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Hebdo n° 4/2022
31 janvier 2022
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Dans l’affaire de l’arbitrage en faveur d’investisseurs suédois en Roumanie, la Cour de justice, opérant une nette distinction entre fait générateur d’un dommage et droit à indemnisation et constatant que l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale l’a été après l’adhésion de la Roumanie, juge que le droit de l’Union était applicable à ladite mesure et que la Commission était compétente pour l’examiner à l’aune du droit des aides d’État, et annule en conséquence l’arrêt du Tribunal déniant toute compétence à la Commission

JURISPRUDENCE AIDE D’ÉTAT : Estimant que la prise en charge par une entreprise du secteur de l’aquaculture des dommages causés par la faune sauvage relèvent de ses coûts normaux de fonctionnement, la Cour de justice dit pour droit que la réparation des dommages causés à l’aquaculture par la faune sauvage protégés par la directive « oiseaux » confère un avantage susceptible de constituer une aide d’État

JURISPRUDENCE UE : Confirmant l’approche économique fondée sur les effets concrets des pratiques de rabais et constatant que la Commission n’a pu établir que les rabais pratiqués par Intel en faveur de certains OEM emportaient des effets d’éviction anticoncurrentiels, le Tribunal de l’Union annule dans son intégralité l’amende record infligée en 2009 au fabricant de CPU

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INFOS OUVRAGE : « Droits des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques restrictives de concurrence » par Lénaïc Godard

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Dans l’affaire de l’arbitrage en faveur d’investisseurs suédois en Roumanie, la Cour de justice, opérant une nette distinction entre fait générateur d’un dommage et droit à indemnisation et constatant que l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale l’a été après l’adhésion de la Roumanie, juge que le droit de l’Union était applicable à ladite mesure et que la Commission était compétente pour l’examiner à l’aune du droit des aides d’État, et annule en conséquence l’arrêt du Tribunal déniant toute compétence à la Commission

 

Le 25 janvier 2022, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire Micula (C-638/19), du nom de deux frères, investisseurs suédois résidant en Roumanie, qui s’étaient vus accorder par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), à la faveur d’une sentence arbitrale rendue le 11 décembre 2013, des dommages et intérêts à la charge de la Roumanie pour un montant s’élevant à quelques 82 millions d’euros, au motif que la Roumanie n’avait pas assuré un traitement juste et équitable des investissements en cause, ce qui constituait une violation par cet État de l’article 2, § 3, du traité bilatéral d’investissement (TBI) conclu en 2002 entre la Suède et la Roumanie pour la promotion et la protection réciproque des investissements. En effet, en août 2004, dans la perspective de son adhésion prochaine à l’Union européenne, la Roumanie avait abrogé des incitations à l’investissement prévues par une ordonnance gouvernementale d’urgence (OGU). S’estimant floués, les investisseurs suédois avaient alors fait jouer l’article 7 du traité bilatéral d’investissement, qui prévoit que les différends entre les investisseurs et les pays signataires sont réglés par un tribunal arbitral placé sous l’égide du CIRDI.

Par décision du 30 mars 2015, la Commission avait considéré que la condamnation de la Roumanie, par une sentence arbitrale du CIRDI, à verser des dommages et intérêts à des investisseurs suédois, pour n’avoir pas respecté une disposition d’un accord bilatéral d’investissements conclu en 2003 avec la Suède, constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur.

Les frères Micula ont alors formé un recours devant le Tribunal de l’Union européenne, qui, par arrêt rendu le 18 juin 2019 dans les affaires jointes T-624/15, T-694/15 et T-704/15 a prononcé l’annulation de l’intégralité de la décision de la Commission sur la seule question de l’application de la loi dans le temps. En substance, comme l’ensemble des faits du litige était intervenu avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union européenne le 1er janvier 2007, le tribunal arbitral n’était pas tenu d’appliquer le droit de l’Union aux faits survenus avant l’adhésion. En sorte que les dommages et intérêts octroyés aux requérants ne pouvaient être considérée comme l’indemnisation du retrait d’une aide illégale ou incompatible avec le droit de l’Union.

La Commission a formé un pourvoi sollicitant l’annulation de l’arrêt du Tribunal.

La Cour de justice, réunie en grande chambre, annule cet arrêt du Tribunal et confirme la compétence de la Commission pour adopter la décision litigieuse, tout en renvoyant l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur les moyens et les arguments introduits devant lui concernant le bien-fondé de cette décision.

