le recours contre la décision de la Commission exigeant la récupération de l'aide
Le 9 mars 2017, la Cour de justice de l'Union a rendu un arrêt dans l'affaire C-100/16 (Ellinikos Chrysos AE Metalleion kai Viomichanias Chrysou).
À l'origine de la présente affaire se trouve la cession opérée par la République hellénique au profit de la société Ellinikos Chrysos d'actifs se composant de mines d’or, de terrains et de stocks d’or pour la somme de 11 millions d’euros. Saisie, la Commission a considéré, au terme d'une décision du 23 février 2011, que cette opération de cession était constitutive d’une aide incompatible avec le marché intérieur, dans la mesure où, d’une part, les mines de Kassandra ont été vendues à Ellinikos Chrysos à un prix inférieur à la valeur du marché et, d’autre part, l’exemption des droits d’enregistrement ou des autres taxes relatifs à l’opération de cession des terrains litigieux a constitué un élément supplémentaire de l’aide en cause. Par suite, la Grèce a été condamné à procéder à sa récupération.
Saisi d'un recours en annulation de la décision de la Commission, le Tribunal de l'Union a rejeté le recours dans son ensemble à la faveur d'un arrêt du 9 décembre 2015, Grèce et Ellinikos Chrysos/Commission (T‑233/11 et T‑262/11).
Le bénéficiaire de la mesure d'aide a alors introduit un pourvoi devant la Cour de justice pour demander l’annulation de l’arrêt du Tribunal.
Il obtient en partie gain de cause puisque la Cour fait droit à sa demande, dans un premier temps, en annulant l'arrêt attaqué pour cause de défaut de motivation (pt. 34). Dans son pourvoi, la requérante, contestant l’utilisation, aux fins de l’évaluation de la valeur des mines cédées, d'un rapport d’expertise en raison du contexte dans lequel celui-ci avait été réalisé, faisait notamment grief au Tribunal de ne pas avoir répondu explicitement à l’argument selon lequel l’utilité du rapport d’expertise pour évaluer la valeur des mines en cause était remise en question en raison de sa finalité.
Toutefois, dans un second temps, la Cour de justice de l’Union européenne, jugeant, à la suite de l'annulation de l'arrêt du Tribunal, que le litige était en état d’être jugé, a décidé de statuer définitivement sur le recours formé par la requérante contre la décision de la Commission et, partant, d’examiner l’argument tiré de la finalité pour laquelle le rapport d’expertise avait été rédigé. Sur ce point, la Cour observe d'abord que la requérante fait valoir que la finalité pour laquelle le rapport d’expertise a été rédigé le rendait impropre pour un usage en vue de l’évaluation de la valeur des mines de Kassandra. Ainsi, ce rapport ayant été commandé aux fins de conseiller le conseil d’administration d’European Goldfields sur l’acquisition potentielle de parts sociales supplémentaires dans le capital d’Ellinikos Chrysos, il viserait la valeur de cette société sur le long terme (pt. 54). Toutefois, objecte la Cour, dans la mesure où la requérante ne remet en cause ni la fiabilité ni l’objectivité du rapport d’expertise, la simple évocation du contexte dans lequel celui-ci a été rédigé ne saurait avoir pour effet de le priver de toute crédibilité pour procéder à l’évaluation des mines de Kassandra (pt. 55). Fermez le ban !
La chute est un peu surprenante : en avançant que la finalité pour laquelle le rapport d’expertise a été rédigé le rendait impropre à l’évaluation de la valeur des mines de Kassandra, la requérante n'a-t-elle pas contesté, sinon la fiabilité intrinsèque dudit rapport (sans doute parfaitement fiable dans la perspective d'un simple investissement), du moins son incapacité à évaluer correctement la valeur des actifs litigieux en raison même de la perspective différente dans laquelle il a été conçu. À la réflexion, il ne s'agit pas d'un problème de fiabilité ou d'objectivité du rapport. Ce rapport peut parfaitement être à la fois fiable et objectif au regard de la finalité précise qui lui a été assigné. La seule question est alors de savoir si les résultats dudit rapport sont encore utilisable si l'on change de perspective et d'horizon temporel ? Or la Cour s'abstient de répondre à cette question...
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 INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L'Autorité de la concurrence impose des remèdes à la prise de contrôle exclusif du groupe Anios par le groupe Ecolab sur le fondement d'une affirmation non motivée et contestable concernant l'absence de pression concurrentielle exercée par l'ex-leader du marché au motif qu'il est un distributeur et non un fabricant [+ 11 autres décisions, dont 4 simplifiées]
Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 12 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 4 décisions simplifiées.
