JURISPRUDENCE OVS : La Chambre criminelle de la Cour de cassation met un coup d'arrêt à la pratique de l'Autorité de la concurrence interdisant à l'entreprise visitée de solliciter l'assistance d'un avocat avant la fin de la pose de scellés sur les bureaux à investiguer

Le 4 mai 2017, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu toute une série d'arrêts à propos d'opérations de visite et saisie lancées à l'initiative de l'Autorité de la concurrence, laquelle soupçonnait l'existence de pratiques de prix imposés dans le secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns ».

Dans cette affaire, l'Autorité avait obtenu, à la faveur de plusieurs ordonnances adoptées le 9 octobre 2013 par le juge des libertés et de la détention l'autorisation de procéder à des opérations de visite et de saisie dans les locaux de plusieurs entreprises dont les sociétés Miele, Darty, Samsung, Electrolux, SEB. Le 6 janvier 2016, le premier président de la Cour d'appel de Paris est venu confirmer en tous points les ordonnances du JLD. En tous points, à l'exception toutefois de l'ordonnance du JLD autorisant les opérations de visite et de saisie dans les locaux de Darty, seul distributeur parmi les entreprises visitées, que le premier président de la Cour d'appel de Paris avait infirmé au motif que le JLD aurait dû, pour autoriser les OVS, vérifier au préalable si la société en cause avait participé à la mise en place du système dénoncé et/ou à une entente avec les fabricants. À l'évidence, le premier président de la Cour d'appel de Paris, emporté par son élan, avait sauté une étape cruciale, celle de la recherche de preuves de pratiques anticoncurrentielle, qui est précisément l'objet des opérations de visite et de saisie, pour commencer à se prononcer d'emblée sur l'existence même de pratiques anticoncurrentielles. Dès lors, l'Autorité de la concurrence, qui a introduit un pourvoi contre l'ordonnance infirmative du premier président de la Cour d'appel de Paris, avait beau jeu de remettre en cause son ordonnance.

Aux termes de l'arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l'affaire Darty (16-81.060), la Chambre criminelle de la Cour de cassation fait droit, comme on pouvait s'y attendre, à la demande de l'Autorité : en énonçant que le JLD doit vérifier si la société en cause a participé à la mise en place du système dénoncé et/ou à une entente avec les fabricants, le premier président de la Cour d'appel de Paris a méconnu, alors qu'il ne lui appartenait pas de prononcer sur la réalité de pratiques anticoncurrentielles mais de s'assurer qu'il existait des présomptions de telles pratiques, l'article L. 450-4 du code de commerce et le principe selon lequel les opérations de visite et saisie sont justifiées dès lors qu'il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles.

Par suite, la Chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule en toutes ses dispositions l'ordonnance querellée et renvoie la cause et les parties devant la juridiction du premier président de la Cour d'appel de Paris autrement présidée.

Mais un autre arrêt (16-81.071) rendu le même jour et dans cette même affaire par la Chambre criminelle de la Cour de cassation retiendra davantage l'attention. De fait, à la faveur d'un arrêt rendu à la suite du pourvoi introduit par la société Samsung Electronics France contre l'ordonnance n° 10 du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 6 janvier 2016, qu'il a prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'Autorité de la concurrence en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, la Chambre criminelle de la Cour de cassation met un terme à une pratique mise en œuvre, semble-t-il spécifiquement, par l'Autorité de la concurrence à l'occasion des opérations de visite et saisie lancées à l'initiative.

Il est de pratique courante, quelle que soit l'autorité de concurrence à la manœuvre, de procéder, dès l'arrivée sur les lieux des visites et saisies, à la pose de scellés sur les portes des bureaux préalablement identifiés comme pouvant contenir des éléments susceptibles de démontrer l'existence de pratiques anticoncurrentielles. Il s'agit d'éviter, ce qui est bien compréhensible, tout risque de déperdition de preuves. Il reste que l'Autorité de la concurrence a, semble-t-il, raffiner encore un peu le processus en assortissant cette première mesure de restrictions de l'accès aux locaux d'une interdiction subséquente faite à l'occupant des lieux d'appeler toute personne extérieure, y compris son ou ses avocats. Quoique l'on ait quelque mal à percevoir l'objectif d'une telle interdiction — tenir à l'écart des locaux l'avocat le temps de la « sécurisation » des lieux —, l'une des entreprises visitées dans le cadre des OVS opérés dans le secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns » s'en est émue au point de demander au juge chargé de garantir la régularité des opérations de visite et de saisie l'annulation des OVS opérées en violation du principe du respect des droits de la défense, des articles L. 450-4 du code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 593 du code de procédure pénale.