Par ses premier et deuxième moyens, pris en leurs premières branches, la Commission soutenait, en substance, que le Tribunal avait commis une erreur de droit en considérant que le droit de percevoir l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale, dont le versement, selon la décision litigieuse, a donné lieu à l’octroi d’une aide d’État, a pris naissance et a commencé à déployer ses effets lorsque la Roumanie a abrogé, prétendument en violation du TBI, le régime d’incitations fiscales en cause. Selon le Tribunal, cette sentence ne constitue qu’un élément accessoire de cette indemnisation, dès lors que, se limitant à déterminer le préjudice exact subi par les requérants en arbitrage en raison de cette abrogation, elle constitue la simple reconnaissance d’un droit né au moment de celle-ci, tandis que les versements effectués ultérieurement ne représentent que l’exécution dudit droit (pt. 116).

La Commission ayant acquis la compétence de contrôler, au titre de l’article 108 TFUE, les mesures d’aide adoptées par la Roumanie à compter de son adhésion à l’Union (pt. 113), la Cour rappelle que les aides d’État doivent être considérées comme étant accordées, au sens de l’article 107, § 1, TFUE, à la date à laquelle le droit de les percevoir est conféré au bénéficiaire en vertu de la réglementation nationale applicable (pt. 115). À cet égard, ainsi que l’avocat général Szpunar l’a relevé dans ses conclusions présentées le 1er juillet 2021, l’élément déterminant pour établir la date à laquelle le droit de percevoir une aide d’État a été conféré à ses bénéficiaires par une mesure déterminée tient à l’acquisition par les bénéficiaires d’un droit certain à percevoir l’aide en cause et à l’engagement corrélatif, à charge de l’État, d’accorder cette aide. En effet, En effet, c’est à cette date qu’une telle mesure est susceptible d’entraîner une distorsion de la concurrence de nature à affecter les échanges entre les États membres, au sens de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 123).

Or, en l’occurrence, constate la Cour, le droit à l’indemnisation accordée en réparation du préjudice que les requérants en arbitrage allèguent avoir subi en raison de l’abrogation, prétendument en violation du TBI, du régime d’incitations fiscales en cause n’a été accordé que par la sentence arbitrale. En effet, ce n’est qu’à l’issue de la procédure arbitrale engagée à cette fin par ces derniers, sur le fondement de la clause d’arbitrage contenue à l’article 7 du TBI, que les requérants en arbitrage ont pu obtenir le versement effectif de cette indemnisation (pt. 124). Ce faisant, la Cour opère une nette distinction entre le générateur du dommage — l’abrogation, prétendument en violation du TBI, du régime d’incitations fiscales en cause — et le droit à l’indemnisation en cause qui a été accordé par la seule sentence arbitrale, laquelle a non seulement constaté l’existence de ce droit, mais en a également quantifié le montant (pt. 125). Il importe peu à cet égard que l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale ait visé, pour partie, à réparer le dommage que les requérants en arbitrage allèguent avoir subi au cours d’une période antérieure à l’adhésion de la Roumanie à l’Union, du moment que le droit à cette indemnisation a été effectivement accordé après cette adhésion, par l’adoption de la sentence arbitrale (pt. 134).

Ainsi, eu égard au fait que la mesure d’aide visée a été accordée après l’adhésion de la Roumanie à l’Union, le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la Commission n’était pas compétente ratione temporis pour adopter la décision litigieuse au titre de l’article 108 TFUE (pt. 127).

La Cour précise que la question de savoir si l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale est susceptible de constituer une aide d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, échappe à sa compétence dans le cadre du pourvoi, dans la mesure où elle n’a pas été examinée par le Tribunal (pt. 131). En tout état de cause, la compétence de la Commission au titre de l’article 108 TFUE ne saurait en aucun cas dépendre de l’issue de l’examen de cette question, dès lors que le contrôle préventif exercé par la Commission en application de cette disposition a notamment pour objet de déterminer si l’indemnisation en cause constitue une aide d’État ou non (pt. 132).

Restait à déterminer si la procédure arbitrale en cause et la sentence arbitrale subséquente portaient atteinte au principe de confiance mutuelle et à l’autonomie du droit de l’Union, au regard des principes dégagés par la Cour dans l’arrêt Achmea, aux termes duquel le droit de l’Union s’oppose à un mécanisme de règlement des différends prévu par un traité bilatéral d’investissement conclu entre deux États membres et impliquant qu’un tribunal arbitral, hors du système juridictionnel de l’Union et non soumis au contrôle d’une juridiction d’un État membre, soit susceptible d’interpréter ou d’appliquer le droit de l’Union (pt. 138). En effet, par la conclusion d’un tel accord, les États membres consentent à soustraire à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système de voies de recours juridictionnel que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE leur impose d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union, des litiges pouvant porter sur l’application ou l’interprétation de ce droit (pt. 139).

