JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Le Tribunal de l'Union approuve la Commission d’avoir décidé que la mise en place d’une plate-forme dédiée à la passation électronique des marchés publics ne relevaient pas de la notion d’aide d’État, dès lors que l’activité poursuivie n’était pas de nature économique, mais devait être considérée comme un acte de puissance publique

Le 28 septembre 2017, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans une affaire d’aides d’État, l’affaire T-138/15 (Aanbestedingskalender BV, e.a. contre Commission européenne).

Le Tribunal y confirme les conclusions de la Commission aux termes desquelles celle-ci a considéré, à la faveur d’une décision rendue le 18 décembre 2014, que les mesures de financement accordées par les autorités néerlandaises pour la création et l’introduction de la plate-forme TenderNed concernant la passation électronique des marchés publics ne relevaient pas de la notion d’aide d’État, dès lors que l’activité poursuivie par TenderNed n’était pas de nature économique, mais devait être considérée, par extension, comme un acte de puissance publique fournissant à ces autorités les moyens de garantir le respect des obligations légales énoncées par la loi sur la passation des marchés publics (pt. 17).

En substance, deux thèses s’opposaient. D’un côté, la Commission considérait, en substance, que l’activité de TenderNed n’était pas de nature économique dans la mesure où les fonctionnalités qu’elle offrait constituaient les moyens par lesquels les entités adjudicatrices et le Royaume des Pays-Bas respectaient leurs obligations en vertu des directives européennes et de la loi sur la passation des marchés publics et se rattachaient, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 40). Ce à quoi les requérantes répondaient qu’aucune des fonctionnalités offertes par TenderNed, qu’elles analysent de manière séparée, ne se rattache, par sa nature, son objet ou les règles auxquelles elle est soumise, à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 39).

Aussi, dans un premier temps, le Tribunal s’attache à vérifier si les fonctionnalités offertes par TenderNed sont indépendantes les unes des autres, de sorte qu’il est nécessaire de démontrer que chacune d’elles, prise séparément, est rattachable à l’exercice de prérogatives de puissance publique, ou si, au contraire, elles sont à appréhender comme faisant partie d’un même ensemble dont elles ne peuvent pas être dissociées, de telle sorte que c’est en tenant compte de l’interaction qu’elles ont entre elles qu’il conviendra de vérifier si l’activité de TenderNed se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 41).

Sur ce point, le Tribunal observe que les différentes fonctionnalités de TenderNed ont été conçues dans un objectif unique, à savoir assister les entités adjudicatrices dans leur activité de passation électronique (pt. 44) des marchés publics et, en particulier, de leur fournir les moyens de satisfaire à leurs obligations légales relatives à l’organisation et à l’exécution des marchés publics, allant de la publication de l’avis d’appel d’offres à l’attribution du marché public proprement dite (pt. 42). Or, TenderNed a été précisément créée et mise en place par le Royaume des Pays-Bas afin de remplir ces obligations, même si sa conception devance l’adoption des directives 2014/24 et 2014/25 (pt. 45). Et c’est bien pris dans son ensemble que TenderNed participe à la réalisation de l’objectif d’harmonisation et d’intégration technique dans le domaine de la passation des marchés publics, poursuivi par les directives 2014/24 et 2014/25 (pts. 47-48). Dès lors, conclut le Tribunal, il y a lieu d’appréhender les fonctionnalités offertes par TenderNed comme étant liées les unes aux autres et formant les différentes facettes d’une même activité (pt. 52).

