INFOS : Révision du communiqué sanction de 2011, l’Autorité veut pouvoir frapper encore plus fort et lance une consultation exprès… de 15 jours

Visiblement, l’Autorité de la concurrence est pressée d’aboutir sur la révision du communiqué sanction de 2011.

Dans sa très grande bonté, l’Autorité de la concurrence accorde en effet pas moins de 15 jours — jusqu’au 25 juin 2021 —, aux acteurs concernés pour adresser leurs remarques et observations et faire connaître leur opinion sur ce qui est présenté comme une simple « mise à jour du communiqué sanction de 2011 » ! Les acteurs concernés, potentiellement toutes les entreprises et associations d’entreprises ayant une activité sur le territoire national, tous les syndicats professionnels vont devoir réfléchir vite et se réunir rapidement pour formaliser leur réaction !!!

D’autant que, contrairement à la présentation que fait le communiqué de l’Adlc sur ce projet de communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires rendu public le 11 juin 2021, il ne s’agit pas là d’une simple « mise à jour du communiqué sanction de 2011 ». Cela va beaucoup plus loin !

En effet, le projet de communiqué sanctions de juin 2021 ne se contente pas d’adapter le texte de 2011 à la suite de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive ECN+. S’il harmonise les critères de détermination du montant des sanctions au sein du marché intérieur en retenant les notions de gravité et de durée de l’infraction pour prendre acte de la suppression de la notion de dommage à l’économie, s’il adapte le texte au régime de sanction pécuniaire plus dissuasif, et désormais harmonisé au niveau européen, pour les associations d’entreprises (qui recouvrent notamment les ordres ou syndicats professionnels), l’essentiel n’est sans doute pas là… « Outre les modifications résultant nécessairement de la loi, l’Autorité a procédé à certains ajustements inspirés par sa pratique décisionnelle et qui visent également à se rapprocher de la pratique de la Commission européenne, telle que traduite par les Lignes directrices de cette dernière, dans un objectif de recherche d’harmonisation et d’efficacité ». Derrière cette formule sibylline et sous couvert d’un rapprochement avec les lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes de 2006, se cachent des modifications considérables de la méthode de détermination des sanctions pécuniaires par l’Autorité de la concurrence, modifications à ce point conséquentes en termes de montant des sanctions encourues qu’on est en droit de se demander si elles relèvent bien de la simple soft law et si elles n’auraient pas dû être intégrées dans le droit français à la faveur d’une intervention du législateur… À tout le moins, ces modifications méritent plus qu’une introduction subreptice au terme d’une consultation publique ridiculement courte, qui montre le peu de cas que fait l’Autorité de ces mécanismes pourtant fort utiles de consultation…

Qu’on en juge plutôt !

— Le point 32 du présent projet de communiqué sanctions envisage rien moins que l’acculturation en droit français du mécanisme de « droit d’entrée » applicable aux cartels instauré par le point 25 des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, dont on reprend ici pratiquement la même formulation. En présence d’accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production, l’Autorité pourrait ajouter, après la phase de détermination de la proportion de la valeur des ventes prise en compte pour le calcul du montant de base de la sanction, une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes afin de dissuader les entreprises de participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production. D’autant que, comme la Commission, l’Autorité se réserve la possibilité d’appliquer un tel montant additionnel dans le cas d'autres infractions…

— Déjà, au point 32 du présent projet de communiqué sanctions, l’Autorité, singeant le point 23 des lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, indiquait qu’en présence de cartels, la proportion des ventes prise en compte pour de telles infractions sera généralement située en haut de l’échelle… et non plus dans la fourchette de 15 à 30 % comme dans le communiqué sanctions de 2011.

— Plus encore, au point 35 du présent projet de communiqué sanctions, l’Autorité propose de supprimer le dispositif « bienveillant » mis en place en son temps par Bruno Lasserre pour la prise en compte de la durée de l’infraction. On s’en souvient, le point 42 du communiqué sanctions de 2011 prévoit que si la première année de participation à l’infraction compte intégralement dans le calcul de la sanction, en revanche, les années suivantes comptent seulement pour moitié. Désormais, à l’instar du point 24 des Lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes sera multiplié par le nombre d'années de participation à l’infraction. Finie donc la bienveillance…

— Par ailleurs, au point 43 du présent projet de communiqué sanctions, l’Autorité, s’inspirant directement du point 31 des Lignes directrices pour le calcul des amendes de 2006, indique qu’elle se réserve la possibilité de majorer la sanction lorsque les gains illicites estimés réalisés par l’entreprise ou l’association d’entreprise concernée grâce à l’infraction ou les infractions en cause sont supérieurs au montant de la sanction pécuniaire que pourrait prononcer l’Autorité. Dissuasion, quand tu nous tiens…

À l’évidence, on est ici un peu au-delà de la simple « mise à jour du communiqué sanction de 2011 » !

Pour le reste, le projet de communiqué sanctions soumis à — brève — consultation publique allège le communiqué sanction de 2011 de certains de ses passages un peu bavards, supprime les références à la notion d’« organisme » pour la remplacer par celle d’« association d’entreprises », laquelle notion est précisée dans la note de bas de page n° 1, supprime tous les développements consacrés à la détermination du dommage à l’économie et la remplace par la référence à la durée des pratiques (pts. 18, 20), comme toutes références à la procédure simplifiée ancienne mouture, dont on se souvient que l’amende encourue était plafonnée à 75 000 €.

S’agissant de l’objet et du champ d’application du présent communiqué, le point 5 précise que la méthode de calcul n’a vocation à s’appliquer ni aux sanctions infligées pour obstruction ou pour non-respect d’engagements ou d’injonctions, ni en cas de transaction. Sur ce dernier point, il est renvoyé au communiqué de procédure de l’Autorité de la concurrence du 21 décembre 2018 relatif à la procédure de transaction. Le point 6 précise les cas dans lesquels l’Autorité pourrait être amenée à s’écarter de la méthode énoncée dans ce communiqué. Si ce dernier engage toujours l’Autorité, en revanche, la référence au fait qu’il lui est opposable disparaît.

Quant aux objectifs de la sanction, le point 9 du projet de communiqué sanctions rappelle que la sanction administrative, répressive et dissuasive, n’est en aucun cas réparatrice et qu’il ne relève pas des missions de l’Autorité de la concurrence de procéder à l’évaluation des dommages et intérêts destinés à réparer des préjudices subis par des personnes victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Sur l’ouverture du contradictoire et les modalités procédurales, les points 15 et 16 viennent préciser que les principaux éléments de droit et de fait utiles à la détermination de la sanction sont communiqués aux entreprises et associations d’entreprises au stade de la notification des griefs et non plus seulement ou à l’occasion de la notification du rapport. C’est à elles d’apporter tous les éléments pertinents relatifs à la sanction préalablement à la séance. Les réponses aux observations des parties portant sur ces éléments mentionnés au point 15 — à notre avis, plutôt mentionnés au point 14 — peuvent faire l’objet d’une appréciation des services d’instruction dans le rapport oral présenté en séance. En tout état de cause, l’Autorité prévient au point 17 qu’elle se prononcera sur le montant de la sanction au vu des éléments pertinents dont elle dispose au jour de la séance, notamment sur les données d’évaluation de la valeur des ventes, ou, à défaut, sur le chiffre d’affaires total de l’entreprise ou de l’association d’entreprise concernée ou de l’ensemble de ses membres si l’infraction porte sur l’activité de ces derniers. Les entreprises et associations d’entreprises auront intérêt à fournir à temps ces éléments à l’Autorité…

Passons à présent à la méthode suivie pour déterminer les sanctions pécuniaires.

À cet égard, l’Autorité précise, au point 19 du projet de communiqué, que, lorsqu’elle décide de ne pas infliger une sanction pécuniaire, elle s’abstiendra de détailler les différentes étapes de détermination de la sanction.

Pour ce qui concerne la prise en compte de la valeur des ventes, le point 21 continue de considérer qu’elle constitue une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d’en proportionner au cas par cas l’assiette à l’ampleur économique de l’infraction ou des infractions en cause.

Au point 22, le projet de communiqué précise, à l’instar du point 13 des lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes de 2006, que la valeur  des ventes retenue et celle de l’ensemble des catégories de produits ou de services en relation directe ou indirecte avec l’infraction.

Au point 26 concernant la prise en compte de la valeur des ventes lorsque l’infraction est commise par une association d’entreprises et qu’elle porte sur les activités de ses membres, le projet de communiqué intègre une citation in extenso du considérant 48 de la directive ECN+. De notre point de vue, cette insertion dans le corps même du communiqué sanctions n’est pas heureuse en raison de la formulation très spécifique à une directive — « il devrait être possible de tenir compte ». À l’évidence, une formulation plus ferme et plus précise s’impose dans ce type de normes, relèverait-elle de la soft law…

Au point 27 du projet de communiqué, qui concerne l’adaptation de la méthode dans les cas particuliers où l’Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat inadéquat, l’Autorité remplace la référence à « l’ampleur économique » par la référence à la « gravité de l’infraction ». À notre avis cette substitution n’est pas ni pertinente ni adaptée. En effet, le résultat auquel aboutit la prise en compte de la valeur des ventes n’a pas à être le reflet de la gravité de la pratique, mais bien de l’ampleur économique de l’infraction. L’appréciation de la gravité des faits sert, au stade ultérieur du calcul de la sanction, à fixer le niveau de la sanction qui sera prononcée. À l’évidence, les rédacteurs du projet de communiqué ont craint que le maintien de la référence à la notion d’« ampleur économique » ne puisse être interprété comme une scorie de la notion de « dommage à l’économie » que l’on avait de cesse de faire disparaître définitivement. Mais les deux notions ne sont pas synonymes. C’est si vrai que le présent projet de communiqué a laissé subsister la notion d’« ampleur économique » aux points 21 et 64 de ce texte. Du reste, à la lecture des deux exemples donnés au point 27 du projet de communiqué — entente sur des commissions et abstention de vendre en France, on voit bien que la « gravité de l’infraction » n’a rien à voir à l’affaire pour écarter la prise en compte de la valeur des ventes.