Parmi ces décisions figure la décision n° 17-DCC-12 du 31 janvier 2017 autorisant la prise de contrôle exclusif du groupe Anios par le groupe Ecolab, groupe américain, leader mondial des technologies et services de l'eau, de l'hygiène et de l'énergie.
Toutefois, l'autorisation, qui est certes accordée en phase 1, ne l'est que sous réserve du respect d'engagements.
Si les activités des parties se chevauchent en matière de production et de commercialisation de produits d'hygiène et d'entretien à destination des professionnels, en particulier des produits détergents et de désinfection, qu'ils vendent principalement sous leurs propres marques, l'Autorité a identifié des risques d'atteinte à la concurrence sur le marché de la distribution de produits d’hygiène et d’entretien à destination des professionnels industriels, donc sur le marché aval, par le biais d’effets horizontaux sur le segment des industries cosmétique et pharmaceutique. Plus précisément, constatant que la nouvelle entité détiendrait une part de marché de [40-50] % sur ce segment, l'Autorité a tenu compte du fait que la nouvelle entité ferait face à une faible pression concurrentielle, dans la mesure où son premier concurrent, la société Paredes, qui dispose d’une part de marché inférieure à [30-40] %, est un distributeur, et non un fabricant, contrairement aux parties (pt. 76). Il se trouve juste que ce distributeur qui n'est pas un fabricant était, sauf erreur, avec ses [30-40] % de parts de marché le leader du marché jusqu'à ce que l'Autorité autorise la présente opération...
Cette assertion quelque peu surprenante mérite à tout le moins que l'on s'y attarde. Pour l'Autorité, et alors même que l'analyse concurrentielle porte ici sur le marché aval de la distribution, un distributeur exercerait par nature une pression concurrentielle plus faible que celle exercée par un fabricant. L'Autorité semble même aller jusqu'à considérer que la pression concurrentielle exercée par ledit distributeur est quasi nulle puisqu'aussi bien elle propose d'évaluer les parts de marché de la nouvelle entité en excluant celles du principal distributeur, ex-leader sur le marché, qui — excusez du peu —, détient quand même [30-40] % de parts de marché !!! Les parts de marché du distributeur ainsi passées par pertes et profits, l'Autorité peut se permettre d'affirmer que la part de marché de la nouvelle entité est estimée à [50-60] % (pt. 76) et suscite, ce faisant, des préoccupations de concurrence. Et de fait, une fois exclus les [30-40] % de parts de marché du distributeurs, l'Autorité a beau jeu d'insister sur le fait que les fabricants les plus proches de la nouvelle entité, Orapi et Diversey, détiendront chacun une part de marché limitée, inférieure à 10 % et de déduire de cette configuration de marché construite à dessein que la position de la nouvelle entité à l’égard des industries cosmétique et pharmaceutique est de nature à lui conférer une position difficilement contestable.
À la réflexion, on ne comprend pas au juste ce que peut bien vouloir dire l'Autorité et sur quoi se fonde une telle assertion. Comment peut-on affirmer que, sur un marché aval de la distribution, un distributeur qui dispose d’une part de marché de [30-40] % n'exerce pas de pression concurrentielle, au seul motif que ce distributeur n'est pas le fabricant des produits qu'il revend ? De fait, quoiqu'il ne soit que revendeur, le distributeur en question demeure un opérateur économique important qui, comme les autres acteurs présents sur le marché, a intérêt à maximiser son profit et qui dispose à l'évidence d'une offre étendue, sans quoi il ne serait pas parvenu à détenir une part de marché de [30-40] %...
Parce qu'en l'occurrence c'est bien d'affirmation dont il s'agit. À aucun moment, l'Autorité ne donne le début du commencement d'une explication. À tout le moins, le raisonnement de l'Autorité pêche par une absence totale de motivation. Le seul argument au soutien de cette assertion, qui en aucun cas ne saurait pallier l'absence de motivation, est que cette appréciation du pouvoir de marché de la nouvelle entité est partagée par la majorité des clients concernés et la totalité des concurrents interrogés dans le cadre du test de marché, qui considèrent que l’opération est susceptible d’engendrer une position dominante d’Ecolab sur ce marché. Or, on sait que les répondants aux tests de marché — concurrents et clients — sont des acteurs dudit marché et qu'ils ont des intérêts propres à défendre qui peuvent passer par un affaiblissement plus ou moins passager du leader du marché, de sorte que les réponses apportées doivent être analysées avec la prudence qui s'impose et ne peuvent en aucun cas constituer seules la démonstration de l'existence d'une position dominante.