Quant au point de savoir si l’activité de TenderNed peut être effectivement rattachée à l’exercice de prérogatives de puissance publique, le Tribunal relève d’emblée que, seules les entités adjudicatrices sont soumises aux règles de passation des marchés publics, puisque c’est leur statut d’autorité publique qui implique l’application de règles spécifiques lorsqu’elles envisagent d’acheter des biens ou des services. Au contraire, les opérateurs privés sont libres de procéder à des achats de biens ou de services et n’ont pas l’obligation, dès lors, d’ouvrir une procédure particulière comme celle de la passation des marchés publics. En ce sens, les entités adjudicatrices doivent respecter ces règles parce qu’elles sont considérées comme faisant partie du gouvernement local, régional ou central et sont ainsi supposées ne pas prendre uniquement en compte des critères purement industriels ou commerciaux dans leur comportement d’achat (pt. 55). De sorte que, lorsque les entités adjudicatrices ouvrent une procédure d’appel d’offres et respectent les règles établies en la matière, elles agissent en tant qu’autorités publiques (pt. 57). En outre, observe le Tribunal, TenderNed fournit ses services à titre gratuit. Or, ajoute-t-il, même s’il n’est pas suffisant, l’absence de but lucratif est un critère pertinent pour apprécier si une activité a ou non un caractère économique (pt. 55). De sorte que, conclut le Tribunal, par la nature et l’objet de son activité qui sont de mettre à la disposition des entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres, et en tenant compte des règles auxquelles elle est soumise, à savoir les directives et la loi sur la passation des marchés publics, l’activité de TenderNed, qui a été créée et qui est directement exploitée par le ministère, est étroitement liée à l’activité de passation des marchés publics des entités adjudicatrices et se rattache, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique (pt. 55).

Le Tribunal s’attache ensuite à examiner les arguments contraires des requérantes, qu’il écarte un à un.

JURISPRUDENCE : Estimant que la constatation de deux pratiques d’éviction successives du chef d’un même opérateur satisfait la condition d’identité ou similarité des pratiques, la Chambre commerciale de la Cour de cassation censure la Cour de Paris pour avoir écarté la réitération dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par EDF dans le secteur des services destinés à la production d’électricité photovoltaïque

Le 27 septembre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par EDF dans le secteur des services destinés à la production d’électricité photovoltaïque.

À la faveur du présent arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation prend clairement parti à propos de l’épineuse question de l’identité ou la similarité des pratiques comme condition de sanction de la réitération des pratiques d’un même opérateur, au titre des circonstances aggravantes (V. sur la question générale de la récidive, L. Bernardeau, La récidive en droits de la concurrence, éd. Bruylant, Bruxelles, mars 2017).

On se souvient que, dans cette affaire, l'Autorité avait infligé à EdF une majoration de 25 % de sa sanction au titre de la réitération, dans la mesure où celle-ci avait déjà été sanctionnée sur le fondement de l'article L. 420-2 du code de commerce, même si les pratiques en cause dans les deux affaires n'étaient, du moins selon le sens commun, ni identique ni similaire. L'Autorité avait retenu qu’on était en présence dans l’une et l’autre des affaires de pratiques d’éviction.

On se souvient également que, par arrêt du 21 mai 2015, la Cour d'appel de Paris, réformant partiellement la décision n° 13-D-20 du 17 décembre 2013, avait pratiquement divisé par deux l'amende infligée par l'Autorité de la concurrence à EDF à propos de sa stratégie de diversification sur le marché des services aux particuliers souhaitant devenir producteurs d'électricité photovoltaïque :

Deux constatations opérées par l'Autorité de la concurrence n'avaient pas passé le crible de la Cour d'appel de Paris.

En premier lieu, la Cour d'appel avait invalidé le test mis en oeuvre par l'Autorité pour retenir l’abus de l’utilisation de la marque et du logo ENR. En second lieu, elle avait annulé la majoration de 25 % de la sanction pécuniaire infligée à EdF au titre de la réitération, estimant, au terme d’une motivation peu limpide, que les pratiques en cause dans les deux affaires n'étaient ni identiques ni similaires.