Or, en l’occurrence, il est constant que l’indemnisation sollicitée par les investisseurs suédois portait également sur des dommages prétendument subis après la date d’adhésion de la Roumanie à l’Union, à compter de laquelle le droit de l’Union, notamment les articles 107 et 108 TFUE, était applicable à cet État membre. Dans cette mesure, le litige porté devant le tribunal arbitral ne pouvait pas être considéré comme cantonné en tous ses éléments à une période au cours de laquelle la Roumanie, n’ayant pas encore adhéré à l’Union, n’était pas encore liée par les règles et principes découlant de l’arrêt Achmea (pt. 140). Il est, en outre, constant que ce tribunal arbitral ne se situe pas dans le système juridictionnel de l’Union, ce tribunal ne s’inscrivant pas dans le système de voies de recours que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE impose aux États membres d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union (pt. 141). Dans ces conditions, le consentement de la Roumanie au système d’arbitrage prévu par le TBI est devenu sans objet à la suite de l’adhésion de cet État membre à l’Union (pt. 145).

Le Tribunal ayant, par l’arrêt attaqué, annulé la décision litigieuse, au seul motif, en substance, que la Commission n’était pas compétente pour adopter cette décision au titre de l’article 108 TFUE, dès lors que le droit de l’Union n’était pas applicable ratione temporis à l’indemnisation accordée par la sentence arbitrale, les erreurs de droit qui entachent ce raisonnement, justifient à elles seules, pour la Cour, l’annulation de l’arrêt attaqué dans son intégralité (pt. 147).

Considérant que le litige était en état d’être jugé, du moins pour ce qui concerne les moyens tirés non seulement de l’absence de compétence de la Commission pour adopter la décision litigieuse au titre de l’article 108 TFUE, mais également de l’absence d’avantage, au sens de l’article 107, § 1, TFUE, conféré par le versement des dommages et intérêts, en ce que ce moyen vise, pour partie, à remettre en cause cette compétence, au motif que l’avantage allégué a été octroyé avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Sur ce point, la Cour rejette ces moyens des recours introduits devant le Tribunal en ce qu’ils visent à remettre en cause la compétence de la Commission pour adopter la décision litigieuse au titre de l’article 108 TFUE.

En revanche, constatant que le Tribunal n’a pas examiné les autres moyens invoqués à l’appui des recours contre la décision de la Commission, lesquels concernent en particulier la question de savoir si la mesure visée par celle-ci remplit, sur le plan matériel, les quatre conditions énoncées à l’article 107, § 1, TFUE, bref si elle constitue une aide d’État, la Cour, estimant que l’examen de cette partie du recours implique de procéder à des appréciations factuelles complexes, pour lesquelles elle ne dispose pas de l’ensemble des éléments de fait nécessaires, décide de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur ces points.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDE D’ÉTAT : Estimant que la prise en charge par une entreprise du secteur de l’aquaculture des dommages causés par la faune sauvage relèvent de ses coûts normaux de fonctionnement, la Cour de justice dit pour droit que la réparation des dommages causés à l’aquaculture par la faune sauvage protégés par la directive « oiseaux » confère un avantage susceptible de constituer une aide d’État

 

La réparation des dommages causés à l’aquaculture par la faune sauvage protégée par la directive « oiseaux » est-elle constitutive d’aide d’État ?

Telle est en substance la question préjudicielle posée par la Cour suprême lettone à la Cour de justice de l’Union, à la suite d’un litige opposant l’autorité nationale de protection de l’environnement à Sātiņi-S, qui a acheté 600 hectares d’étangs dans une réserve naturelle en Lettonie, laquelle a été ultérieurement incluse dans le réseau Natura 2000, et qui s’est vu refuser par cette autorité une demande d’indemnisation des dommages causés à l’aquaculture par des oiseaux et d’autres animaux protégés, au motif que Sātiņi-S s’était déjà vu accorder un montant total correspondant à la règle de minimis de 30 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux prévue par le règlement n° 717/2014 concernant les aides de minimis dans le secteur de la pêche et de l’aquaculture.

Suivant les conclusions présentées le 9 septembre 2021 par l’avocat général Athanasios Rantos, la Cour de justice de l’Union conclut, à la faveur d’un arrêt rendu le 27 janvier 2022 dans l’affaire C-238/20 (Sātiņi-S SIA) qu’une telle indemnisation crée un avantage susceptible de constituer une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, dès lors que les autres conditions prévues sont remplies (pt. 53).