Toujours au point 27, le projet de communiqué ajoute un exemple pour lequel la prise en compte de la valeur des ventes ne serait pas appropriée. Il s’agit des marchés biface ou multiface. En pareil cas, l’Autorité se réserve la possibilité de tenir compte de la valeur des ventes réalisées par l’entreprise concernée sur les marchés amont, aval et connexe. Si l’on comprend ce que veut dire l’Autorité, cette exception s’explique par le fait que le marché sur lequel l’infraction est constatée peut être un marché sur lequel les produits ou les services en cause sont gratuits et, par suite, ne génère pas à proprement parler de valeur des ventes, alors même que cette gratuité est financée par l’autre face du marché, amont, aval ou connexe, de sorte que c’est sur cette face lucrative du marché que l’Autorité entend prendre en compte la valeur des vantes. Si cette interprétation est bonne, il nous semble que la clarté du texte gagnerait à ce que l’Autorité l’explicite davantage. Un peu plus de pédagogie ne saurait nuire à la compréhension du dispositif…

Au point 29 du projet de communiqué, relatif à l’appréciation de la gravité des faits, l’Autorité fait le ménage dans les éléments qui seront pris en compte pour apprécier cette gravité :

— s’agissant de la nature de l’infraction, ne subsiste plus que la nature du ou des paramètres de la concurrence concernés (prix, volume, coût, innovation, production, impact environnemental etc.). Ainsi la référence à la nature de la clientèle disparaît, tandis que l’impact de l’infraction sur l’innovation, mais aussi sur l’environnement seront désormais expressément pris en compte au titre de l’appréciation de la gravité des faits.

— S’agissant de la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause, là encore le fait que la pratique ait été mise en œuvre sur un marché innovant est désormais expressément pris en compte au titre de l’appréciation de la gravité des faits.

— Quant à la nature des personnes susceptibles d’être affectées, le projet de communiqué ajoute les acheteurs captifs au nombre des éléments expressément pris en compte au titre de l’appréciation de la gravité des faits.

Toutefois, au point 29 du projet de communiqué, l’Autorité s’empresse de préciser que cette liste n’est pas exhaustive.

Sur l’individualisation de la sanction, le point 38 du projet de communiqué vient préciser que des circonstances atténuantes ne pourront venir réduire le montant de base de la sanction pécuniaire que si l’entreprise ou l’association d’entreprises apporte notamment la preuve que l’infraction a été autorisée ou explicitement encouragée par les autorités publiques. Dès lors, on ne pourra plus chercher à se prévaloir de la simple inertie de l’administration. Il faut démontrer un encouragement positif et explicite des pouvoirs publics.

Au point 45 du projet de communiqué concernant la réitération, l’Autorité ajoute que, pour pouvoir être sanctionnée, la réitération doit notamment avoir fait l’objet d’une précédente infraction au droit de la concurrence, et que la constatation de cette précédente infraction doit notamment avoir été faite par une autorité nationale de concurrence d’un autre État membre de l’Union européenne ou par la Commission européenne, y compris si cette décision n’était pas assortie d’une sanction pécuniaire, et ce avant la fin de la nouvelle pratique.

Sur la vérification du respect du maximum légal, le projet de communiqué introduit trois paragraphes concernant les associations d’entreprises. Il s’agit là d’un décalque des points 32 et 33 des lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes de 2006. En substance, le plafond de la sanction encourue par l’association d’entreprises est de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes, sauf lorsque l'infraction a trait aux activités de ses membres, auquel cas le plafond de la sanction est égal à 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction de l'association d’entreprises (pt. 51).

Toutefois, la responsabilité financière de chaque entreprise membres de l’association ne saurait en tout état de cause excéder 10 % son chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (pt. 52), étant entendu que, lorsqu'une amende est infligée non seulement à une association d’entreprises mais également à ses membres, le chiffre d'affaires des membres auxquels une amende est infligée ne devrait pas être pris en compte lors du calcul de l'amende infligée à l’association (pt. 54). Ce dernier point est un copier/coller du considérant 48 de la directive ECN+, que l’on a omis de citer. Or, la rédaction spécifique d’une directive, qui ne postule pas une application directe des normes qu’elle entend voir édicter via une transposition, ne correspond pas à une rédaction impérative d’une norme appelée à être directement appliquée par les assujettis. De sorte que la formulation « ne devrait pas être pris en compte » ne convient pas dans des lignes directrices d’application directe.

S’agissant à présent de la prise en compte de la capacité contributive des opérateurs, le projet de communiqué instaure un régime propre au cas d’insolvabilité d’une association d’entreprises. Deux cas de figure doivent être distingués : soit l’infraction ne porte pas sur l’activité de ses membres, auquel cas l’association d’entreprises peut se prévaloir de l’existence de difficultés financières particulières affectant sa capacité contributive de les mêmes conditions qu’une entreprise (pt. 61), soit l’infraction porte sur l’activité de ses membres et l'association n'est pas solvable, et l'Autorité de la concurrence peut alors lui enjoindre de lancer un appel à contributions auprès de ses membres pour couvrir le montant de la sanction pécuniaire (pt. 62). Le projet de communiqué prévoit en outre une forme de mécanisme subrogatoire au profit de l’Autorité pour le cas où les entreprises, membres de l’association, ne s’exécutent pas ou s’exécutent partiellement. En pareil cas, l’Autorité peut exiger directement le paiement de la sanction pécuniaire par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association au moment de l’infraction ou des infractions en cause. Et si cela ne suffit pas, elle peut appeler tout membre de l'association qui était actif sur le marché sur lequel l'infraction ou les infractions en cause ont été commises, sauf s’ils ont eu la présence d’esprit de ne pas appliquer la décision litigieuse de l’association, de n’en avoir pas eu connaissance ou de s’en être activement désolidarisées avant l'ouverture de la procédure, et qu’il sont en mesure de le démontrer (pt. 63).

Pour finir, quelques observations sur la forme :

— aux points 17 et 43, il nous semble que dans « association d’entreprise », entreprise devrait être au pluriel.

— Au point 8, il nous semble que le déterminant possessif « leur » au singulier appelle un accord du verbe également au singulier (« répond » au lieu de « répondent »).

— Au point 24, il nous semble que le mot « l’intéressé » renvoie à l’entreprise ou de l’organisme concerné et devrait donc être au féminin, comme dans la dernière phrase du même point.

— De la même façon, au point 38, il nous semble que la phrase « l’entreprise ou l’association d’entreprises apporte la preuve : qu’il a » implique là encore un féminin : « qu’elle a a durablement adopté » et « qu’elle a été contrainte ».

Enfin, au point 45, dans la phrase « Pour apprécier l’existence d’une réitération, l’Autorité tient compte de quatre éléments cumulatifs :
une précédente infraction au droit de la concurrence, notamment par une autorité nationale de concurrence d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou par la Commission européenne, y compris si cette décision n’était pas assortie d’une sanction pécuniaire, doit avoir été constatée avant la fin de la nouvelle pratique », la construction grammaticale laisse à penser que la précédente infraction serait le fait d’une autorité nationale de concurrence ou de la Commission, ce qui ne nous semble correspondre à ce que l’on a voulu dire…

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Précisant que la méconnaissance de dispositions du TFUE autres que celles relatives aux aides d’État, et notamment les règles de protection de l'environnement, ne peut être utilement invoquée qu’au stade de l’examen de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur et non au stade de l’examen de l’existence de l’aide, le Tribunal, estimant que la Commission a rencontré des difficultés sérieuses pour déterminer si l’absence de perception d’une consigne sur certains emballages de boissons vendues par des commerces frontaliers allemands à des clients domiciliés au Danemark constituait une aide d’État, et qu’elle aurait dû en conséquence ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE, annule la décision de ne pas soulever d’objections

Le 9 juin 2021, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-47/19 (Dansk Erhverv contre Commission européenne).

Il y précise dans quelle mesure la méconnaissance de dispositions qui ne sont pas relatives au droit des aides d’État — en l’occurrence, des dispositions relatives à la protection de l’environnement — peut utilement être invoquée aux fins d’établir l’illégalité d’une décision adoptée en matière d’aide d’État par la Commission. Plus précisément, le Tribunal de l’Union indique que la méconnaissance de dispositions du TFUE autres que celles relatives aux aides d’État ne peut être utilement invoquée qu’au stade de l’examen de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur et non au stade de l’examen de l’existence de l’aide.

Dans la présente affaire, les autorités des deux länder frontaliers du Danemark, le Schleswig-Holstein et le Mecklembourg-Poméranie-Occidentale, ont décidé de renoncer à percevoir la consigne instaurée par la réglementation fédérale, qui, incluant la TVA, doit être perçue à tous les stades de la chaîne de distribution jusqu’à la vente au consommateur final et dont le montant doit être remboursé après restitution de l’emballage, et ce, lorsque les boissons sont vendues par les commerces frontaliers à des clients domiciliés notamment au Danemark et pour autant que ces dernier s’engagent à consommer ces boissons et à éliminer leur emballage en dehors du territoire allemand.

Considérant que cette exonération revenait à accorder une aide illégale et incompatible avec le marché intérieur à un groupe d’entreprises de vente de détail du nord de l’Allemagne, Dansk Erhverv, une association d’entreprises danoises, a introduit une plainte auprès de la Commission.

À l’issue de la phase préliminaire d’examen, la Commission a adopté le 4 octobre 2018 une décision constatant que les mesures litigieuses ne constituent pas une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE 3. Dansk Erhverv a alors introduit un recours en annulation contre cette décision.

À l’appui de son recours, la requérante reprochait à la Commission d’avoir violé ses droits procéduraux en s’étant abstenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, § 2, TFUE en dépit des difficultés sérieuses rencontrées dans l’appréciation de la mesure en cause au titre du contrôle des aides d’État. Elle soutenait à cet égard que la Commission aurait dû prendre en compte, dans l’examen de la mesure, les obligations qui incombent à l’Allemagne en vertu de l’article 4, § 3, TFUE, mais également celles découlant de la directive « emballages » 94/62, du « principe du pollueur-payeur » ou encore de la réglementation allemande en matière de consigne.