Mais si la Cour d'appel de Paris avait observé que, dans la dernière affaire, l’Autorité avait constaté que les pratiques mises en oeuvre, par leur combinaison et leur ampleur, avaient permis à EDF ENR d’acquérir très rapidement une position significative sur le marché grâce à des moyens que ne pouvaient répliquer ses concurrentes, faussant ainsi la concurrence par les mérites et que les actions mises en oeuvre par EDF ont eu pour effet de réduire la clientèle potentielle des concurrents d’EDF ENR et de les marginaliser à un stade de développement du marché où l’acquisition de cette clientèle était importante pour leur rentabilité et leur réputation, elle n’avait pas indiqué pas en quoi les nouvelles pratiques visées dans la présente espèce n'étaient pas identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction.

Pour mémoire, EdF avait été condamné en 2000 non seulement pour avoir mis en oeuvre une pratique de prix bas, mais également pour avoir conclu des conventions d’une durée excessive, conduisant à l'éviction de la concurrence de ces marchés.

À cet égard, c’est du moins la lecture que fait la Cour de cassation de l’arrêt attaqué, la Cour d'appel a bien considéré qu'elle se trouvait bien en présence dans les deux affaires de pratiques d’éviction. Toutefois, elle n’a pas retenu que cette seule constatation suffisait pour remplir la condition d’identité ou de similarité posée par la jurisprudence. Elle semble avoir estimé qu'en matière d'abus de position dominante, la catégorie des abus d'éviction serait trop vaste pour permettre de considérer que toutes les pratiques en relevant seraient identiques ou similaires. Il est vrai qu'une grande partie des abus de position dominante relève de la qualification d'abus d'éviction, de sorte que la condition d'identité ou de similarité serait presque toujours réunie, notamment en présence de d’opérateurs historiques ou d’opérateurs dominants sitôt que la précédente constatation d'infraction concerne également un abus de position dominante.

Ce faisant, la Chambre commerciale de la Cour de cassation accueille le moyen unique du pourvoi introduit par le président de l’Autorité de la concurrence et censure ce faisant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. En substance, elle fait grief à la Cour de Paris d’avoir constaté qu’on était bien en présence, dans l’une et l’autre des affaires en cause, de pratiques d’éviction, sans en avoir tiré la conséquence qu’il y avait identité ou similarité des pratiques et donc réitération. Et qu’en statuant ainsi, la Cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce, dès lors que la circonstance aggravante fondée sur la réitération de pratiques anticoncurrentielles peut être retenue pour de nouvelles pratiques identiques ou similaires, par leur objet ou leurs effets, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction, sans que cette qualification n’exige une identité quant à la pratique mise en oeuvre ou quant au marché concerné.

Pour le reste, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette dans son intégralité le pourvoi introduit par EDF. À cet égard, la Cour retient en substance que les griefs notifiés à la mise en cause étaient suffisamment clairs pour que la société EDF ait été en mesure de déterminer leur portée. Elle retient encore que le cumul des pratiques n’a pas été pris en considération au stade de la qualification de la pratique prohibée mais de la détermination de la sanction pour en apprécier la gravité ; que, contrairement à ce qu’a avancé la demanderesse au pourvoi, la notification des griefs n’a pas identifié de pratique de subventions croisées et que le rapport a confirmé qu’une telle pratique n’était pas reprochée à la société EDF. La Cour confirme encore que la mise à disposition l’ensemble des moyens de communication de la société EDF, qui entretenait la confusion dans l’esprit des consommateurs entre son activité de fournisseur d’électricité et celle de ses filiales et procurait ainsi à ces dernières un avantage concurrentiel non réplicable par leurs concurrents, caractérisait un abus de position dominante. Elle retient également que la Cour d’appel a pu déduire l’existence d’effets tant réels que potentiels de restriction de concurrence. Enfin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve en tous points les constatations opérées par la Cour de Paris s’agissant du calcul de la sanction (choix du dernier exercice comptable complet, appréciation de la de la gravité des pratiques, appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie).