Rappelant que la notion de « charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise » inclut, notamment, les coûts supplémentaires que les entreprises doivent supporter en raison des obligations d’origine légale, réglementaire ou conventionnelle qui s’appliquent à une activité économique (pt. 42), la Cour déduit de là que l’existence d’un avantage consenti au moyen d’une mesure étatique n’est pas remise en cause par le caractère compensatoire d’une telle mesure, au motif qu’elle viserait à remédier aux pertes subies par un opérateur économique à la suite de l’application d’une obligation dérivant d’une réglementation de l’Union ou, comme cela est le cas dans l’affaire au principal, à indemniser un tel opérateur au titre des dommages causés à son entreprise à la suite d’événements naturels survenus dans le cadre de l’exercice normal de son activité économique (pt. 43).

En ce sens, les coûts liés au respect des obligations réglementaires visant la protection de l’environnement, notamment celle de la faune sauvage, et à la prise en charge des dommages que cette dernière peut être amenée à causer à une entreprise du secteur de l’aquaculture, telle que celle en cause au principal, relèvent des coûts normaux de fonctionnement d’une telle entreprise. Partant, l’octroi d’une indemnisation au titre de dommages causés à son entreprise par des animaux protégés constitue un avantage économique au bénéfice duquel l’entreprise concernée ne saurait en principe prétendre dans des conditions normales de marché (pt. 44).

Il n’en irait différemment que si l’on pouvait admettre que l’indemnité litigieuse constitue une compensation d’un service effectué dans l’intérêt général par le propriétaire d’un site protégé, ce qui suppose de démontrer qu’il a été chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies au sens de la première des quatre conditions cumulatives énoncées par la jurisprudence « Altmark » et que les trois autres conditions énoncées par cette jurisprudence sont remplies (pt. 46). Toutefois, observe la Cour, le simple fait qu’un opérateur économique, tel que Sātiņi-S, soit tenu de se conformer à des obligations réglementaires nationales issues d’une mise en œuvre du droit de l’Union et, plus particulièrement, des obligations établies au titre du réseau Natura 2000, n’est pas de nature à établir qu’un tel opérateur a été chargé de l’exécution d’obligations de service public clairement définies, au sens de la première des quatre conditions cumulatives de la jurisprudence « Altmark » (pt. 48).

Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demandait, en substance, si l’article 3, § 2, du règlement n° 717/2014 doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où une telle indemnisation remplit les conditions de l’article 107, § 1, TFUE, le plafond des aides de minimis de 30 000 euros, prévu à cette disposition, est applicable à cette indemnisation. Sur quoi la Cour répond que, dans l’hypothèse où l’indemnité litigieuse constitue bien une « aide d’État », le règlement « de minimis pêche » est applicable, de sorte que le plafond de minimis prévu à l’article 3, § 2, du règlement « de minimis pêche » est applicable à cette indemnisation (pt. 59).

Accessoirement à la problématique « aides d’État », la Cour, répondant à la première question, considère que l’article 17 de la Charte doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que l’indemnisation accordée par un État membre au titre des pertes subies par un opérateur économique en raison des mesures de protection applicables dans une zone du réseau Natura 2000 en vertu de la directive « oiseaux » soit sensiblement inférieure aux dommages réellement encourus par cet opérateur (pt. 37).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant l’approche économique fondée sur les effets concrets des pratiques de rabais et constatant que la Commission n’a pu établir que les rabais pratiqués par Intel en faveur de certains OEM emportaient des effets d’éviction anticoncurrentiels, le Tribunal de l’Union annule dans son intégralité l’amende record infligée en 2009 au fabricant de CPU

 

À la suite de l’arrêt rendu le 6 septembre 2017, à la faveur duquel la Cour de justice de l’Union avait annulé l’arrêt du 12 juin 2014 par lequel le Tribunal avait rejeté le recours d’Intel tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 13 mai 2009 et renvoyé l’affaire à celui-ci pour qu’il examine la capacité effective des rabais litigieux à restreindre la concurrence, la quatrième chambre élargie du Tribunal de l’Union a rendu son arrêt le 26 janvier 2022.

Au-delà même du fait que l'affaire concerne la plus forte amende jamais imposée par la Commission à une seule entreprise — 1,060 milliard d'euros —, elle avait offert à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative à l’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE et de définir un standard de la preuve de l'existence d'une restriction de concurrence en présence de rabais qualifié par le Tribunal dans la présente affaire de « rabais d’exclusivité ». En pratique, ces « rabais d’exclusivité » relèvent-ils d'un régime juridique différent des simples remises fidélisantes ? Sont-ils par nature anticoncurrentiels ? ou doit-on apprécier l'atteinte qu'ils portent à la concurrence en considération de l’ensemble des circonstances de l’affaire ?