Ce faisant, le Tribunal de l’Union était appelé à se prononcer sur l’articulation des dispositions relatives aux aides d’État avec d’autres dispositions du droit de l’Union ou de droit national.

Sur ce point, le Tribunal précise dans quelle mesure la méconnaissance de dispositions qui ne sont pas relatives au droit des aides d’État peut utilement être invoquée aux fins d’établir l’illégalité d’une décision adoptée en la matière par la Commission (pt. 58). À cet égard, il opère une nette distinction selon que la décision en cause de la Commission statue sur la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur ou qu’elle se prononce, comme en l’espèce, sur l’existence d’une aide (pt. 59).

La méconnaissance de dispositions du TFUE autres que celles relatives aux aides d’État ne peut être utilement invoquée qu’au stade de l’examen de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur et non au stade de l’examen de l’existence de l’aide.

Dans le premier cas, lorsque la décision en cause de la Commission statue sur la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur, la procédure prévue à l’article 108 TFUE ne doit jamais aboutir à un résultat qui serait contraire aux dispositions spécifiques du traité. Dès lors, une aide d’État qui, par certaines de ses modalités, viole d’autres dispositions du traité FUE ne peut être déclarée compatible avec le marché intérieur par la Commission (pt. 60). Ainsi, la méconnaissance par une mesure nationale, préalablement qualifiée d’aide d’État, d’autres dispositions du traité FUE que celles relatives aux aides d’État peut utilement être invoquée aux fins de contester la légalité d’une décision par laquelle la Commission estime qu’une telle aide est compatible avec le marché intérieur (pt. 61).

En revanche, Dans le second cas, relatif à une décision de la Commission statuant sur l’existence d’une aide, il n’en va pas de même. En effet, la qualification d’une mesure nationale d’aide d’État repose sur des conditions énoncées limitativement par l’article 107, § 1, TFUE (intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État, susceptible d’affecter les échanges entre les États membres, qui accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire et fausse ou menace de fausser la concurrence). Or, aucune de ces conditions n’opère un renvoi à d’autres dispositions du traité FUE ou à la législation adoptée par l’Union européenne dans le domaine de l’environnement (pt. 62).

À cet égard, la Cour a ainsi jugé que la nécessité de prendre en compte les exigences tenant à la protection de l’environnement, telles qu’elles résultent des dispositions des traités, pour légitimes qu’elles soient, était sans incidence sur l’application de la condition de sélectivité (pt. 63). Par suite, il serait contraire au libellé de l’article 107, § 1, TFUE de considérer qu’une mesure nationale, parce qu’elle méconnaîtrait d’autres dispositions du traité, constituerait une aide d’État alors même qu’elle ne remplirait pas les conditions expressément prévues par cette disposition aux fins d’identifier une aide (pt. 65).

Et si, ajoute le Tribunal, l’article 11 TFUE dispose que les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et des actions de l’Union, une telle intégration a vocation à se réaliser au stade de l’examen de la compatibilité d’une aide et non l’examen de son existence (pt. 67). Par conséquent, la circonstance qu’une mesure nationale méconnaisse d’autres dispositions du droit de l’Union que celles relatives aux aides d’État ne saurait utilement être invoquée, en tant que telle, aux fins d’établir que cette mesure est une aide d’État (pt. 68). Il en va de même, a fortiori, s’agissant de dispositions du droit d’un État membre (pt. 69). En effet, selon une jurisprudence constante, il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause (pt. 70). Or, en l’espèce, aucun renvoi exprès au droit des États membres n’est prévu à l’article 107, paragraphe 1, TFUE (pt. 71).

Au final, le Tribunal écarte la première branche du moyen unique comme étant inopérante, dans la mesure où le fait que la mesure consistant en l’absence de perception de la consigne, au regard d’obligations s’imposant à la République fédérale d’Allemagne qui ne découlent pas des dispositions du traité ou du droit dérivé applicables en matière d’aides d’État, mais d’autres dispositions du droit de l’Union, ainsi que du droit national, à supposer même que le grief de la requérante soit fondé, ne saurait conduire à l’annulation de la décision attaquée (pt. 74).

Ainsi, le Tribunal écarte l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission aurait dû prendre en considération, pour examiner si la mesure consistant dans l’exonération de la perception de la consigne était une aide d’État, des dispositions relatives à la protection de l’environnement s’imposant  à l’Allemagne.

En revanche, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission n’était pas en mesure de surmonter, au stade de la phase préliminaire, toutes les difficultés sérieuses rencontrées pour déterminer si l’absence de perception de la consigne constituait une aide d’État

Ainsi, dans la décision attaquée, la Commission a constaté que la condition relative aux ressources d’État n’était pas remplie s’agissant tant de l’absence de perception de la TVA découlant de la renonciation des deux länder à percevoir la consigne que de l’absence d’imposition d’une amende normalement exigibles des entreprises qui n’appliquaient pas le système de consigne. Elle a conclu, sur la base du seul constat d’une absence de ressources d’État, que ces deux mesures ne constituaient pas une aide d’État. À l’inverse, la requérante soutenait que la non-perception de la TVA et des amendes normalement exigibles est constitutive d’un avantage financé au moyen de ressources d’État.

S’agissant d’abord de la non-perception de la TVA, le Tribunal estime que c’est à bon droit que la Commission a pu conclure, en se référant à la jurisprudence, que la condition relative aux ressources d’État n’était pas remplie (pt. 97). En effet, constate-t-il, l’absence de perception de la TVA, lorsque la consigne n’est pas appliquée, n’est, ainsi que la Commission le soutient à juste titre, qu’une conséquence indirecte du mécanisme de dispense de consigne, inhérente à l’absence de perception de la consigne, et ne permet pas d’établir que la mesure litigieuse viserait, à cet égard, à accorder un avantage à certaines entreprises au moyen de ressources d’État (pt. 96).

S’agissant à présent de la non-perception des amendes normalement exigibles, le Tribunal relève que, à la différence de l’absence de perception de la TVA afférente à la consigne, l’absence d’imposition d’une amende n’est pas une conséquence indirecte ou « secondaire » de l’absence de perception de la consigne, qui serait inhérente à cette mesure. Les autorités régionales allemandes compétentes considèrent, en effet, qu’il n’existe, dans le cas d’un achat de boissons dans le cadre de la déclaration d’exportation, aucune infraction à la réglementation qui serait passible d’amende. L’absence de perception de la consigne dans une telle situation étant conforme à cette réglementation, telle que ces autorités l’interprètent, il serait nécessairement exclu d’infliger une amende aux commerces frontaliers (pt. 131). Un tel contexte, dans lequel l’absence d’imposition d’une amende est indissociable de l’absence de perception de la consigne et, donc, de l’interprétation de la réglementation pertinente, ne correspond à aucune des deux hypothèses jusqu’alors examinées par la jurisprudence en matière d’amendes. Dans ces conditions, c’est à juste titre que la Commission s’est fondée sur un critère juridique nouveau, tiré du lien entre l’interprétation de la réglementation pertinente et l’exercice du pouvoir répressif par les autorités qui en disposent, pour examiner si l’absence d’imposition d’une amende pouvait être regardée comme un avantage financé au moyen de ressources d’État. C’est également à bon droit que la Commission a estimé que les difficultés d’interprétation d’une réglementation étaient, en principe, susceptibles d’exclure que l’absence d’imposition d’une amende soit regardée comme une exonération d’amende constitutive d’une aide d’État (pt. 135). Toutefois, le Tribunal estime que le critère tiré de l’existence de difficultés d’interprétation de la réglementation applicable ne peut s’appliquer que sous réserve que ces difficultés soient temporaires et qu’elles s’inscrivent dans un processus de clarification graduelle des normes (pt. 146). Or, relève le Tribunal, en l’espèce, la Commission a estimé que la seule circonstance que les autorités nationales étaient confrontées, dans le cadre de l’exercice normal de leurs prérogatives de puissance publique, à des doutes sérieux et raisonnables quant à la portée et à l’interprétation de la norme applicable suffisait pour conclure à une absence de ressources d’État. Par un tel motif, ajoute-t-il, la Commission n’a pas fait référence au caractère à la fois temporaire et inhérent à la clarification graduelle des normes des difficultés d’interprétation susmentionnées, alors que ces deux conditions doivent être remplies pour qu’il soit possible d’aboutir à un constat d’absence de ressources d’État (pt. 148). Ainsi, s’agissant du caractère temporaire des éventuelles difficultés d’interprétation de la réglementation applicable sur lesquelles s’est fondée la Commission dans la décision attaquée, il convient de relever que, alors que la décision attaquée a été adoptée le 4 octobre 2018 et que cette incertitude perdurait, selon la Commission, pour le moins, depuis 2005, voire 2003, celle-ci ne fait état d’aucune circonstance particulière permettant de justifier la persistance d’une telle incertitude sur une aussi longue période (pt. 149). En outre, s’agissant du caractère inhérent à la clarification graduelle des normes et des difficultés d’interprétation de la réglementation, le Tribunal a constaté qu’aucun élément du dossier ne permettait de conclure que de telles difficultés étaient en voie d’être aplanies (pt. 150).

Dès lors, le Tribunal constate que la Commission a commis une erreur de droit en concluant que la condition relative aux ressources d’État n’était pas remplie sans examiner si les difficultés d’interprétation sur lesquelles elle se fondait étaient temporaires et inhérentes à la clarification graduelle des normes.