JURISPRUDENCE : Le Conseil d'État confirme la décision de l’Autorité de la concurrence sanctionnant le non-respect par Altice d'engagements souscrits à l'occasion du rachat de SFR par Numericable en faveur du déploiement de la fibre

À la faveur d’une décision n° 409770 rendue le 28 septembre 2017, le Conseil d’État a rejeté dans son intégralité le recours introduit par les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group contre la décision n° 17-D-04 du 8 mars 2017 par laquelle l’Autorité de la concurrence les a sanctionné à hauteur de 40 millions d'euros pour non-respect d'engagements souscrits à l'occasion du rachat de SFR par Numericable en faveur du déploiement de la fibre.

On se souvient qu’aux termes de cette décision, Altice Luxembourg SA et SFR Group SA avaient été sanctionnées pour n’avoir pas respecté l’engagement 2.2.1 (relatif à l’accord conclu avec Bouygues Telecom le 9 novembre 2010 ou contrat « Faber ») annexé à la décision n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de SFR par le groupe Altice.

Dans la décision autorisant l’opération de concentration, Altice avait pris un engagement relatif à l’exécution du contrat Faber, décomposé en trois volets :

- l’engagement de réaliser les prestations d’adduction des points de mutualisation (PM) déjà livrés par les opérateurs d’immeubles à la date de la décision d’autorisation mais non encore adductés par SFR (paragraphe 30) ;

- l’engagement de réaliser sous trois mois, les prestations d’adduction des points de mutualisation qui seraient commandés par Bouygues Telecom parmi ceux livrés par les opérateurs d’immeuble postérieurement à la décision d’autorisation (paragraphe 31) ;

- et enfin, l’engagement d’assurer la maintenance des infrastructures FttH dans les conditions prévues par le contrat, de manière transparente et non-discriminatoire (paragraphe 33).

Dans sa décision, l’Autorité avait constaté qu’Altice Luxembourg SA et SFR Group SA n’avaient pas procédé aux adductions des points de mutualisation dans les délais prévus par les paragraphes 30 et 31 et que ces dernières n’avaient pas dûment justifié de l’existence de difficultés faisant obstacle à leur adduction. Par ailleurs, l’Autorité avait constaté qu’Altice Luxembourg SA et SFR Group SA avaient méconnu l’engagement 33 en manquant à leur obligation d’assurer la maintenance du réseau FttH dans les conditions prévues par le contrat Faber (pts 342-343).

La sanction pécuniaire infligée à Altice Luxembourg SA et SFR Group était assortie de plusieurs injonctions afin de s’assurer qu’Altice Luxembourg SA et SFR Group SA s’abstiennent effectivement de poursuivre les comportements constatés ou d’adopter un comportement dont l’objectif ou les effets seraient équivalents, et de les réitérer. Bref, il s'agit de s'assurer qu'Altice opérera bien le déploiement et l’exploitation des infrastructures FttH prévues par le contrat Faber. Dans la mesure où les délais de réalisation des adductions prévues par les engagements 30 et 31 avaient expiré à la date de sa décision, l’Autorité avait défini un nouveau calendrier d’exécution comprenant des paliers de réalisation à 6, 9 et 12 mois, assortis d’astreintes progressives — 50 €, 75 € et 100 € par point de mutualisation dont l’adduction ne serait pas réalisée et par jour de retard, afin de contraindre Altice Luxembourg SA et SFR Group SA à procéder à l’adduction de l’ensemble des points de mutualisation non effectivement adductés au jour de ladite décision.

Pour solliciter l’annulation de la décision de sanction de l’Autorité, Altice Luxembourg SA et SFR Group SA soutenaient que l’Autorité de la concurrence avait méconnu la portée des engagements 30 et 31 et avait commis des erreurs de qualification juridique en déduisant des faits qu’elle avait relevés que les sociétés requérantes n’avaient pas respecté leurs obligations au titre des engagements n°s 30, 31 et 33.