À cet égard, on se souvient que la Cour avait décidé de préciser la jurisprudence issue de l’arrêt fondateur, Hoffmann-La Roche condamnant les rabais d’exclusivité, et ce, dans le cas où l’entreprise concernée soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés. Ce faisant, la Cour a résolument adopté une approche en faveur de la prise en compte des effets concrets des pratiques de rabais sanctionnées. En substance, confirmant l’existence d’une présomption d’illégalité des rabais subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante, la Cour a immédiatement affirmé le caractère réfragable de cette présomption en répartissant techniquement la charge de la preuve : l’entreprise en position dominante qui a mis en œuvre la pratique de rabais d’exclusivité est admise à soutenir, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés. En pareil cas, la Commission est non seulement tenue d’analyser les prétendus effets d’éviction de la pratique de rabais au regard de cinq critères apparemment cumulatifs : i) l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent, ii) le taux de couverture du marché par la pratique contestée, iii) les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, iv) leur durée et leur montant et enfin v) l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces. Le but de l’examen de l’ensemble des circonstances dans lesquelles les rabais ont été mis en œuvre vise à s’assurer qu’un abus de position dominante a bien été établi à suffisance de droit et que les rabais sont donc bien susceptibles d’entraîner un effet d’éviction de la concurrence. À cet égard, la Cour attribue un rôle particulier à l’analyse de la capacité d’éviction, considérée comme pertinente pour l’appréciation du point de savoir si un système de rabais relevant en principe de l’interdiction de l’article 102 TFUE peut être objectivement justifié. En pratique, cette analyse de la capacité d’éviction passe essentiellement par la mise en œuvre de deux critères énoncés par la Cour : d’une part le critère du taux de couverture du marché par la pratique contestée, c’est-à-dire l’importance des consommateurs affectés par la pratique, et d’autre part, le test du concurrent au moins aussi efficace (as efficient competitor test) ou test AEC.

On se souvient qu'Intel a été sanctionné pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché mondial des processeurs x86 entre octobre 2002 et décembre 2007, en mettant en œuvre une stratégie destinée à exclure du marché son seul concurrent sérieux, Advanced Micro Devices (AMD). Cette stratégie consistait, pour le leader du marché, à accorder des rabais aux quatre principaux fabricants d’ordinateurs (Dell, Lenovo, HP et NEC), sous réserve qu’ils achètent auprès de lui la totalité ou la quasi-totalité de leurs processeurs x86. De même, Intel avait accordé des paiements à un distributeur Media-Saturn à condition que ce dernier vende exclusivement des ordinateurs équipés de processeurs x86 d’Intel. Selon la Commission, ces rabais et paiements ont assuré la fidélité des quatre fabricants précités et de Media-Saturn et ont ainsi sensiblement réduit la capacité des concurrents d’Intel à se livrer à une concurrence fondée sur les mérites de leurs processeurs x86. Le comportement anticoncurrentiel d’Intel a ainsi contribué à réduire le choix offert aux consommateurs ainsi que les incitations à l’innovation.

Au terme du présent arrêt, le Tribunal de l’Union annule dans son intégralité l’amende de 1,06 milliard d’euros infligée à Intel par la Commission. Pour autant, cela ne signifie pas que la décision de la Commission soit annulée dans son entièreté. De fait, l’annulation de la décision de la Commission n’est que partielle. Elle ne concerne que les constatations et conclusions concernant les rabais d’exclusivité. À l’exclusion donc des constatations et conclusions relatives à ce que la Commission a qualifié elle-même de « restrictions non déguisées ». Il s’agit là de paiements qu’Intel a octroyé à trois OEM — HP, Acer et Lenovo —, à la condition que ceux-ci reportent ou annulent le lancement de produits équipés de CPU x86 du concurrent AMD ou imposent des restrictions à la distribution de ces produits. Or, si le Tribunal doit, en l’espèce, se prononcer une nouvelle fois sur l’ensemble des moyens et des arguments des parties présentés en première instance, à l’exception de ceux tirés de la compétence de la Commission et de vices de procédure, auxquels la requérante a expressément renoncé (pt. 82), il apparaît toutefois que la Cour de justice a clairement distingué les restrictions non déguisées des rabais d’exclusivité (pt. 90) et qu’elle n’a pas remis en cause les conclusions du Tribunal concernant le caractère illégal des restrictions non déguisées au regard de l’article 102 TFUE, les deux pratiques distinctes pouvant du reste être soumises à des tests juridiques différents (pt. 94). De sorte que le Tribunal a estimé qu’il pouvait reprendre à son compte les constatations figurant de son premier arrêt, du moins et uniquement en ce qu’elles concernent les restrictions non déguisées et leur caractère illégal au regard de l’article 102 TFUE. D’où il découle que l’étendue du présent litige se cantonnait à l’analyse par le Tribunal de la capacité des rabais litigieux à restreindre la concurrence à la lumière, d’une part, des précisions apportées quant aux principes posés dans l’arrêt Hoffmann-La Roche par la Cour dans son arrêt sur pourvoi et, d’autre part, des observations des parties sur les conclusions à tirer de ces précisions (pt. 102).