Observant toutefois que dans l'attente — de la sécurisation des lieux ? de l'arrivée des avocats ? — aucun acte n'avait été effectué par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence avant l'arrivée des conseils de l'entreprise visitée, le premier président de la Cour d'appel de Paris en avait déduit que s'il y avait eu inobservation des formalités en matière de visite domiciliaire, cette inobservation de la règle n'avait pas porté grief à la société. Or, a-t-il estimé pour écarter la demande d'annulation des OVS, il est exigé la démonstration d'un grief s'agissant des irrégularités relatives aux perquisitions et saisies.

Sur quoi l'entreprise visitée a introduit un pourvoi devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation sollicitant l'annulation de ladite ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris.

Rappelant d'emblée qu'il résulte de l'article L. 450-4 du code de commerce que, dans les procédures fondées sur la violation du droit de la concurrence, les droits de la défense peuvent être exercés par l'occupant des lieux dès la notification de l'ordonnance autorisant les opérations de visite et saisie, la Chambre criminelle de la Cour de cassation retient que le premier président a méconnu le sens et la portée du principe. En clair, aucun motif, quel qu'il soit, ne peut justifier qu'il soit porté atteinte au principe selon lequel l'entreprise a le droit d'être assisté par un avocat dès la notification de la décision autorisant les opérations de visite et saisie. Cet impératif ne souffre donc aucun délai. Et il importe peu à cet égard que le délai qui lui a été imposé avant de pouvoir faire valoir ses droits de la défense ne lui ait causé aucun dommage. Le principe est absolu et se saurait supporter aucun tempérament. Du reste, la Chambre criminelle de la Cour de cassation prononce la cassation de l'ordonnance sans renvoi, s'estimant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, et décide ce faisant d'annuler purement et simplement les procédures de visite et saisie autorisées à l'encontre de la société visitée, ce qui, de fait, met fin aux poursuites contre elles.

Pour le reste, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rejette l'ensemble des autres pourvois dans les affaires concernant le contentieux de l'Autorisation comme dans le contentieux de la régularité des opérations de visite et saisie :

— Affaire Miele (16-81.061) ;

— Affaire Electrolux (16-81.043) ;

— Affaire Electrolux (16-81.062) ;

— Affaire Electrolux (16-81.063) ;

— Affaire Electrolux (16-81.072) ;

— Affaire Samsung (16-81.070) ;

— Affaire Seb (16-81.067).

JURISPRUDENCE : Tout en validant pour l'essentiel l'approche suivie par l'Autorité, la Cour d'appel de Paris réduit sensiblement les sanctions infligées dans le cartel des yaourts

À la faveur d'un arrêt rendu le 23 mai 2017 dans l'affaire dite des yaourts, la Chambre 5-7 de la Cour d'appel de Paris, confirmant l'essentiel des constatations opérées par l'Autorité de la concurrence sur la réalité des pratiques sanctionnées, a cependant prononcé l'annulation partielle de la décision n° 15-D-03 pour cause de violation des droits de la défense de plusieurs entreprises au stade du calcul de leur sanction et procédant, par suite, elle-même à la fixation des sanctions encourues par ces sociétés, a sensiblement réformé le montant des sanctions infligées à certaines d'entre elles. Au point qu'au total de 192,7 millions d'euros d'amende infligé par l'Autorité aux principaux fabricants de produits laitiers frais vendus sous marque de distributeur (MDD), la Cour d'appel de Paris a substitué un montant total de 131,95 millions d'euros, soit plus de 60 millions de moins, ce qui représente une réduction globale de 31,53 %.

Et pourtant la Cour d'appel valide pour l'essentiel l'approche de l'Autorité sur le fond selon laquelle les producteurs de produits laitiers frais vendus sous MDD ont mis en œuvre deux pratiques. Ils ont d'abord entretenu une concertation permanente entre concurrents sur les prévisions de hausse tarifaire des produits laitiers frais sous MDD, sur des données futures de fixation des prix et sur les compensations de volumes entre concurrents, bref, ils ont échangé des informations sur les prix. Par ailleurs, ils ont conclu des accords anticoncurrentiels portant sur la définition en commun des taux de hausses de prix futures par familles de produits laitiers frais, sur la fixation des volumes détenus par les sociétés concurrentes et, enfin, sur la remise d’offres de couverture dans le cadre d’appels d’offres lancés par les distributeurs. Bref, ils ont décidé de hausse de prix en commun, qu'ils ont cherché à imposer à la grande distribution à l'occasion d'appels d'offres. Tout au plus, la Cour d'appel consent-elle à réduire la durée de l'infraction pour deux des entreprise sanctionnées — LSM (pt. 79) et Senagral (pt. 136) — et à écarter l’imputabilité à la société Senagral Holding des pratiques concertées mises en oeuvre par sa filiale, la société Senagral (pts. 138-140).