Le contenu insuffisant et incomplet de l’examen effectué sur cette question par la Commission lors de la phase préliminaire est, conformément à la jurisprudence, un indice permettant de considérer que la Commission n’était pas en mesure de surmonter, au stade de cette phase préliminaire, toutes les difficultés sérieuses rencontrées pour déterminer si l’absence de perception de la consigne et l’absence d’imposition d’une amende constituaient une aide d’État (pt. 157). Par ailleurs, le Tribunal constate qu’il existe un ensemble d’indices révélateurs de l’existence de difficultés sérieuses permettant de douter de l’interprétation de la VerpackV retenue par les autorités régionales allemandes compétentes. Ces indices permettent, à tout le moins, de conclure à l’absence de caractère complet de l’examen par la Commission de la situation qui lui était soumise, ce qui constitue, en tant que tel, un indice révélateur de l’existence de difficultés sérieuses (pt. 203).

En fin de compte, le Tribunal constate que l’examen de la Commission était entaché de plusieurs erreurs et insuffisances et qu’il existait d’autres indices permettant de conclure à l’existence de difficultés sérieuses (pt. 236). Par conséquent, il accueille la troisième branche du moyen unique, relative à l’absence d’imposition d’une amende (pt. 236). Mais dès lors que l’absence de perception de la TVA est inhérente à l’absence de perception de la consigne, elle-même indissociable de l’absence d’imposition d’une amende aux entreprises qui ne perçoivent pas la consigne, il y a lieu d’annuler la décision attaquée dans son ensemble (pt. 238).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Une nouvelle fois, le Tribunal annule pour insuffisance de motivation une décision Covid de la Commission, mais suspend les effets de l’annulation jusqu’à l’adoption d’une nouvelle décision

Le 9 juin 2021, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-665/20 (Ryanair contre Commission européenne).

Dans sa campagne contre les aides d’État accordées aux compagnies aériennes pour faire face aux conséquences de la pandémie de Covid-19 — 22 plaintes déposées à ce jour contre des décisions Covid-19 de la Commission —, Ryanair vient d’accrocher une nouvelle décision de la Commission à son tableau de chasse. Il s’agit de la décision du 26 avril 2020 concernant l’aide d’État 56867 COVID 19 mis en œuvre par l’Allemagne à la faveur de laquelle la Commission a conclu qu'un prêt public garanti par l'État d'un montant de 550 millions d'euros en faveur de la compagnie aérienne charter allemande Condor était conforme aux règles de l'UE en matière d'aides d'État. La mesure visait à indemniser la compagnie aérienne pour le préjudice causé par la pandémie de coronavirus.

Déjà, par deux arrêts rendus le 19 mai 2021 respectivement dans les affaires T-643/20 (Ryanair DAC contre Commission européenne — KLM — Covid-19) et T-465/20 (Ryanair DAC contre Commission européenne — TAP — Covid-19), le Tribunal de l’Union avait conclut, dans les deux affaires, à l’annulation de la décision de la Commission pour cause de motivation insuffisante.

Ce n’est pas la première fois que le Tribunal était appelé à se prononcer sur la légalité de mesures d’aide individuelles adoptées en vue d’apporter une réponse aux conséquences de la pandémie de Covid-19 au regard de l’article 107, § 2, sous b), TFUE. À la faveur de deux arrêts rendus le 14 avril 2021 dans les affaires T-378/20 et T‑379/20, le Tribunal avait confirmé, pour la première fois, la légalité de deux mesures d’aide individuelles accordées par le Danemark et par la Suède à la compagnie Scandinavian Airlines (SAS).

La mesure d’aide individuelle aujourd’hui querellée par Ryanair, la compagnie aérienne low cost sous licence irlandaise, est donc celle mise en œuvre par l’Allemagne en faveur de la compagnie aérienne charter allemande Condor.

Condor était auparavant détenue par Thomas Cook Group plc, lequel a été mis en liquidation judiciaire le 23 septembre 2019. À son tour, Condor a été confrontée à des difficultés financières et a dû demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité le 25 septembre 2019. Elle a alors bénéficier d’une première aide individuelle sous la forme d’un prêt au sauvetage de 380 millions d’euros bénéficiant d’une garantie d’État., laquelle a été approuvée par la Commission.

Le 24 avril 2020, la République fédérale d’Allemagne a notifié à la Commission, une autre aide individuelle en faveur de Condor, sous la forme de deux prêts garantis par elle assortis d’intérêts subventionnés, cette mesure visant à indemniser Condor pour les dommages directement subis à cause de l’annulation ou de la reprogrammation de ses vols à la suite de l’instauration de restrictions de voyages, et en particulier des mesures de confinement, dans le contexte de la pandémie de COVID-19. Toutefois, la Commission a considéré « légitime » d’ajouter au montant du dommage subi des coûts supplémentaires encourus par Condor en raison de la prolongation de la procédure d’insolvabilité de cette dernière, lesquels n’étaient pas prévisibles lorsque les prévisions des bénéfices avant impôt après la survenance de la pandémie de COVID-19 ont été réalisées. Le montant de ces coûts supplémentaires a été évalué à 17 millions d’euros. En substance, à la suite du placement de Condor en procédure d’insolvabilité, un plan de restructuration a été élaboré dans le cadre de cette procédure prévoyant notamment sa vente à un nouvel investisseur. Toutefois, dès la survenance de la pandémie de COVID-19, cette cession de Condor a capoté lorsque l’investisseur pressenti a annoncé, vers la fin du mois de mars 2020, sa décision de se retirer de la transaction envisagée, de sorte que l’échec de la cession aurait entraîné une prolongation de la procédure d’insolvabilité, laquelle prolongation aurait générer des coûts supplémentaires, évalués à 17 millions d’euros.

À cet égard, Ryanair soutenait que la Commission avait méconnu son obligation de motiver sa décision, en omettant d’expliquer les raisons l’ayant amené à inclure, dans le calcul des dommages que la mesure d’aide en cause vise à indemniser, les coûts liés à la prolongation de la période d’insolvabilité de Condor à la suite de l’échec de la vente de cette dernière (pt. 37).

Pour le Tribunal, qui examine seulement le quatrième moyen du recours, la mesure d’aide en cause visait, selon la Commission, à indemniser Condor pour les dommages directement causés par l’annulation et la reprogrammation de ses vols en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19, et non pour tout autre dommage lié plus généralement à ladite pandémie (pt. 49). Il incombait dès lors à la Commission, chargée du contrôle de la compatibilité des mesures d’aide d’État avec le marché intérieur, de s’assurer de l’existence d’un lien de causalité entre, d’une part, les coûts supplémentaires encourus par Condor en raison de la prolongation de la procédure d’insolvabilité, et, d’autre part, l’annulation et la reprogrammation des vols de Condor en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 (pt. 50).

Or, s’il semble que les coûts supplémentaires en cause résulteraient de l’échec des efforts pour réaliser la vente de Condor, que cet échec aurait eu pour conséquence la prolongation de la procédure d’insolvabilité, ce qui aurait occasionné des coûts supplémentaires liés à cette procédure (pt. 54), la décision attaquée n’explique pas, en revanche, en quoi les coûts supplémentaires engendrés dans le cadre de la prolongation de la procédure d’insolvabilité de Condor seraient directement causés par l’annulation ou la reprogrammation des vols de celle-ci en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 (pt. 55). Ainsi, le fait que lesdits coûts étaient ou non prévisibles à ce moment-là ne démontre pas qu’ils étaient directement causés par l’annulation et la reprogrammation des vols de Condor en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19. De même, il ne suffit pas d’indiquer, dans la décision attaquée, qu’il est « légitime » d’ajouter lesdits coûts, sans expliquer, de manière suffisamment claire et précise, les raisons pour lesquelles la Commission a considéré que la cause déterminante de ceux-ci résidait dans l’annulation et la reprogrammation susmentionnées (pt. 56). De même, la décision attaquée n’explique pas non plus quelle était la raison de l’échec de la vente de Condor. Il s’ensuit qu’il n’y a aucun élément dans la décision attaquée indiquant que cette vente aurait échoué à cause de l’annulation et de la reprogrammation des vols de Condor en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 (pt. 57). Au surplus, la procédure d’insolvabilité, déclenchée dès septembre 2019, et les coûts qui y sont afférents avaient donc pour origine une situation antérieure à la survenance de cette pandémie. Dans ces circonstances, il incombait à la Commission de s’interroger avec une attention particulière sur la question de savoir si l’annulation et la reprogrammation des vols de Condor en raison des restrictions de voyages imposées dans le cadre de la pandémie de COVID-19 étaient véritablement la cause déterminante des coûts supplémentaires encourus par Condor en raison de la prolongation de la procédure d’insolvabilité, et de motiver sa décision sur ce point à suffisance de droit (pt. 58). Or, déplore le Tribunal, elle ne l’a pas fait. Il s’ensuit que la décision attaquée est entachée d’une insuffisance de motivation à cet égard (pt. 63).

Par suite, relève le Tribunal, il lui était impossible de contrôler si la Commission a pu conclure, sans éprouver des doutes à cet égard, qu’il existait un lien de causalité direct entre les coûts occasionnés par la prolongation de la période d’insolvabilité et l’annulation et la reprogrammation des vols de Condor en raison des restrictions de voyages imposées dans le contexte de la pandémie de COVID-19. En outre, l’insuffisance de motivation dont est entachée la décision attaquée à cet égard empêche le Tribunal de contrôler si c’est à bon droit que la Commission a estimé ne pas être en présence de difficultés sérieuses d’appréciation de la compatibilité de l’aide concernée avec le marché intérieur (pt. 65). De sorte que le Tribunal prononce l’annulation de la décision de la Commission.