Tant et si bien qu’ayant constaté, au terme du présent arrêt que la Commission n’avait pas été en mesure d’établir que les rabais et les paiements litigieux de la requérante étaient capables ou susceptibles d’avoir des effets d’éviction anticoncurrentiels et qu’ils étaient donc constitutifs d’une violation de l’article 102 TFUE, constatation entraînant donc l’annulation partielle de la décision attaquée, pour autant qu’elle concernait les rabais d’exclusivité, le Tribunal s’est attaché à évaluer l’incidence d’une telle annulation partielle de la décision attaquée sur le montant de l’amende infligée par la Commission à Intel. Las ! Le Tribunal a estimé ne pas être en mesure d’identifier le montant de l’amende afférent uniquement aux restrictions non déguisées, dans la mesure où la Commission dit avoir évalué l’ensemble des comportements en cause et estimé que ceux-ci se complétaient et se renforçaient mutuellement (pt. 528). En conséquence, le Tribunal a décidé d’annuler dans son intégralité l’article 2 de la décision attaquée infligeant à Intel l’amende d’un montant de 1,06 milliard d’euros au titre de l’infraction constatée (pt. 529).

La discussion devant le Tribunal n’a donc porté que sur la capacité des rabais litigieux à restreindre la concurrence à la lumière, d’une part, des précisions apportées quant aux principes posés dans l’arrêt Hoffmann-La Roche par la Cour et, d’autre part, des observations des parties sur les conclusions à tirer de ces précisions.

Le Tribunal commence par rappeler les trois enseignement qu’il est possible de tirer des précisions apportées par la Cour à l’arrêt Hoffmann-La Roche :

— la Présomption en vertu de laquelle un système de rabais instauré par une entreprise en position dominante sur le marché peut être qualifié de restriction de concurrence est une présomption simple (pt. 124) ;

— dans l’hypothèse où une entreprise en position dominante « soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction qui lui sont reprochés », la Commission doit analyser la capacité d’éviction du système de rabais en appliquant les cinq critères (pt. 125) : i) l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent, ii) le taux de couverture du marché par la pratique contestée, iii) les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, iv) leur durée et leur montant et enfin v) l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces (pt. 119) ;

— si la Cour n’a pas jugé qu’un test AEC devait nécessairement être réalisé pour examiner la capacité d’éviction de tout système de rabais, il découle de l’arrêt sur pourvoi, en substance, que, lorsqu’un test AEC a été effectué par la Commission, il fait partie des éléments dont elle doit tenir compte pour apprécier la capacité du système de rabais de restreindre la concurrence (pt. 126).

À partir de ce rappel, le Tribunal examine l’argument de la requérante selon lequel la décision attaquée serait fondée sur une analyse juridique erronée.

Sur ce point, le Tribunal estime que l’interprétation classique que la Commission faite de la jurisprudence Hoffmann-La Roche, en retenant premièrement, que les rabais litigieux étaient par nature anticoncurrentiels, si bien qu’il n’y avait aucune nécessité de démontrer une capacité d’éviction pour établir une infraction à l’article 102 TFUE ; deuxièmement, qu’elle n’était pas tenue de prendre en compte, bien que la décision attaquée contienne une analyse additionnelle de la capacité d’éviction desdits rabais, cette analyse pour conclure au caractère abusif de ces rabais et enfin, troisièmement, qu’était sans pertinence un certain nombre de critères aux fins d’établir l’existence d’un abus (pt. 144), n’est pas conforme à la jurisprudence Hoffman-La Roche, telle qu’elle a été précisée par la Cour dans l’arrêt sur pourvoi. Dès lors, en partant de la prémisse selon laquelle, en substance, la jurisprudence Hoffman-La Roche lui permettait de se limiter à constater que les rabais litigieux enfreignaient l’article 102 TFUE, au motif qu’ils étaient par nature abusifs, sans devoir nécessairement tenir compte de la capacité de ces rabais de restreindre la concurrence pour conclure à leur caractère abusif, la Commission a entaché la décision attaquée d’une erreur de droit (pt. 145).