L'annulation partielle de la décision de l'Autorité est donc encourue pour violation des droits de la défense. Plus précisément, la Cour d'appel a considéré que l'Autorité avait, dans le cours de son délibéré, disposé et fait usage d’éléments dans l’ignorance desquels les entreprises mises en cause ont été maintenues, en méconnaissance du principe du contradictoire. Au cas d'espèce, lors de la séance du 26 novembre 2014, les rapporteurs ont, dans le cours de leur intervention orale, procédé à une analyse nouvelle du dommage à l’économie, qui ne figurait pas dans leur rapport notifié et qui comportait, en particulier, une quantification de ce dommage sur la base de deux méthodes économétriques n’ayant pas, jusqu’alors, été utilisées. À la demande des entreprises, l'Autorité leur a communiqué les éléments sur lesquels avait été établie cette nouvelle analyse et leur a imparti un délai de sept jours ouvrables, expirant le 10 décembre 2014 à 18 heures, pour lui faire parvenir « une note en délibéré dont l’objet unique sera de produire, sans réouverture des débats, vos observations qualitatives sur la méthodologie des services d’instruction, à l’exclusion de toute nouvelle étude économétrique ». Aux termes du présent arrêt, la Cour d'appel considère en premier lieu que les notes en délibéré, outre que leur production était enfermée dans un délai trop bref compte tenu de la complexité des questions en jeu, ne pouvaient pas porter sur toute l’analyse du dommage à l’économie développée par les rapporteurs, y compris dans ses aspects quantitatifs, mais seulement sur la méthodologie que ceux-ci avaient retenue. Or, si l’Autorité était fondée à refuser, comme elle l’a fait, le dépôt au dossier de nouvelles études économétriques, il convenait, pour garantir le caractère contradictoire de la procédure, que les parties puissent répliquer à l’ensemble des éléments nouveaux présentés par les rapporteurs et figurant dans le support écrit de leur intervention, ce dont, en l’espèce, elles ont été privées (pts. 38-39). Par ailleurs, la Cour estime que l'Autorité a omis de communiquer à chacune d'elles les notes en délibéré qui ont été effectivement produites (pts. 40-41).

Rappelons que cette affaire est survenue à la suite du rachat de Yoplait par l'américain General Mills et la demande de clémence déposé à l'issue de ce rachat. Yoplait et General Mills obtiennent donc l'immunité totale d'amende. Quelques mois après la dénonciation du cartel, l'Autorité a procédé à des visites et saisies. À l'issue de ces opérations, une autre entreprise, Senagral (anciennement Senoble) a déposé une demande de clémence de second rang, ainsi qu'une demande de non-contestation des griefs qui lui a été refusée au motif que les gains procéduraux résultant de la procédure de non-contestation des griefs demandée par Senagral et Senagral Holding n’étaient pas suffisants pour justifier que ces entreprises puissent la cumuler avec la procédure de clémence.

La Cour d'appel de Paris procède alors à l'examen des moyens de réformation et à la détermination des sanctions. Là encore, quoique dans une moindre mesure, la Cour valide l'essentiel de l'approche de l'Autorité s'agissant du calcul de la sanction. Elle confirme d'abord que la référence à la valeur des ventes de produits laitiers frais sous MDD constitue un indicateur fiable (pt. 186), y compris pour celle les produits innovants ou spécifiques (pts. 200 et 203). La Cour de Paris valide encore l'analyse de l'Autorité concernant la particulière gravité des faits (pt. 225), tout en admettant que, même au sein des restrictions de concurrence les plus graves, il est encore possible d’établir une gradation dans la gravité, en fonction de l’ensemble des circonstances de la cause (pt. 226). Quand à l’importance du dommage à l'économie, la Cour d'appel confirme l'ampleur des pratiques (pt. 238), mais aussi la faible élasticité-prix de la demande des produits laitiers frais vendus sous MDD (pt. 259), tout en admettant que la contestabilité de la position des industriels présents sur le marché des produits laitiers frais sous MDD était modérée pendant la durée des pratiques (pt. 246). Quand au contre-pouvoir des distributeurs, la Cour admet qu'il est très fort et que cette circonstance particulière ne peut qu’être de nature à limiter l’effet recherché par les pratiques en cause et, partant, à atténuer le dommage causé à l’économie. Toutefois, même si le très fort contre-pouvoir des distributeurs comme la contestabilité modérée de la position des industriels présents sur le marché des produits laitiers frais sous MDD ont certainement eu pour effet de limiter l’effet des pratiques, il ne peut néanmoins être d’emblée affirmé qu’ils ont empêché tout dommage à l’économie, compte tenu, d’une part, de l’ampleur des pratiques – les entreprises concernés représentant plus de 90 % du marché des produits laitiers frais sous MDD – et, d’autre part, de l’existence de barrières à l’entrée telles que seule la société Danone aurait été susceptible de perturber l’entente si elle avait décidé de revenir sur le marché des MDD – ce qui ne s’est pas produit –, et de la faible élasticité-prix de la demande de produits laitiers frais sous MDD (pt. 268).