Or, l'absence de prise en compte des parts de marché du principal concurrent de la nouvelle entité sur ce marché aval de la distribution de produits d'hygiène et d'entretien à destination des industries cosmétique et pharmaceutique et sa conséquence mécanique, à savoir l'augmentation des parts de marché de la nouvelle entité à [50-60] % est loin d'être anodine. Il est clair en effet que le franchissement du seuil des 50 % de parts de marché facilite la conclusion selon laquelle l'opération, qui se traduit par le rapprochement des deux plus proches concurrents sur ce marché, conférera à la nouvelle entité une position de nature à lui donner la possibilité d’augmenter ses prix de vente, faute de pression concurrentielle suffisante à l’issue de la concentration, d'autant que les coûts de sorties sont élevés dans ce secteur (pt. 77). Au surplus, c'est sur le fondement de ce raisonnement dénué de motivation spécifique que l'Autorité a entendu imposer à la nouvelle entité des remèdes structurels.
Ainsi, pour prévenir les risques d'atteinte à la concurrence ainsi identifiés, Ecolab s'est engagé à céder à un concurrent agréé par l'Autorité son portefeuille de clients. Afin de préserver l'effet structurel de cet engagement, Ecolab s'est également engagé pendant une période de cinq ans à compter du closing à ne pas solliciter ou réaliser de ventes de produits Life Sciences aux clients actuels et existants d’Ecolab. Par ailleurs, ce dernier conclura notamment, à la demande de l'acquéreur, un accord de licence exclusif lui octroyant le droit de fabriquer, de commercialiser et de vendre les produits concernés par cette cession pendant une période de 10 ans. Pour le reste, la nouvelle entité s'engage non seulement à préserver la viabilité, la valeur marchande et la compétitivité de l'activité cédée, mais en outre à séparer l’activité cédée des activités conservées par Ecolab (Ring-fencing). Cet engagement supprime la présence d'Ecolab sur ce marché en France et a pour conséquence de ne pas renforcer la nouvelle entité.
Juste une dernière réflexion à propos du sort réservé par l'Autorité à la société Paredes — le distributeur qui dispose d’une part de marché de [30-40] % —, si, du fait qu'il n'est pas le fabricant des produits qu'il revend, il n'est pas en mesure, à ce stade, d'exercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entité, pourra-t-il figurer parmi les possibles acquéreurs du portefeuille de clients à céder par Ecolab ? Autrement dit, alors que cet opérateur talonne, qu'on le veuille ou non, avec ses parts de marché de [30-40] % la nouvelle entité sur le marché en cause, pourra-t-on considérer, après l'espèce de disqualification prononcée par l'Autorité, que cet opérateur, simple distributeur, dispose du pouvoir de préserver et de développer de manière viable la capacité de l’activité cédée à concurrencer activement la nouvelle entité et les autres concurrents ? Au vrai, on voit mal comment l'Autorité pourrait à présent agréer un acquéreur dont elle a dit auparavant qu'il exerçait par nature une pression concurrentielle plus faible que celle exercée par un fabricant. Et si un opérateur détenant une part de marché de [30-40] % n'est pas légitime pour se porter acquéreur du portefeuille clients d'Ecolab, qu'en sera-t-il d'éventuels autres distributeurs souhaitant investir sur ce marché et qui ne disposeraient pas d'une telle part de marché ?
Nous voici donc en présence d'une décision de phase 1 imposant des remèdes sur le fondement d'affirmations non motivées et non étayées, et qui, dressant, en creux, le portrait-robot de l'acquéreur, pourrait à ce titre conduire à l'exclusion de la cession du portefeuille clients d'Ecolab à un opérateur important du marché, sans que celui-ci, qui n'était pas partie à l'opération, puisse faire valoir ses arguments et répondre à l'Autorité...
Pour le reste, l'Autorité retient que l’opération est susceptible de porter atteinte à la concurrence par le biais d’effets congloméraux sur le segment de la distribution de produits d’hygiène de la santé et ses marchés connexes. Ainsi, la nouvelle entité serait en mesure de renforcer sa position sur d'autres marchés, en s'appuyant sur la forte part de marché d'Anios en matière de distribution de produits de nettoyage à destination des professionnels de la santé en France. En effet, en liant ou en groupant les ventes des produits fabriqués par Anios avec ses propres produits ou services, Ecolab aurait pu proposer une offre incontournable pour les professionnels de santé, en particulier les hôpitaux et les cliniques.
Pour prévenir les risques de ventes liées ou groupées entre les produits d'Anios destinés aux professionnels de la santé et les autres produits et services d'Ecolab, ce dernier s'est engagé à ne pas procéder à telles ventes entre les produits relevant de ces différents marchés pour une période de 5 années renouvelable une fois. L'ensemble de ces engagements sera contrôlé par un mandataire indépendant agréé par l'Autorité.