Toutefois, comme la Commission a procédé concrètement au test du concurrent au moins aussi efficace (AEC), quoiqu’elle ait considéré qu’il n’était pas nécessaire aux fins d’apprécier le caractère abusif des pratiques d’Intel et de conclure au caractère abusif desdites pratiques, et, partant, que le test AEC a revêtu une importance réelle dans l’appréciation par la Commission de la capacité de la pratique de rabais en cause de produire un effet d’éviction de concurrents aussi efficaces, dans ces conditions, le Tribunal est tenu d’examiner l’ensemble des arguments d’Intel formulés au sujet de ce test (pt. 149).

Sur le test AEC, et après avoir rappelé l’objet de ce test (pts. 152-158), ainsi que la charge de la preuve (pts. 161-163) et le niveau de preuve requis (pts. 165-166), lesquels sont particulièrement exigeants pour tenir compte du principe de la présomption d’innocence applicable aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence, le Tribunal examine un à un les tests AEC appliqués par la Commission aux grands équipementiers informatiques (OEM), à savoir, Dell, HP, NEC, Lenovo, mais aussi MSH (pt. 481), qui est le premier distributeur européen d’ordinateurs de bureau. Il résulte de ces examens successifs des tests AEC pratiqués par la Commission, que, sans même qu’il soit nécessaire de procéder à l’appréciation des différentes allégations de la requérante portant sur l’analyse des coûts, il y a lieu d’accueillir l’argument de la requérante selon lequel l’analyse AEC effectuée par la Commission dans la décision attaquée est entachée d’erreurs.

Ainsi, s’agissant du test AEC appliqué aux rabais consentis à Dell, le Tribunal relève que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit le bien-fondé de son hypothèse selon laquelle la part disputable de Dell pour la période considérée était de 7,1 %. En outre, dès lors que la comparaison de la part disputable et de la part requise ne démontre pas, à suffisance de droit, les effets d’éviction et que les facteurs de renforcement n’ont pas été suffisamment analysés, la Commission n’est pas en mesure d’établir sur la base de ces deux premiers éléments la capacité des rabais accordés à Dell de produire un effet d’éviction. En sorte que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit le bien-fondé de la conclusion selon laquelle, sur la période comprise entre décembre 2002 et décembre 2005, les rabais d’Intel étaient capables ou susceptibles de produire un effet d’éviction anticoncurrentiel, car même un concurrent aussi efficace aurait été empêché d’approvisionner Dell pour ses besoins en CPU x86. (pts. 283-287).

S’agissant du test AEC appliqué aux rabais consentis à HP, le Tribunal conclut que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit le bien-fondé de la conclusion selon laquelle, au cours de la période allant de novembre 2002 à mai 2005, le rabais d’Intel accordé à HP était capable de produire un effet d’éviction anticoncurrentiel ou susceptible de produire un tel effet, dans la mesure où elle n’a pas démontré l’existence d’effets d’éviction pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31 septembre 2003 (pt. 335). Le Tribunal précise que, si la Commission n’a pas établi à suffisance de droit sa conclusion selon laquelle, au cours de la période allant de novembre 2002 à mai 2005, le rabais d’Intel accordé à HP était capable ou susceptible de produire un effet d’éviction anticoncurrentiel, dans la mesure où elle n’a pas démontré l’existence desdits effets pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31 septembre 2003, à supposer même qu’il faille en déduire que le test AEC pourrait être considéré comme probant pour une partie de la période allant de novembre 2002 à mai 2005, cela ne saurait établir à suffisance de droit l’effet d’éviction des rabais accordés à HP, dès lors que la Commission n’a pas dûment examiné le critère relatif au taux de couverture du marché par la pratique contestée et n’a pas procédé à une analyse correcte de la durée des rabais, lesquels sont requis par l’arrêt Intel de la Cour (pt. 525).

Quant au test AEC appliqué aux rabais consentis à NEC, le Tribunal estime que la Commission a commis deux erreurs d’appréciation, premièrement, en retenant une valeur exagérée des rabais conditionnels et, deuxièmement, en extrapolant les résultats auxquels elle est parvenue pour le quatrième trimestre de 2002 pour toute la période prétendument infractionnelle. Or, force est de constater que, eu égard à ces deux erreurs, l’examen du test AEC de la Commission est erroné dans ses paramètres de base. Dès lors que ces erreurs s’attachent au quatrième trimestre de 2002, qui a été pris comme référence pour toute la période considérée en ce qui concerne les rabais accordés à NEC, elles affectent l’ensemble de la période examinée dans la décision attaquée en ce qui concerne NEC. Il s’ensuit que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit le bien-fondé de la conclusion selon laquelle les paiements accordés par Intel à NEC dans le cadre de l’accord de Santa Clara étaient capables ou susceptibles d’évincer un concurrent aussi efficace (pts. 410-411).