S'ensuivent de longs développement sur la quantification du dommage à l'économie, d'où il ressort que la Cour d'appel de Paris valide pour l'essentiel l'approche de l'Autorité le choix du contrefactuel, notamment pour l'application de la méthode avant-après, à savoir la période courant durant l’épisode dit de « guerre des prix » qui a eu lieu entre fin décembre 2009 et juin 2010. Ainsi estime-t-elle que cet épisode de « guerre des prix », qui reflète un retour temporaire à des prix concurrentiels, correspond à un contrefactuel pertinent, particulièrement vis-à-vis de la première phase de l’entente, compte tenu de sa proximité temporelle avec elle. Certes, l’entente s’est poursuivie au cours de l’épisode de « guerre des prix », mais à supposer que les pratiques y aient eu un impact sur les prix, le choix de cet épisode comme période contrefactuelle ne peut qu’aboutir à une sous-estimation de l’éventuel surprix (pts. 299-300). Par suite, la Cour considère qu’il y a lieu de privilégier l’étude économique produite par les rapporteurs, comme étant la mieux à même d’apprécier la réalité et de quantifier du dommage causé à l’économie, puisque cette étude est la seule à prendre pour période contrefactuelle à la fois l’épisode de « guerre des prix » et la période postérieure aux pratiques, en écartant la période antérieure aux pratiques (pt. 308). Au final, la Cour constate qu’aucun des paramètres sur lesquels est bâtie l’étude économique produite par les rapporteurs ne la disqualifie et que cette étude permet de conclure à l’existence d’un surprix certain compris entre 5,7 % et 10 %, mais limité au seul segment des yaourts et laits fermentés et uniquement au cours de la première phase de l’entente et à l’absence vraisemblable de surprix au cours de l’épisode de « guerre des prix » et de la seconde phase de l’entente (pt. 376).

S'agissant à présent de la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte, la Cour retient un pourcentage de 15 % pour refléter tant la gravité des pratiques que l’importance du dommage causé à l’économie (pt. 388), là où l'Autorité avait retenu une proportion à 16 %. La Cour procède ensuite à l'application du coefficient multiplicateur relatif à la durée de participations à l'infraction de chaque entreprise mise en cause. Toutefois, comme la durée retenue est celle correspondant au grief n° 1, alors même que c’est le grief n° 2 qui présentait le caractère de gravité le plus fort et qui, partant, a été déterminant dans la décision de la cour de retenir une proportion de la valeur des ventes de 15 %, il y a lieu, estime la Cour de corriger le montant de base en appliquant un abattement dont le mode de calcul de l'amende (pts. 399-400). À partir de là se dégagent quatre catégories d’entreprises :
– une entreprise pour laquelle le coefficient multiplicateur de durée a d’ores et déjà été fixé conformément à la durée de sa participation au grief n° 2, et qui ne pourrait donc prétendre à aucun abattement.
– des entreprises pour lesquelles l’écart de durée de participation est d’environ un an, pouvant justifier un abattement de 10 % ;
– des entreprises, au nombre desquelles figurent les sociétés Senagral, Novandie, MLC et Laïta, pour lesquelles l’écart de durée de participation approche des deux ans, justifiant un abattement de 20 % ;
– une entreprise pour laquelle l’écart de durée de participation est compris entre trois et quatre ans, pouvant justifier un abattement de 35 %.
Par suite, les sociétés Senagral, Novandie et Andros et Cie, MLC ainsi que Laïta bénéficieront donc d’un abattement de 20 %.

La Cour d'appel procède ensuite à l'individualisation des sanctions en prenant en compte les circonstances atténuantes et aggravantes. À cet égard, la Cour accorde une réduction de 15 % à la société Novandie (pt. 452) pour avoir adopté pendant une année un comportement suffisamment concurrentiel pour perturber le fonctionnement même du cartel, et même si cette perturbation a été limitée dans le temps et s’est achevée par un retour du franc-tireur au sein de l’entente (pt. 447). En revanche, elle refuse à Senagral la qualité de franc-tireur, dans la mesure où pendant l’épisode de « guerre des prix », la société Senagral s’est bornée à tenter de reprendre à la seule société Novandie les parts de marché que celle-ci, agissant en franc-tireur, lui avait prises. Ce comportement limité au seul membre de l’entente qui en avait rompu la discipline, tout en respectant les accords de l’entente vis-à-vis des autres partenaires, ne traduit donc aucune intention de sa part d’adopter un comportement concurrentiel et de s’abstraire de la discipline de l’entente. La position adoptée par la société Senagral ne pouvant donc être considérée comme ayant été considérable ou comme ayant été de nature à perturber l’entente, aucune réduction de la sanction ne lui sera accordée à ce titre (pts. 478-479).