Cependant, comme il l’avait fait dans les affaires concernant les aides aux compagnies aériennes KLM et TAP, le Tribunal, estimant que l’annulation résulte de l’insuffisance de motivation de la décision attaquée et que la remise en cause immédiate de la perception des sommes d’argent prévues par la mesure d’aide notifiée aurait des conséquences particulièrement préjudiciables pour l’économie de l’Allemagne dans un contexte économique et social déjà marqué par la perturbation grave de l’économie provoquée par la pandémie de Covid-19, le Tribunal décide de suspendre les effets de l’annulation de la décision attaquée jusqu’à l’adoption d’une nouvelle décision par la Commission.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

INFOS : Au terme d’une espèce de procédure hybride transaction/engagements opaque, l’Autorité inflige une amende de 220 millions d’euros à Google pour une pratique d’auto-préférence réciproque entre son serveur publicitaire et ses plateformes de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires dans le secteur de la publicité en ligne (Display)

220 millions d’euros, c’est donc le montant de la sanction pécuniaire infligée à Google pour la mise en œuvre, pendant presque 7 ans, depuis le 1er janvier 2014, date à laquelle la position dominante de Google sur le marché des serveurs publicitaires pour éditeurs de sites web et d’applications mobiles a pu être établie (pt. 431), d’une pratique d’auto-préférence réciproque entre son serveur publicitaire et ses plateformes de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires, et ce, non pas sur la publicité affichée au cours de la recherche de l'internaute, mais, et, semble-t-il pour la première fois, sur l'affichage de publicités au cours de la navigation de l'internaute sur les sites web visités (Display).

Difficile de se faire une idée précise de la sévérité de la sanction tant est opaque (pt. 445) sur la question du calcul de l’amende la décision n° 21-d-11 rendue le 7 juin 2021 par l’Autorité de la concurrence, qui est une espèce de décision hybride entre une décision de transaction pure avec une réduction de l’amende de 10 % pour non-contestation des griefs et une décision d’engagements pure qui n’entraîne aucune sanction. La seule chose que l’on sait, c’est que la sanction de 220 millions d’euros prononcée par le Collège était compris dans les fourchettes figurant dans le procès-verbal de transaction…

De fait, non seulement les sociétés Alphabet Inc., Google LLC et Google Ireland Ltd se sont engagées à ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés (pt. 247), mais en outre elles ont proposé une série d’engagements, visiblement suffisamment importants pour que le Collège de l’Autorité estime que ces engagements sont de nature à favoriser le retour à la conformité pour l’entreprise Google et à améliorer le fonctionnement concurrentiel du marché des serveurs publicitaires et des plateformes SSP (pt. 473), et ce, sous la supervision d’un mandataire indépendant chargé du suivi de la mise en oeuvre de ces engagements (pt. 472). Toutefois, ce retour à la conformité et à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel du marché est limité à 3 ans (pt. 473)…

On imagine donc que la réduction d’amende au titre de la transaction/engagements a dû être significative, sinon substantielle, si l’on veut bien considérer que les pratiques mises en œuvre sont considérées par l’Autorité comme particulièrement graves de la part d’une entreprise dominante (pt. 451) et que les effets des pratiques en cause sont particulièrement nocifs pour les acteurs de petite taille qui disposent de ressources limitées (pt. 449). D’autant que ces pratiques se sont déroulées sur un marché encore émergent et en forte croissance et ont pu affecter la capacité des concurrents à innover et à se développer sur le marché (pt. 452) et sont l’œuvre d’une entreprise disposant pouvoir de marché significatif et lui conférant un pouvoir de prescription pour les acteurs du marché (pt. 453). Et ce, alors même que Google a été régulièrement alertée sur l’importance du respect des règles de concurrence, tant par la Commission européenne que par l’Autorité (pt. 454). Par ailleurs, l’Autorité estime que le dommage causé à l’économie est certain et significatif (pt. 463). Le montant de l’amende encourue était d’autant plus élevé que les pratiques aujourd’hui sanctionnées sont imputées à Google Ireland Ltd en tant qu’auteure, mais également à Google LLC en tant que société mère de la société Google Ireland Ltd, pour la période allant du 1er janvier 2014 au mois d’octobre 2015, puis à la société Alphabet Inc en tant que société mère depuis sa création en 2015. Au surplus, la taille du groupe, c’est-à-dire la puissance et la capacité contributive des entreprises qui le composent, a été prise en compte dans le calcul de la sanction pécuniaire encourue, dont on rappelle que le chiffre d’affaires consolidé de Google s’élève à 182,527 milliards de dollars en 2020 !!!

Cette décision fait suite à la saisine par plusieurs éditeurs de presse qui monétisent les contenus de leurs sites Internet et de leurs applications mobiles via la fourniture d’espaces publicitaires, en utilisant deux technologies publicitaires offertes par Google : (i) le serveur publicitaire Doubleclick for publishers (DFP) ; et (ii) la plateforme de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires Doubleclick AdExchange (AdX).

Afin de commercialiser leurs espaces publicitaires en ligne, les éditeurs utilisent d’abord un serveur publicitaire qui permet l’affichage de publicités sur leur site web ou leur application mobile. Il permet également de gérer la vente des espaces publicitaires en choisissant, pour un même espace publicitaire, entre les transactions conclues directement avec les annonceurs (dites « éléments de campagne garantis ») et la mise en vente sur de multiples plateformes organisant des enchères de façon programmatique (c’est-à-dire selon un mécanisme automatisé).

Les éditeurs utilisent également des plateformes de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires, qui sont des places de marché où se rencontrent les acheteurs d’espaces publicitaires et les éditeurs. Ces plateformes recueillent les offres de prix des annonceurs, conduisent une mise aux enchères entre les différents prix proposés par ces derniers, puis transmettent l’enchère gagnante au serveur publicitaire. Afin de maximiser leurs chances de vendre un espace publicitaire donné, les éditeurs ont recours plusieurs plateformes de vente aux enchères simultanément. En revanche, ils utilisent généralement un seul serveur publicitaire pour organiser la compétition entre les différentes plateformes de mise en vente.

Dans la présente affaire, il était reproché à Google d’avoir mis en œuvre deux pratiques distinctes par lesquelles son serveur publicitaire DFP a avantagé sa plateforme de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires SSP AdX et, réciproquement, cette dernière a favorisé son serveur publicitaire DFP.

Premièrement, le serveur publicitaire DFP a favorisé la plateforme de mise en vente AdX, en lui indiquant notamment le prix proposé par les plateformes SSP concurrentes. AdX a, de fait, utilisé cette information afin d’optimiser le processus d’enchères qu’il mettait en oeuvre, notamment en faisant varier la commission perçue sur les impressions vendues en fonction de l’intensité concurrentielle.

Deuxièmement, Google a imposé des limitations techniques et contractuelles à l’utilisation de la plateforme AdX par l’intermédiaire d’un serveur publicitaire tiers. Les modalités d’interaction offertes aux clients des serveurs publicitaires tiers étaient, de ce fait, inférieures aux modalités d’interaction entre DFP et AdX, ce qui pénalisait à la fois les SSP tierces, mais aussi les clients éditeurs.

En revanche, l’Autorité écarte non seulement la dénonciation par les saisissantes d’une pratique de prédation (pts. 421-424), mais également celle d’une exploitation par Google de son intégration verticale dans l’écosystème des technologies publicitaires (pts. 425-428), estimant que l’une et l’autre n’étaient pas appuyées d’éléments suffisamment probants.

Google a donc soumis à l’Autorité dans le cadre de la procédure de transaction, des engagements consistant, d’une part, à renforcer l’interopérabilité entre DFP et les SSP tierces selon les modalités du header bidding afin de permettre une concurrence par les mérites entre AdX et les SSP tierces pour l’achat des inventaires des éditeurs utilisant DFP et, d’autre part, à modifier les configurations existantes de certaines de ses technologies, afin de permettre aux éditeurs utilisant des serveurs publicitaires tiers d’avoir accès à la demande AdX en temps réel.

Quoique les engagements souscrits par Google ne soient obligatoires que sur le territoire français, il semble certains d'entre eux auront, en pratique, une portée mondiale.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS UE : La Commission dévoile les différentes options envisagées pour la révision des règles régissant les accords horizontaux de R&D et de spécialisation

Comme elle s’y était engagée le 5 mai dernier au terme de la première phase d’évaluation, la Commission européenne a lancé le 7 juin 2021 une consultation publique portant cette fois sur la phase d’étude d’impact de la révision en cours des règles relatives aux accords de coopération horizontale, et plus précisément des deux règlements horizontaux d'exemption par catégorie relatifs aux accords de R&D et aux accords de spécialisation, ainsi que des lignes directrices horizontales, qui expirent le 31 décembre 2022.

L'objectif de la phase d'étude d'impact est d'éclairer la décision de la Commission visant à déterminer si elle doit laisser les règlements expirer, prolonger leur durée ou les réviser sur la base des éléments recueillis au cours de la phase d’évaluation.

Au cas d’espèce, la Commission s’oriente clairement vers un renouvellement du règlement d’exemption par catégories et des lignes directrices horizontales sans changement sur le fond, mais avec une simple révision des règles existantes.

L’étude d'impact initiale, sur laquelle les tiers intéressés sont invités à se prononcer jusqu'au 5 juillet 2021, présente les différentes options politiques ouvertes. Comme les options présentées abordent des problèmes différents, elles ne s'excluent donc pas mutuellement. Ces options politiques seront encore affinées à la suite des consultations des parties prenantes et au cours des travaux d'analyse d'impact. Ainsi, l'analyse d'impact pourrait évaluer des sous-options alternatives et plus nuancées. Au terme de ce processus d’analyse de l’impact de la révision envisagée, la Commission lancera à l'été 2021 une nouvelle consultation publique invitant les parties prenantes à commenter les options politiques restées en lice.

Pour l’heure, voici les principales options envisagées par la Commission :

La première option vise à encourager la participation des petites et moyennes entreprises à des accords de R&D et de spécialisation et la conclusion d'accords de R&D et de spécialisation qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence.

En effet, les PME rencontrent des difficultés dans l'auto-évaluation de leur R&D afin d'établir si elles peuvent bénéficier d'une exemption ou si elle doivent s'abstenir de conclure de tels accords. L'évaluation a en outre révélé que les exigences du règlement R&D peuvent également dissuader les entreprises de conclure des accords de R&D avec des instituts de recherche et/ou des organismes universitaires, car il n'est pas toujours évident de savoir si ceux-ci doivent être considérés comme des entreprises concurrentes au sens du règlement. Enfin, les entreprises pourraient être dissuadées de conclure des accords de R&D en raison des conditions d'exemption, notamment les conditions exigeant un accès complet aux résultats finaux, tels que les droits de propriété intellectuelle, et l'accès au savoir-faire préexistant.