S’agissant à présent du test AEC appliqué aux rabais consentis à Lenovo, le Tribunal retient que la Commission a commis une erreur dans l’appréciation chiffrée des avantages en nature proposés par Intel à Lenovo, laquelle a affecté toutes les composantes de l’examen des rabais accordés à cet OEM, de sorte qu’elle n’a pas établi à suffisance de droit le bien-fondé de la conclusion formulée au considérant 1507 de la décision attaquée, selon laquelle, en 2007, le rabais d’Intel était capable ou susceptible de produire un effet d’éviction anticoncurrentiel, car même un concurrent aussi efficace se serait vu empêcher d’approvisionner Lenovo pour ses besoins dans le domaine des CPU x86 pour ordinateurs portables (pts. 456-457).

Enfin, le Tribunal parvient à une conclusion identique s’agissant du test AEC appliqué aux rabais consentis à MSH (pt. 481).

Restait à voir si la Commission avait correctement appliqué les autres critères permettant d’évaluer la capacité d’éviction du système de rabais.

À cet égard, la requérante soutenait que, parmi les cinq critères énoncés par la Cour dans l’arrêt sur pourvoi, au moins trois n’ont pas été examinés de façon appropriée, à savoir le deuxième critère sur le taux de couverture du marché par la pratique contestée, le quatrième sur la durée et le montant des rabais ainsi que le cinquième tenant à l’existence d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces.

Rappelant en premier lieu que le taux de couverture du marché par la pratique contestée est un des critères devant être pris en compte par la Commission aux fins d’apprécier la capacité d’éviction des rabais et des paiements conditionnels, le Tribunal observe que l’analyse opérée par la Commission ne sauraient être interprétés comme constituant un examen suffisant, dans les circonstances de l’espèce, du taux de couverture du marché par la pratique contestée, au sens de l’arrêt sur pourvoi (pt. 494).

Quant au critère de la durée et du montant des rabais, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission a commis une erreur en n’examinant pas, dans la décision attaquée, la durée des rabais en tant qu’élément permettant d’établir la capacité des pratiques tarifaires litigieuses d’Intel de produire un effet d’éviction (pt. 520).

Au final, l’analyse effectuée par la Commission dans la décision attaquée des critères mentionnés au point 139 de l’arrêt sur pourvoi est entachée de plusieurs erreurs, dès lors que la Commission n’a pas dûment examiné le critère relatif au taux de couverture du marché par la pratique contestée et n’a pas procédé à une analyse correcte de la durée des rabais (pt. 521).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

INFOS : L’Autorité de la concurrence lance une enquête sectorielle sur le fonctionnement concurrentiel du cloud

 

Quelques jours seulement après la nomination de son président et conformément aux vœux exprimés par celui-ci devant la représentation nationale, l’Autorité de la concurrence a décidé de lancer une enquête sectorielle sur le fonctionnement concurrentiel du cloud ou plutôt de se saisir d’office pour avis pour évaluer la situation concurrentielle du secteur du cloud.

Il s’agit d’examiner la dynamique concurrentielle du secteur et la présence des acteurs sur les différents segments de la chaîne de valeur, ainsi que leurs relations contractuelles, dans un contexte où de multiples alliances et partenariats sont conclus pour la fourniture de services cloud. L’accent sera également mis sur la définition des marchés pertinents dans le secteur du cloud, l’évaluation de la position et des avantages concurrentiels des différents acteurs concernés et l’examen des pratiques commerciales susceptibles d’être mises en place. Une équipe d’instruction aux profils variés (juristes, économistes et data scientists) sera constituée pour ce faire.

L’Autorité se réserve la possibilité de formuler des propositions pour améliorer le fonctionnement concurrentiel du secteur lorsqu’elle rendra les conclusions définitives de son enquête début 2023. Elle organisera à l’été 2022 une large consultation publique.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.


« Droits des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques restrictives de concurrence »

par Lénaïc Godard

 





Je vous signale la parution aux éditions Bruylant de la thèse rédigée par Lénaïc Godard. Intitulée « Droits des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques restrictives de concurrence », elle a été couronnée par le prix de thèse de droit de la concurrence 2021 des éditions Bruylant.

Vous trouverez sur le site de l’éditeur une brève présentation de l’ouvrage, ainsi que la préface rédigée par Muriel Chagny.

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