Se posait encore la question de la réduction de la sanction au titre du caractère d’entreprise mono-produit. À cet égard, la Cour d'appel de Paris rappelle que l'appréciation du caractère d’entreprise mono-produit se fait au niveau de l'entité qui constitue l'entreprise au sens du droit de la concurrence. Par suite, et dès lors que la société mère se voit imputer le comportement de sa filiale, seul le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble de ces sociétés fournit une indication sur leur capacité collective à assurer le poids de la sanction. En l'occurrence, il apparaît qu'au regard du chiffre d'affaires opéré par les entreprises auxquelles a été imputée l'infraction, l’entreprise formée par les sociétés Novandie et Andros et Cie n’a pas le caractère d’entreprise mono-produit (pt. 469), non plus que l’entreprise formée des sociétés LNUF MDD, LNUF et LNPF (pt. 519). La société Senagral faisait encore valoir, pour soutenir qu’elle avait le caractère d’entreprise mono-produit, qu'il convenait de procéder à divers retraitements du chiffre d'affaires pour écarter divers postes de facturation qui ne correspondaient pas à des activités économiques sur des marchés. Sur quoi, la Cour réplique qu'aux fins d’apprécier le caractère d’entreprise mono-produit, il convient de mettre en rapport la valeur des ventes réalisées en relation avec l’infraction avec le chiffre d’affaires total réalisé par l’entreprise concernée, afin de rechercher si l’activité de l’entreprise sanctionnée sur le marché affecté par l’infraction représente l’essentiel de son activité (pt. 485). Dès lors, toutes les activités qui contribuent au chiffre d’affaires doivent être prises en considération, y compris les cessions à d’autres entreprises du même groupe, les services facturés en interne aux entreprises du même groupe et les reventes à perte, de sorte que rien ne justifie de retraiter le chiffre d’affaires net de la société Senagral (pts. 486-487). Partant, constatant que le valeur des ventes des produits en cause ne représente que 50,39 % du chiffre d’affaires net total, il y a lieu de constater que la société Senagral ne menait pas l’essentiel de son activité sur le marché affecté par l’entente et n’avait pas le caractère d’entreprise mono-produit (pts. 491-492).

Par ailleurs, certaines entreprises obtienne une réduction d'amende pour tenir compte de la moindre intensité de leur participation aux pratiques sanctionnées par rapport aux autres entreprises, ce que n’a pas permis la prise en compte de la durée de sa participation (pts. 499, 504).

Certaines entreprises sanctionnées soutenaient encore que l’Autorité leur avait appliqué à tort une augmentation de 25 % au motif de leur appartenance à un groupe d'envergure. La Cour de Paris fait droit à cette demande (pt. 534), considérant d'une part que l'Autorité n'avait pas imputé les pratiques reprochées à la société mère de l'entreprise sanctionnée, ni à la société faitière du groupe et d'autre part que l’appartenance de ces sociétés, auteure des pratiques, à un groupe d'envergure n'a pas été de nature à influer sur l’appréciation de la gravité des pratiques qui leurs sont imputées (pts. 530-531).

Pour le reste, si la Cour d'appel confirme pour l'essentiel les réductions de sanction accordées au titre de la clémence et au titre de la procédure de non-contestation des griefs, la Cour d'appel se montre en revanche plus généreuse dans la prise en compte de l'absence de capacité contributive des entreprises, ce qui explique en grande partie le dégonflement des sanctions prononcée par la Cour d'appel de Paris. Il en va ainsi de la société MLC, de la société Novandie, de la société Senagral.

JURISPRUDENCE PROFESSIONS RÉGLEMENTÉES : Le Conseil d’État annule la disposition organisant la communication d'informations portant sur la comptabilité des offices et études des professions réglementées à destination de leurs instances représentatives régionales ou départementales, parce que composés de professionnels concurrents, mais valide pour l’essentiel les mesures d’application de la « loi Macron » relatives aux tarifs réglementés des professions juridiques et judiciaires

Saisi par les instances représentatives de l'ensemble des professions juridiques réglementées — conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, syndicat national des notaires, conseil supérieur du notariat, union nationale des huissiers, conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires — aux fins de l'annulation des actes réglementaires portant application de la réforme de leurs tarifs réglementés, issue de la loi Macron du 6 août 2015, le Conseil d'État a, par décision du 24 mai 2017, rejeté l’essentiel des moyens invoqués et, partant, validé la légalité du décret attaqué du 26 février 2016, notamment la définition des coûts pertinents du service rendu, des caractéristiques de la péréquation entre les tarifs des prestations servies et de la rémunération raisonnable par les articles R. 444-5, R. 444-6 et R. 444-7 du code de commerce.