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.
Par ailleurs, et à la faveur de la décision n° 17-DCC-10 du 27 janvier 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Duc par le groupe Plukon à la suite du jugement du Tribunal de commerce d’Évry homologuant un protocole de conciliation, qui prévoit l’acquisition de la quasi-totalité des actions de la société Duc SA par la société Aurelia lnvestments BV, véhicule créé pour les besoins de la présente opération, l'Autorité rappelle que l’hypothèse d’un scénario de forclusion par le biais d’effets congloméraux — au cas d'espèce sur les marchés de la commercialisation de viande de volaille du fait de la complémentarité des produits commercialisés par les parties —, peut être écartée, même lorsque les positions sont légèrement supérieures au seuil à partir duquel un effet de levier peut être identifié (30 %), dès lors que la nouvelle entité reste confrontée à la concurrence d’acteurs qui proposent également une gamme étendue de produits et qui sont en mesure de répliquer une éventuelle stratégie d’offres groupées et/ou liées de la nouvelle entité et lorsque les clients concernés par ces éventuels effets congloméraux sont les GMS qui disposent d’un contre-pouvoir important par le biais de centrales d’achat puissantes.
Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :
— Décision n° 17-DCC-13 du 27 janvier 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Finizy par la société Goldman Sachs Group ;
— Décision n° 17-DCC-14 du 3 février 2017 relative à la prise de contrôle conjoint par M. et Mme Zouari aux côtés du groupe Casino de 21 magasins de commerce de détail
à dominante alimentaire ;
— Décision n° 17-DCC-16 du 8 février 2017 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Eole Moulin Tizon, Eole Brocéliande, Eoliennes de l’Ourcq et du Clignon par les sociétés Predica Prévoyance, Omnes Capital et Quadran ;
— Décision n° 17-DCC-17 du 7 février 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Feel Europe Groupe par le groupe Société pour l’Information Industrielle ;
— Décision n° 17-DCC-18 du 8 février 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Mercedes Benz Lyon par la société ECL ;
— Décision n° 17-DCC-21 du 10 février 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Findis par Naxicap Partners.
Les deux décisions simplifiées :
— Décision n° 17-DCC-19 du 7 février 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Lothana par les sociétés ITM Entreprises et Guilac ;
— Décision n° 17-DCC-20 du 8 février 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de Société d’Exploitation Gauthier par la société Provencia ;
— Décision n° 17-DCC-22 du 15 février 2017 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe TCS par la société Meeschaert Capital Partner ;
— Décision n° 17-DCC-26 du 15 février 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Chanis par les sociétés ITM Entreprises et Inige.
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 INFOS : L'Autorité de la concurrence met à l'amende Altice/SFR Group pour non-respect d'engagements souscrits à l'occasion du rachat de SFR par Numericable en faveur du déploiement de la fibre
L'Autorité de la concurrence vient d'indiquer qu'elle avait prononcé à l'encontre d'Altice/SFR Group une amende de 40 millions d'euros pour non-respect de certains engagements souscrits à l'occasion du rachat de SFR par Numericable autorisé aux termes de la décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014.
Les engagements non respectés concernent le raccordement à la fibre FttH des immeubles dans le cadre du contrat de co-investissement entre SFR et Bouygues Telecom dit « Faber ». Altice/SFR Group s'était engagé à poursuivre le déploiement de la fibre en dépit de la redondance avec le réseau câblé de Numericable.
L'Autorité sanctionne le non-respect des délais de traitement des raccordements ainsi que la dégradation des conditions de maintenance du réseau, ce qui a pénalisé Bouygues Telecom en laissant le champ libre aux opérateurs concurrents pour préempter la clientèle.
Cette sanction s'accompagne du prononcé de plusieurs injonctions visant à contraindre l'opérateur à se conformer à ses engagements. Pour la première fois, l'Autorité assorties ses injonctions d'astreintes (progressives, par point de mutualisation et par jour de retard), en application de l'article L. 430-8, IV, 3° du code de commerce, qui permet à l'Autorité d'enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue au II de l'article L. 464-2, aux parties auxquelles incombait l'obligation, d'exécuter dans un délai qu'elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l'obligation non exécutée.
Le texte intégral de la décision n° 17-D-04 du 8 mars 2017 relative au respect de l'engagement figurant dans la décision autorisant l'acquisition de SFR par le groupe Altice relatif à l'accord conclu avec Bouygues Telecom le 9 novembre 2010 sera publié ultérieurement. Seul le communiqué de l'Autorité de la concurrence est donc disponible.
On attendra donc la publication de la décision pour en dire plus...
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