Ainsi est envisagé :

1. L'introduction d'une catégorie spécifique d'accords de R&D couverts par l'exemption par catégorie de R&D, sous réserve de conditions à définir, dans le cas où de tels accords sont conclus par des PME ; et/ou 
   
2. L'introduction d'une catégorie spécifique d'accords de spécialisation couverts par le règlement d'exemption par catégorie de spécialisation, sous réserve de conditions à définir, dans le cas où de tels accords sont conclus par des PME ; et/ou

3. L'ajout de précisions supplémentaires sur la définition des entreprises concurrentes dans le cas où les instituts de recherche et/ou des organismes académiques sont impliqués dans des accords de R& D ; et/ou

4. La question de savoir si la conclusion d'accords de R&D peu susceptibles de soulever des préoccupations anticoncurrentielles et d'avoir des effets néfastes sur les consommateurs peut être autorisée en modifiant (et potentiellement en supprimant) la ou les exigences du REC R&D d'accès complet aux résultats et/ou l'accès à un savoir-faire préexistant, dans le cas où de tels accords sont conclus avec des PME, des organismes universitaires et/ou des instituts de recherche.
     
Pour éviter de décourager la conclusion d'accords de R&D qui sont peu susceptibles de soulever des problèmes de concurrence et peuvent être proconcurrentiels en général, la Commission évaluera :

5. Si la conclusion de tels accords de R&D par tous les types d'acteurs du marché peut être encouragée en autorisant des limitations aux exigences d'accès complet aux résultats et/ou d'accès au savoir-faire préexistant.

D'autres options politiques visent à clarifier le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie pour la spécialisation.
     
Sur ce point, les options envisagées sont les suivantes :

6. Élargir le champ d'application du REC de spécialisation en ouvrant la définition de la spécialisation unilatérale pour inclure davantage de parties ;
     
7. Voir si les accords de sous-traitance horizontale en vue d'accroître la production en général satisfont aux exigences de l'article 101, § 3, et ce faisant pourraient être inclus dans le champ d'application du REC Spécialisation ; et
     
8. Vérifier les conditions d'exemption dans le cadre du REC Spécialisation quant à l'exigence de distribution conjointe pour la coopération unilatérale ou réciproque.
    
En outre, la Commission a identifié plusieurs points qui pourraient faire l’objet d’une révision dans les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, afin de prendre en compte les dernières évolutions du marché telles que la numérisation et la poursuite d'objectifs de développement durable. À cet égard, la Commission a l'intention d'inclure dans les lignes directrices horizontales des orientations qui aideraient les parties prenantes à s'auto-évaluer, par exemple, à propos d’accords de mise en commun et de partage des données et d’accords de coopération horizontale qui poursuivent des objectifs de développement durable.

La Commission vise également à clarifier et à simplifier les règles des HBER et des lignes directrices horizontales, le cas échéant, notamment en incorporant la jurisprudence récente de la Cour de justice de l'Union européenne et les pratiques d'application de la Commission et, le cas échéant, des ANC.

Enfin, la Commission envisage d'inclure des orientations sur la manière d'appliquer le retrait de l'exemption par catégorie dans les lignes directrices horizontales.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission dévoile son projet de lignes directrices concernant les aides d'État en faveur du climat, de l'énergie et de l'environnement et le soumet à consultation publique

Le 7 juin 2021, la Commission européenne a lancé une consultation publique de huit semaines, jusqu'au 2 août 2021, portant sur la proposition de révision des lignes directrices concernant les aides d'État à la protection de l'environnement et à l’énergie.

Afin de refléter l'importance accrue de la protection du climat, les lignes directrices révisées seront renommées les « lignes directrices concernant les aides d'État en faveur du climat, de l'énergie et de l'environnement (« CEEAG » en anglais).

L’évaluation des lignes directrices actuelle a montré qu'il convient de procéder à certains ajustements ciblés, notamment la simplification et la mise à jour de certaines dispositions et l'élargissement du champ d'application des lignes directrices à de nouveaux domaines tels que la mobilité propre et la décarbonation. En outre, elle a montré qu'il était nécessaire d'aligner les règles actuelles sur les priorités stratégiques de la Commission, en particulier celles du pacte vert pour l’Europe.

Dans ce contexte, la Commission propose :

— d’élargir le champ d'application des lignes directrices afin de soutenir de nouveaux domaines (comme la mobilité propre, l'efficacité énergétique des bâtiments, la circularité et la biodiversité) et toutes les technologies susceptibles de mettre en œuvre le pacte vert, y compris le soutien aux énergies renouvelables. Les règles révisées permettraient généralement d'autoriser des montants d'aide couvrant jusqu'à 100 % du déficit de financement et d'introduire de nouveaux instruments d'aide, tels que les contrats d'écart compensatoire appliqués au carbone ;

— d’accroître la flexibilité et la simplification des règles existantes, en introduisant une évaluation simplifiée des mesures transversales dans une seule section des lignes directrices et en supprimant l'obligation de notification individuelle des grands projets écologiques au titre de régimes d'aides déjà autorisés par la Commission ;

— d’introduire des garanties donnant l'assurance que l'aide est effectivement dirigée là où elle est nécessaire pour améliorer la protection du climat et de l'environnement, qu'elle se limite à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs environnementaux et qu'elle ne fausse ni la concurrence ni l'intégrité du marché unique ;

— d’aligner et d’assurer la cohérence avec la législation et les politiques de l'UE pertinentes dans les domaines de l'environnement et de l'énergie, notamment en supprimant progressivement les subventions en faveur des combustibles fossiles, en particulier les plus polluants, et pour lesquels une appréciation positive de la Commission au regard des règles en matière d'aides d'État est peu probable compte tenu de leurs effets négatifs importants sur l'environnement. De même, les mesures prévoyant de nouveaux investissements dans le gaz naturel ne seront couvertes par les lignes directrices que dans la mesure où il est démontré que les investissements sont compatibles avec les objectifs climatiques de l'Union pour 2030 et 2050.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS UE : La Commission publie les premières conclusions de l'enquête sectorielle sur l'internet des objets, et plus particulièrement des assistants vocaux, et les soumet à consultation publique

Le 9 juin 2021, la Commission européenne a publié les résultats préliminaires de son enquête sectorielle sur les marchés des biens et services de consommation liés à l'internet des objets (IdO) dans l'Union européenne. Le rapport préliminaire, qui confirme la croissance rapide de ces marchés, recense également les préoccupations potentielles exprimées par les personnes interrogées dans le cadre l'enquête sectorielle.

À cet égard, la majorité des personnes interrogées dans le cadre de l'enquête sectorielle indiquent que le coût des investissements dans la technologie et la situation concurrentielle constituent les principaux obstacles à l'entrée ou à l'expansion dans le secteur. Selon elles, les coûts des investissements liés à la technologie sont particulièrement élevés sur le marché des assistants vocaux. En ce qui concerne la situation concurrentielle, elles font état de difficultés à concurrencer les entreprises verticalement intégrées qui ont construit leurs propres écosystèmes au sein et au-delà du secteur de l'internet des objets pour les consommateurs (par exemple Google, Amazon ou Apple). Dès lors que ces acteurs fournissent les systèmes d'exploitation des appareils intelligents et mobiles les plus courants ainsi que les assistants vocaux de premier plan, ils déterminent les processus d'intégration des appareils et services intelligents dans un système d'internet des objets destiné aux consommateurs.

Ainsi, les personnes interrogées observent certaines pratiques d'exclusivité et de vente liée sur le marché des assistants vocaux, ainsi que des pratiques limitant la possibilité d'utiliser différents assistants vocaux sur le même appareil intelligent.

Par ailleurs, se pose la question de la position d'intermédiaires des assistants vocaux et autres systèmes d'exploitation d'appareils intelligents entre les utilisateurs, d'une part, et les appareils intelligents ou les services de l'internet des objets pour les consommateurs, d'autre part. Cette position, associée à leur rôle clé dans la production et la collecte de données, leur permettrait de contrôler les relations avec les utilisateurs.

Les personnes interrogées estiment que le large accès des fournisseurs de systèmes d'exploitation d'appareils intelligents et d'assistants vocaux aux données et cette accumulation de grandes quantités de données offriraient non seulement aux fournisseurs d'assistants vocaux des avantages liés à l'amélioration et à la position sur le marché de leurs assistants vocaux à usage général, mais leur permettraient également d'exercer plus facilement leur influence sur les marchés adjacents.

Enfin, elles s’inquiètent de la prévalence des technologies propriétaires, conduisant parfois à la création de « normes de fait », ainsi que la fragmentation technologique et l'absence de normes communes, suscite des inquiétudes quant au manque d'interopérabilité dans le secteur de l'internet des objets pour les consommateurs. Certains fournisseurs d'assistants vocaux et de systèmes d'exploitation contrôleraient unilatéralement les processus d'interopérabilité et d'intégration et seraient en mesure de limiter les fonctionnalités des dispositifs intelligents et des services de l'internet des objets grand public de tiers par rapport aux siens.

Dans la perspective d’une publication du rapport final dans le courant du premier semestre de 2022, la Commission soumet les conclusions de la présente enquête sectorielle à une consultation publique d’une durée de douze semaines, jusqu'au 1er septembre 2021.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission, ainsi que du mémo sous forme de questions/réponses qui l’accompagne.

INFOS UE : Le Parlement européen adopte le rapport de Johan Van Overtveldt sur la politique de concurrence — rapport annuel 2020

Sans surprise, le Parlement européen a adopté le 9 juin 2021 en session plénière, par 508 voix pour, 115 voix contre et 68 abstentions, le rapport de Johan Van Overtveldt sur la politique de concurrence — rapport annuel 2020.

Le texte avait fait l’objet d’un bref débat en session plénière le 7 juin 2021 en présence de Margrethe Vestager, la vice-présidente exécutive de la Commission chargée de la concurrence.