Les requérants soutenaient que ce dispositif contribuait à la fixation de tarifs des prestations qui ne couvraient pas systématiquement le coût du service rendu et qui n’assuraient pas une rémunération raisonnable. Sur quoi le Conseil répond que, si les dispositions du premier alinéa de l’article L. 444-2 du code de commerce prévoient que les tarifs en cause « prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable », celles du deuxième alinéa de ce même article précisent que, par dérogation, les tarifs peuvent être fixés en tenant compte d’une péréquation entre les différentes prestations en cause, d'où il résulte que le législateur a entendu permettre que le tarif de certaines prestations soit fixé en deçà du prix nécessaire à la couverture des coûts pertinents et d’une rémunération raisonnable dès lors que la péréquation entre les actes d’un même professionnel, d’une part, et la redistribution entre professionnels par le fonds interprofessionnel d’accès au droit et à la justice, d’autre part, ont pour effet de garantir une rémunération globale raisonnable aux professionnels concernés (pt. 5). Le Conseil d'État ajoute que les articles R. 444-5, R. 444-6 et R. 444-7 du code de commerce définissent avec une précision suffisante les modes d’évaluation des coûts pertinents et de la rémunération raisonnable ainsi que les caractéristiques de la péréquation prévue au deuxième alinéa de l’article L. 444-2 (pt. 6).

En revanche, le Conseil d'État censure l’article 2 du décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l’accès au droit et à la justice, en ce qu’il insère dans la partie réglementaire du code de commerce l’article R. 444-21. En effet, les articles R. 444-17 à R. 444-20 du code de commerce organisent le recueil de données statistiques, portant sur la comptabilité des offices et études des professions réglementées, par leurs instances représentatives nationales ; que ces dispositions prévoient, à cette fin, que les professionnels en exercice tiennent une comptabilité analytique et transmettent les informations nécessaires à ces instances. Toutefois, l’article R. 444-21 prévoit que ces données peuvent être recueillies par l’intermédiaire, le cas échéant, des instances professionnelles régionales ou départementales.

Estimant qu'en soi la liste des informations recueillies prévue par les articles R. 444-17 à R. 444-20 du code de commerce ne porte pas au secret industriel et commercial une atteinte disproportionnée, le Conseil d'État observe cependant qu'eu égard au contenu des informations recueillies, qui portent sur la situation économique et financière des offices et études, tant en ce qui concerne les prestations réglementées que les actes concurrentiels, et sont susceptibles de révéler ainsi leur santé financière ainsi que leur stratégie commerciale, la composition des instances professionnelles représentatives, qui réunissent, en particulier au niveau départemental et régional, des membres de ces professions en activité dans le même ressort géographique que celui des offices et études faisant l’objet du recueil de statistiques soulève une sérieuse difficulté dans la mesure où le recueil de ces informations par les instances professionnelles, composée pour partie d'opérateurs concurrents, est de nature à porter une atteinte disproportionnée au secret industriel et commercial.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Conseil d'État.

INFOS : Non-lieu à poursuivre la procédure sur des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement de particuliers et du transfert d’entreprises

Le 23 mai 2017, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne une décision n° 17-D-07 du 15 mai 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement de particuliers et du transfert d’entreprises.

Cette affaire fait suite à la saisine par deux sociétés de l’Autorité de la concurrence à propos de pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement par les sociétés Groupe Nasse Demeco et Demeco SAS. Les deux saisissantes sont en fait deux acteurs du secteur du déménagement, qui ont pris le contrôle d'une société qui a conclu un contrat de partenariat avec Demeco SAS permettant ainsi au partenaire d'utiliser la marque « Demeco » pour les clients particuliers et « Demeco Transfert » pour les clients entreprises. Cette prise de contrôle est intervenue malgré le refus d’agrément décidé par le conseil d’administration de Demeco SAS pour cause de violation d'une clause d'intuitu personae, en considération du dirigeant de l'entreprise partenaire.

C'est dans ce contexte tendu que les saisissantes ont dénoncé des pratiques d’entente et d’abus de position dominante de la part du Groupe Nasse. Elle soutenaient en premier lieu que le contrat de partenariat Demeco ne pouvait bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 330/2010 d'une part, parce que le Groupe Nasse aurait une part de marché supérieure à 30 % et, d’autre part, parce que le contrat de partenariat contiendrait des restrictions caractérisées.

Aux termes de la présente décision, l’Autorité de la concurrence décide qu’il n’y a pas lieu de poursuivre l’instruction en ce qui concerne des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement de particuliers et du transfert d’entreprises. S’agissant de la pratique d’entente, l’Autorité a considéré que les éléments présents au dossier ne démontraient pas que les clauses du contrat de partenariat Demeco SAS, contestées par les saisissantes, constituent des restrictions de concurrence. Non seulement le Groupe Nasse détient des parts de marché inférieures à 30 % sur le marché du déménagement de particuliers, le marché du transfert d’entreprises et d’administration et le marché du déménagement international, mais au surplus, les clauses du contrat de partenariat contestées ne comporte pas de restrictions caractérisées. Écartant la qualification de distribution sélective avancée par les saisissantes, l'Autorité estime que le maillage territorial du réseau n'affecte pas le marché, non plus que la clause de non-concurrence stipulée pendant la durée du contrat ou l'obligation somme toute marginale d'approvisionnement. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet d’établir une pratique de prix imposés.

S’agissant de l’abus de position dominante, l’Autorité a considéré que les parts de marché détenues par la partie mise en cause (< à 30 %) ne permettaient pas d’établir l’existence d’une position dominante.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : Mise en ligne de la décision autorisant la société Trigano, leader du marché national de la construction de camping-cars et de caravanes, à prendre le contrôle exclusif de la société slovène Adria Mobil  (+ 12 décisions d'autorisation dont 8 décisions simplifiées)

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 13 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 8 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 17-DCC-53 du 25 avril 2017 à la faveur de laquelle l'Autorité de la concurrence a autorisé la société Trigano, leader du marché national de la construction de camping-cars et de caravanes, à prendre le contrôle exclusif de la société slovène Adria Mobil, qui fabrique également des camping-cars et des caravanes.

En dépit de parts de marché importantes — [40-50] % — de la nouvelle entité sur le marché national de la construction et de la commercialisation de camping-cars, l'Autorité a considéré que l'opération ne soulèvait pas de problèmes de concurrence. De fait, si les positions des parties sont limitées sur le marché de la construction et de la commercialisation de caravanes, l'opération a pour effet de rapprocher le premier constructeur de camping-cars en France du cinquième acteur du marché et de permettre à Trigano de compléter son portefeuille de marques de camping-cars.

En premier lieu, l'analyse des effets non coordonnés montre que tout risque d'effets horizontaux peut être écarté : même si l’opération renforce la position du premier acteur sur le marché, la part de marché cumulée de la nouvelle entité demeure en deçà du seuil de 50 % qui permet de présumer l’existence d’un pouvoir de marché important. En outre, la nouvelle entité restera confrontée à la concurrence de plusieurs groupes importants, notamment trois constructeurs de dimension européenne : les groupes Hymer, Rapido et Pilote qui disposent chacun d’une part de marché estimée à [10-20] % au niveau national. Ces groupes concurrents disposent également d’un portefeuille de marques relativement étendu, en particulier le groupe Hymer qui propose 15 marques différentes de camping-cars.

Tout risque d'atteinte à la concurrence par le biais d'effets verticaux est également écarté. En effet, l’activité de distribution au détail n’est exercée qu’à titre accessoire par Trigano qui ne possède en France que trois concessions de véhicules de loisirs, tandis que la cible ne commercialise pas elle-même ses produits.

Quant aux risques d'atteinte à la concurrence par le biais d'effets congloméraux, ils sont eux aussi écartés, qu'il s'agisse d'effet de gamme ou d’effet de portefeuille.

Bien que l’opération permette à la nouvelle entité de renforcer sa position sur le marché de la construction et de la commercialisation de camping-cars, elle ne lui permettra pas d’imposer l’ensemble de sa gamme de véhicules de loisirs aux distributeurs, ni même de bénéficier d’un effet de gamme significatif. Ainsi, la nouvelle entité ne sera pas en mesure de lier ou de grouper ses offres de camping- cars et de caravanes avec celles des résidences mobiles, dans la mesure où une très faible proportion des distributeurs de camping-cars et de caravanes en France propose également des résidences mobiles. En outre, la nouvelle entité restera confrontée à la concurrence d’opérateurs qui proposent également une gamme étendue de véhicules et qui sont en mesure de répliquer à une éventuelle stratégie d’offres groupées et/ou liées des camping-cars et de caravanes de la nouvelle entité.

Si l’opération permet à la nouvelle entité d’accroître son portefeuille de marques, elle ne lui permettra pas d’imposer l’ensemble de ses marques aux distributeurs, ni même de bénéficier d’un effet de portefeuille significatif. D'une part les principaux concurrents disposent d’un large portefeuille de marques notoires et aussi attractives que celui de la nouvelle entité. D'autre part, au vu des conditions de commercialisation des camping-cars des marques d'Adria Mobil en France, principalement organisé sur la base d'une distribution sélective, l'opération ne permettra pas à la nouvelle entité d'exclure du marché ses principaux concurrents par l'éventuelle mise en place d'un système de distribution et/ou d'approvisionnement exclusif à la charge de ses distributeurs.