Au cours de cette discussion, Madame Vestager, rappelant que la Commission a, depuis mars 2020, adopté plus de 500 décisions et approuvé plus de 3 000 milliards d'euros d'aides, a indiqué à propos de l’encadrement temporaire des aides d’État, qui est appelé à s'arrêter d'ici la fin de l’année 2021, qu’il fallait veiller à ne pas créer un précipice et qu’il conviendra de continuer à aider les secteurs les plus touchés — tourisme, culture, mobilité, hôtellerie — par exemple en créant un fonds avec une garantie de l'État visant à attirer l'investissement privé afin de réinjecter des capitaux dans les entreprises qui les ont complètement épuisés.

Comme chaque année, les députés ont rappelé que l’examen du rapport annuel de la Commission sur la politique de concurrence constituait un exercice indispensable en termes de contrôle démocratique et, comme chaque année, ils ont insisté sur les pouvoirs de codécision du Parlement pour définir le cadre des règles de concurrence.

Cette année, les députés se sont plus particulièrement penchés sur les réponses apportées par l’Union à la crise sanitaire via les outils de concurrence. Ainsi, ils se sont félicités de l'adoption d'un cadre temporaire pour les mesures d'aides d'État et des modifications visant à le prolonger et à l'étendre, établi en réponse à la crise du COVID-19 afin de permettre aux États membres de soutenir les entreprises pendant la pandémie. Le rapport émet certaines réserves à propos des mesures de recapitalisation, qui ne devraient être considérées que comme une solution de dernier recours par les États membres en raison de l’effet de distorsion majeur qu’elles peuvent avoir sur le marché intérieur (pt. 14) et relève des différences substantielles entre les États membres en ce qui concerne l'espace fiscal disponible pour l'octroi d'aides d’État.

La Commission est appelée à :

— à intensifier encore ses efforts visant à soutenir les transferts de technologies et l’octroi volontaire de licences relatives à des droits de propriété intellectuelle pour traiter des maladies infectieuses endémiques ou  pandémiques touchant la population mondiale (pt. 15) ;

— assurer et surveiller la bonne utilisation et la bonne répartition des différentes mesures de financement de l'UE en réponse à la crise du COVID-19, y compris par le biais des plans nationaux de relance et de résilience (NRRP) des États membres de la facilité pour la relance et la résilience (pt. 21).

Tant la Commission que les États membres sont invités à lancer une feuille de route post COVID-19 pour des aides d'État mieux ciblées afin de promouvoir la compétitivité et de sauvegarder les emplois (pt. 18).

L’autre sujet sur lequel les députés se sont plus particulièrement penchés est celui de la politique de la concurrence à l'ère numérique

Regrettant la lenteur avec laquelle les enquêtes antitrust sont conduites, en comparaison avec des marchés numériques en constante évolution, à l’instar de l’enquête sur les pratiques de Google en matière de préférence de recherche qui n’a toujours pas abouti dix ans après l’ouverture de la procédure, les députés se félicitent de la détermination de la Commission à lutter contre les pratiques des plateformes agissant en tant que gardiens d’accès (gatekeepers) (pt. 33), via les propositions de DSA et de DMA (pt. 38).

S’agissant de la proposition de DMA, les députés déplorent cependant  l’absence de mesures adéquates à l’encontre des intermédiaires publicitaires. Par ailleurs, estimant que les premières mesures dans le cadre de cette nouvelle législation sur les marchés numériques ne pourront être prises avant cinq ans, il exhorte en conséquence la Commission à poursuivre la mise en oeuvre des règles de concurrence à l’égard des gatekeepers (pt. 44). Ils s’inquiète en outre de l’articulation entre la législation sur les marchés numériques et le droit de la concurrence (pt. 46).

Par ailleurs, les députés entendent s’inviter dans le débat politique sur la politique de concurrence, notamment en organisant une audition publique avec les PDG des GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) sur leurs stratégies d'entreprise dans le domaine de la concurrence et des pratiques fiscales (pt. 49). Ils regrettent que les quatre PDG aient décliné les invitations à cette audition et que le Parlement ne dispose pas de mécanismes appropriés pour imposer légalement de telles participations, et espère qu’il pourra être remédié rapidement à cette situation. Sur ce dernier points, les députés soutiennent le pourvoi de la Commission contre l’arrêt du Tribunal dans l’affaire des rescrits fiscaux en faveur d’Apple (pt. 37).

Quant au contrôle des concentrations, le Parlement européen invite instamment la Commission à examiner les pratiques d’« acquisitions prédatrices ». Et s’ils accueillent positivement l’initiative de la Commission visant à encourager un recours plus fréquent à la « clause hollandaise » de l’article 22 du règlement sur les concentrations et à commencer à accepter, voire à solliciter les renvois par les autorités nationales de la concurrence d’opérations en dessous des seuils, les députés l’invite également à publier des lignes directrices sur la pratique des renvois article 22, parallèlement à l’obligation d’information sur les concentrations prévue dans le DMA (pt. 78).

Insistant encore sur le fait que les données constituent des ressources précieuses et non reproductibles, ils regrettent, par conséquent, la décision de la Commission d’approuver le rachat par Google de la société Fitbit (pt. 53), de même qu’ils regrettent l’acquisition de WhatsApp par Facebook (pt. 55).

Au-delà, les députés invitent la Commission à dépasser la notion d’abus de position dominante pour la compléter par des concepts tel que la « dépendance » et le « pouvoir de marché relatif » (pt. 57).

Enfin, le rapport a appelé à l'alignement de toutes les règles de l'UE en matière de concurrence et d'aides d'État avec les objectifs sociétaux à long terme, en particulier le Green Deal européen, en tenant compte des engagements de l'UE en matière de climat (pt. 64).

INFOS : L’Autorité de la concurrence rejette la plainte de Groupe Canal + visant la LFP dans l’affaire de la réattribution des droits TV de la Ligue 1 de football… ce qui déclenche une réaction en chaîne avec l’arrivée d’Amazon et la sortie de Canal +

Voici une décision de l’Autorité de la concurrence qui ne sera pas restée longtemps sans réaction.

Le 11 juin 2021, l’Autorité de la concurrence a adopté une décision n° 21-D-12 du 11 juin 2021 à la faveur de laquelle elle a rejeté la saisine au fond de la société groupe Canal Plus (GCP) pour défaut d’éléments suffisamment probants et, par voie de conséquence, la demande de mesures conservatoires accessoire à cette saisine, par laquelle GCP dénonçait comme contraires aux articles 101 et 102 du TFUE et L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce des pratiques mises en œuvre par la Ligue de Football Professionnel (LFP) à l’occasion de la réattribution des droits TV de la Ligue 1 de football, à la suite de la déconfiture de Mediapro, attributaire en 2018 des principaux droits de diffusion télévisuelle de la Ligue 1 et de la Ligue 2, pour les saisons 2020-2021 à 2023-2024, et de la résiliation par anticipation en 2020 du contrat qui la liait à la LFP.

En janvier 2021, la LFP a donc décidé d’organiser une consultation de marché pour la réattribution des seuls droits précédemment attribués à Mediapro. Elle a été déclarée infructueuse, les prix de réserve fixés n’ayant pas été atteints.

Selon GCP, la LFP aurait abusé, lors de la consultation de janvier 2021, de la position dominante qu’elle détiendrait sur le marché amont de l’acquisition des droits de Ligue 1, en ne remettant sur le marché que les droits restitués par Mediapro. Le fait de ne pas inclure dans la consultation le lot 3 exploité par GCP, en premier lieu, imposerait à GCP des conditions de transaction inéquitables et, en second lieu, serait constitutif d’une discrimination abusive. Par ailleurs, GCP soutenait que tout accord qui résulterait de la consultation de marché de 2021 serait anticoncurrentiel par objet, dès lors qu’il matérialiserait le caractère anticoncurrentiel de la procédure d’attribution des lots et produirait, par ailleurs, des effets anticoncurrentiels majeurs sur les marchés de la télévision payante.
 
L’Autorité a donc estimé que GCP n’apportait pas d’éléments suffisamment probants à l’appui de sa saisine. Elle a d’abord estimé que le choix de la LFP de ne pas inclure le lot 3, initialement attribué à beIN Sports, puis sous-licencié à GCP et donc exploité par ce dernier, dans la consultation de marché contestée était à la fois nécessaire et proportionné. D’une part, LFP, fût-elle en position dominante, ne saurait se voir imposer de mettre fin trois ans après sa conclusion au contrat avec beIN Sports portant sur le lot 3, ce contrat étant régulièrement formé, n’ayant jamais été contesté en justice et étant parfaitement exécuté. D’autre part, une telle exigence serait d’autant moins justifiée que l’objectif de la LFP de préserver au mieux ses intérêts et ceux des clubs à la suite de la défaillance de Mediapro était conforme à sa mission, d’autant, la LFP n’avait aucun intérêt à mettre fin au contrat avec Mediapro.

Quant à l’allégation de discrimination abusive, l’Autorité constate que les modalités de soumission à la consultation de marché de la LFP étaient, en l’état du dossier, à la fois conformes à ses recommandations et identiques pour tous les candidats potentiels. La circonstance que GCP était, de fait, la seule à supporter, au moment du lancement de la consultation de marché, la charge financière associée au lot 3, n’était pas pertinente à cet égard. En effet, les autres candidats potentiels pouvaient également avoir souscrit des engagements portant sur la Ligue 1 ou sur d’autres droits et pouvaient être confrontés, s’agissant notamment des nouveaux entrants, à la nécessité d’organiser dans un temps contraint la distribution de leurs offres commerciales et une grille de programmes. GCP, de son côté, pouvait au contraire bénéficier de sa présence sur le marché aval de la distribution des services de télévision payante et de son expérience de longue date sur le marché de l’acquisition des droits de Ligue 1. L’Autorité estim que la consultation de marché de 2021 n’instaurait aucune discrimination entre les candidats potentiels se trouvant dans une situation équivalente.