Enfin, l'Autorité a exclu tout risque d'atteinte à la concurrence qui pourrait résulter d'une coordination des comportements des acteurs du marché, du fait de la disparition d’un acteur indépendant du marché national de la construction et de la commercialisation de camping-cars et du renforcement du caractère d'oligopole restreint du marché. En effet, à l’issue de l’opération, les quatre premiers acteurs de ce marché (Trigano/Adria Mobil, Hymer, Rapido et Pilote) détiendront ensemble une part de marché cumulée de 90 % environ. Toutefois, les trois conditions posées par les jurisprudences européenne et nationale depuis l'arrêt Airtours Plc — degré suffisant de transparence, une menace de représailles crédible et non-contestation de la coordination par des concurrents actuels et potentiels et par les consommateurs — ne sont pas réunies au cas d'espèce pour caractériser un risque de création ou de renforcement d’une position dominante collective sur ce marché. L'Autorité observe à cet égard l'existence une forte asymétrie dans les positions des principaux acteurs du marché, et par conséquent une divergence de leurs intérêts stratégiques, l'absence de transparence du marché et la présence de plusieurs opérateurs de taille inférieure.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

On verra encore la décision n° 17-DCC-44 du 11 avril 2017 autorisant la prise de contrôle exclusif par la société Boulanger de deux fonds de commerce exploités sous l’enseigne Darty.

Cette opération s’inscrit dans le cadre des engagements pris par la Fnac le 11 juillet 2016 à l’occasion de la prise de contrôle exclusif de la société Darty, autorisée par l’Autorité le 27 juillet 2016. Du reste, l’Autorité a agréé, le 14 mars 2017, la société Boulanger comme acquéreur des points de vente cibles dans le cadre des engagements pris par la Fnac à l’occasion de la prise de contrôle exclusif de la société Darty. L’agrément a été délivré sur la base d’une première analyse concurrentielle qui a conclu à l’absence prima facie de problèmes de concurrence. La décision finale confirme ces conclusions sur les deux zones de chalandise concernées.

On notera seulement qu'à la faveur de la délimitation des marchés pertinents opérée dans la présente décision, l'Autorité confirme l'approche nouvelle adoptée à l’occasion de la prise de contrôle exclusif de la société Darty s'agissant de l'inclusion, à propos de la distribution au détail des produits bruns et gris, des canaux de distribution en ligne et en magasins au sein du même marché. Même si la substituabilité de ces deux canaux n’est pas parfaite, elle est désormais suffisante pour considérer que les ventes en ligne exercent une pression concurrentielle telle sur les ventes en magasin que ces canaux doivent être considérés comme faisant partie du même marché.

Les autres décisions n'appellent pas, nous semble-t-il, de commentaires spécifiques :

— Décision n° 17-DCC-39 du 4 avril 2017 relative à l’acquisition du contrôle exclusif des sociétés Livelle et 3Suisses Belgium par Domoti SAS ;

— Décision n° 17-DCC-49 du 20 avril 2017 relative à la création d’une société de groupe assuranciel de protection sociale (« SGAPS ») entre les sociétés Smatis France et Uniprévoyance ;

— Décision n° 17-DCC-52 du 21 avril 2017 relative à la prise de contrôle conjoint d’un ensemble immobilier par la Caisse des Dépôts et Consignations et la Foncière Malherbe Claudel.
 

Les 8 décisions simplifiées :

— Décision n° 17-DCC-46 du 18 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif par la société 21 Centrale Partners du groupe DL Software ;

— Décision n° 17-DCC-48 du 18 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Ecomag exploitant dix magasins de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Retail Leader Price Investissement (groupe Casino) ;

— Décision n° 17-DCC-47 du 25 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Châtillon Distribution par Société d’Exploitation Provencia ;

— Décision n° 17-DCC-50 du 21 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Edmond de Rothschild Investment Partners du groupe Potel & Chabot ;

— Décision n° 17-DCC-51 du 21 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif par la société SMI de plusieurs fonds de commerce de concession automobile ;

— Décision n° 17-DCC-54 du 25 avril 2017 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par le groupe Carrefour et la famille Cohen ;

— Décision n° 17-DCC-55 du 25 avril 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Madif et Chesnot par la société ITM Alimentaire Ouest ;

— Décision n° 17-DCC-65 du 19 mai 2017 relative à la prise de contrôle conjoint de la société SAS Jeanath Distribution par les époux Millet et la société Expan U Sud.