L’Autorité rejette enfin les allégations d’ententes anticoncurrentielles résultant de l’abus de position dominante reproché à la LFP, l’existence dudit abus n’ayant pas été démontrée.

Reste que la décision de l’Autorité de la concurrence n’est pas restée longtemps sans effet. La LPF a indiqué dès le 11 juin 2021, le jour même de la publication de la décision de l’Autorité, que son Conseil d’administration avait décidé à l’unanimité d’octroyer au groupe Amazon les droits des lots des deux consultations Ligue 1 et Ligue 2 lancées par la LFP le 19 janvier 2021, et qui avaient été déclarées infructueuses. Ces lots incluent notamment 304 matchs de Ligue 1, dont les dix meilleures affiches, et 304 matchs de Ligue 2, par saison, pour les trois saisons à venir (2021/2022, 2022/2023 et 2023/2024). Le communiqué précise que le lot 3 comprenant 76 matchs de Ligue 1 dont notamment 28 affiches de choix 1 reste exploité par le Groupe CANAL+… Sauf que Groupe Canal + a indiqué le jour même, selon le quotidien Le monde, qu’il cesserait de diffuser le championnat de France de football la saison prochaine, pour protester contre ce choix de la LFP…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : À la suite de la parution au JO du décret permettant les échanges sécurisés de documents et mémoires, l’Autorité met en place la plateforme d’échanges de documents électroniques « Hermès », appelée à terme à remplacer les échanges « papier »

Est paru au JORF n° 0129 du 5 juin 2021 le décret n° 2021-715 du 2 juin 2021 relatif à la plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques dans le cadre des procédures devant l'Autorité de la concurrence.

Le décret en Conseil d’État modifie la partie règlementaire du code de commerce afin de permettre de réaliser les échanges de documents et mémoires avec l'Autorité de la concurrence par le biais d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques, ceci aussi bien pour les procédures contentieuses relatives aux pratiques anticoncurrentielles que pour le contrôle des concentrations ou les avis.

Le décret est entré en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 6 juin 2021.

En pratique,

— le dossier de notification d’une opération de concentration doit être adressé à l’Autorité soit par dépôt au siège de l'Autorité de la concurrence en un exemplaire, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 430-2) ;

— la saisine de l'Autorité de la concurrence au contentieux se fait désormais soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, soit par dépôt au siège de l'Autorité de la concurrence, en quatre exemplaires, soit encore par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 463-1) ;

— désormais, la notification des griefs retenus par le rapporteur et la notification du rapport sont faites par le rapporteur général à l'auteur de la saisine, aux ministres intéressés, aux autres parties intéressées et au commissaire du Gouvernement, soit par lettres recommandées avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 463-11) ;

— désormais, la demande la protection du secret des affaires à l'égard d'éléments communiqués à l'Autorité de la concurrence ou saisis par cette dernière est adressée soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 463-13) ;

— Symétriquement, le rejet par le rapporteur de la demande de protection du secret des affaires d’une ou plusieurs pièces nécessaires à l'exercice des droits de la défense ou au débat devant l’Autorité est désormais notifié soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 463-15) ;

— dans le cadre de la procédure d’engagements, l’évaluation préliminaire des pratiques en cause est désormais notifiée soit par procès-verbal transmis par courrier ou par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques, soit, lorsque l'Autorité est saisie d'une demande de mesures conservatoires, être présentée oralement en séance.

Par ailleurs, les parties et le commissaire du Gouvernement sont convoqués à la séance trois semaines au moins avant le jour de la séance, soit par l'envoi d'une lettre du rapporteur général, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 464-2) ;

— désormais, la proposition de transaction faite par le rapporteur général est communiquée au parties et au commissaire du Gouvernement soit par l'envoi d'une lettre du rapporteur général, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 464-4) ;

— la demande de clémence doit désormais être adressée au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, soit par courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques ou encore oralement (art. R. 464-5) ;

— les convocations aux séances de l'Autorité de la concurrence sont adressées, soit par lettres recommandées avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 464-6) ;

— enfin, les décisions de l'Autorité de la concurrence sont désormais notifiées soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, soit par l'intermédiaire d'une plateforme d'échanges sécurisés de documents électroniques (art. R. 464-8).

Par communiqué du 8 juin 2021, l’Autorité de la concurrence, prenant acte du décret du 5 juin 2021, a annoncé la mise en place d’une plateforme d’échanges sécurisés de documents électroniques, dénommée Hermès, à destination des parties, des avocats mais aussi des administrations (Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), ministères ou autres autorités).

Dès lors que les parties font le choix de créer un compte sur la plateforme, Hermès devient le moyen privilégié de communication des documents avec l’Autorité dans les affaires en cours. Ainsi, le recours à la plateforme Hermès est fortement encouragé mais reste à ce stade optionnel.

INFOS : Johanne Peyre, nommée présidente de l’Autorité polynésienne de la concurrence à compter du 15 juillet 2021

Le 7 juin 2021, le rapport 2020 de l’Autorité polynésienne de la concurrence sera présenté à la presse. Il est d’ores et déjà en ligne.

Dans son éditorial, le président par intérim de l’APC, Christian Montet, en poste jusqu’au 15 juillet 2021, rappelant que la pandémie de coronavirus a durement frappé la Polynésie française et mis à mal son économie, entrainant en particulier l’arrêt du secteur moteur que constitue le tourisme international, indique que cette situation, qui a affaibli nombre d’acteurs de l’économie locale, appelle d’un côté un traitement adapté et assoupli de certaines règles de concurrence et de l’autre une plus grande vigilance face à la formation d’ententes « de crise ».

Si, l’année passée, peu d’infractions ont été signalées et si les entreprises paraissent, dans l’ensemble, être restées respectueuses des règles de concurrence, l’année 2020 restera marquée par une crise interne sans précédent pour une autorité administrative indépendante (AAI) au sein de la République française. Christian Montet revient longuement sur cet épisode et sur la réorientation stratégique de l’activité de l’institution qui a été opérée à cet occasion.

Le bilan quantitatif global 2020 de l’APC comprend 6 avis consultatifs, 2 contrôles d’opérations de concentrations, 1 contrôle d’aménagement commercial, 1 dossier de pratique-anticoncurrentielle (clôture).

Par où l’on apprend aussi que Johanne Peyre a été nommée, par arrêté n° 597 CM du 15 avril 2021, en qualité de présidente de l’Autorité polynésienne de la concurrence, à compter du 15 juillet 2021 et ce, pour une durée non renouvelable de six ans, en remplacement de Christian Montet, qui assure l’intérim depuis le départ de Jacques Mérot.

Le compte rendu du Conseil des ministres du 14 avril 2021 fait également état de la nomination d’une nouvelle présidente de l’Autorité polynésienne de la concurrence en ces termes : « Le Conseil des ministres a nommé Johanne Peyre en qualité de présidente de l’Autorité polynésienne de la concurrence, à compter du 15 juillet 2021, en remplacement de Christian Montet, qui assure l’intérim depuis le départ de Jacques Mérot. Johanne Peyre a été retenue au terme d’une procédure de sélection rigoureuse, parmi les huit candidats qui avaient répondu à l’appel à candidatures ouvert par le Pays, en raison de son expérience, de son parcours professionnel et de ses connaissances dans le domaine du droit de la concurrence ».

Diplômée de l’Université de Montpellier et du King’s College de Londres, Johanne Peyre est une spécialiste reconnue de droit de la concurrence. Elle a été tour à tour avocate et juriste d’entreprise. Elle est directrice juridique chez GSK depuis janvier 2021. Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture de son profil Linkedin.

Développement durable : un défi pour le droit de la concurrence »

18 juin 2021 — 9h-11h

Bonjour,

Nous vous signalons l'organisation le 18 juin 2021 de 9h à 11h d'un Atelier de la concurrence de la DGCCRF sur le thème « Développement durable : un défi pour le droit de la concurrence ».

Après l'intervention de Mme Virginie Beaumeunier (directrice générale de la DGCCRF), nous aurons l'occasion de proposer une mise en perspective, d’abord juridique, puis économique du sujet.

Nous poursuivrons nos débats autour d’une table ronde avec Christian Gollier, directeur de la Toulouse School of Economics, auteur du Climat après la fin du mois, Marc Pittie, avocat, Ekaterina ROUSSEVA, DG Comp Commission européenne et Martin SNOEP, président de l’Autorité néerlandaise de la concurrence (NMA).

Vous pouvez retrouver le programme et toutes les informations pratiques sur cette manifestation ICI (de même qu'une vidéo de présentation de l’atelier).

Bien cordialement,

Christophe Lemaire
Avocat à la Cour, associé Ashurst LLP
Maître de conférences à l’École de droit de la Sorbonne
Co-directeur du master 2 droit économique de l’Union européenne

Bonjour

Thibault Schrepel (Utrecht/Stanford) et Nicolas Petit (EUI) sont heureux de vous convier à une série de trois webinaires intitulés « Antitrust Jukebox ».

Programmés les 30 juin, 1er et 2 juillet prochain, de 16h à 17h (sur Zoom), ces webinaires seront l'occasion de débattre des meilleurs articles jamais publiés en droit de la concurrence, de dresser une liste de conseils à donner aux étudiants et jeunes chercheurs, ainsi que d'évoquer les trois réformes les plus urgentes dans le domaine. Ils seront informels, ouverts et interactifs.

Pour cela, Thibault et Nicolas ont invité plusieurs de leurs amis et collègues à débattre avec eux, dont Anna Tzanaki (Université de Lund), Babette Boliek (Université de Pepperdine), Bill Kovacic (Université George Washington), Michelle Connolly (Université de Duke), Okeoghene Odudu (Université de Cambridge), et Pablo Ibáñez Colomo (London School of Economics).

Les inscriptions sont gratuites et se font ICI (nombre de places limité).

Bien cordialement,

Dr. Thibault Schrepel
Stanford University Faculty Associate | Assistant Professor at Utrecht University
Invited Professor at Sciences Po Paris & Paris Panthéon-Sorbonne