S’agissant d’abord de l’engagement n° 30, les requérantes faisaient valoir que les points de mutualisation prévues au contrat Faber devaient s’entendre des seuls points de mutualisation intérieurs et qu’en tenant compte, dans son appréciation de l’exécution de cet engagement, d’un défaut d’adduction de points de mutualisation autres qu’intérieurs, l’Autorité avait méconnu la portée de l’engagement. Sur ce point, le Conseil d’État répond en substance que les stipulations du contrat Faber visent l’ensemble des points de mutualisation, en ce compris les « points de mutualisation desservis par les nœuds de raccordement optique (NRO) », sans faire de distinction entre des types de points de mutualisation ni, a fortiori, en exclure aucun (pt. 8). Par ailleurs, le Conseil d’État constate que les sociétés requérantes ont omis d’exposer de façon exhaustive au mandataire les difficultés d’exécution rencontrées, de lui transmettre ces informations, de mettre en place un processus de relance en cas de difficultés d’exécution, et de recourir à l’ensemble des moyens prévus par la législation et le contrat Faber pour y faire face (pt. 9). De même constate-t-il qu’à compter de la décision d’autorisation de l’opération de concentration du 30 octobre 2014, le rythme des adductions réalisées pour le compte de Bouygues Telecom a très fortement diminué (pt. 10).

Pour ce qui concerne l’engagement n° 31, le Conseil d’État constate au surplus que les requérantes ont mis plus d’un an à conclure l’avenant au contrat Faber permettant à Bouygues Telecom de commander aux sociétés requérantes, une fois par trimestre, l’adduction d’une liste de son choix d’immeubles conventionnés, alors que pesait sur elles l’obligation d’exécuter de bonne foi l’engagement pris devant l’Autorité (pt. 15). En outre, même après la signature de l’avenant, elles n’ont pas correctement exécuté cet engagement (pt. 16). Enfin, note le Conseil d’État, les parties notifiantes n’ont, à aucun moment, alors qu’elles en avaient la possibilité, faire état devant l’Autorité de circonstances de droit ou de fait nouvelles de nature à justifier qu’elles soient déliées, par une décision de l’Autorité, de tout ou partie des obligations découlant des engagements dont était assortie l’autorisation de concentration (pt. 18).

Quant à l’engagement n° 33, le Conseil d’État estime que les requérantes n’ont pas davantage assuré la maintenance de l’infrastructure fibrée relevant du contrat Faber « dans les conditions prévues par celui-ci, de manière transparente et non-discriminatoire vis-à-vis de Bouygues Telecom ». Ainsi, observe-t-il, les conditions de maintenance du réseau se sont fortement dégradées, aussi bien en ce qui concerne les délais de prise en charge et de traitement des incidents qu’en ce qui concerne les problèmes liés à la climatisation des NRO, en méconnaissance des objectifs fixés par le contrat Faber (pt. 20). Quoi qu’il en soit, le suivi de la maintenance n’a débuté que tardivement (pt. 21).

Au final, le Conseil d’État parvient à la conclusion que l’Autorité de la concurrence n’a pas méconnu la portée des engagements 30 et 31, ni n’a commis d’erreurs de qualification juridique en déduisant des faits qu’elle avait relevés que les sociétés requérantes n’avaient pas respecté leurs obligations au titre des engagements n°s 30, 31 et 33.

Restait pour le Conseil d’État à statuer sur les sanctions prononcées et plus particulièrement sur le caractère proportionné des injonctions prononcées sous astreinte. Le Conseil d’État commence par rappeler que les engagements souscrits et non respectés étaient au cœur du dispositif des engagements ayant pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché de détail de la fourniture d’accès à internet très haut débit et les marchés de gros situés en amont, lesquels revêtaient une importance stratégique pour le développement du secteur des télécommunications. Ils répondaient à des enjeux concurrentiels majeurs dans la mesure où ils devaient mettre à la société Bouygues Telecom à même de maintenir une concurrence suffisante, par les infrastructures, sur ces marchés (pt. 27). Il ajoute que les manquements constatés aux engagements n° 30, 31 et 33, importants et durables, ont eu pour effets de dégrader la qualité du réseau en fibre existant et de retarder la poursuite de sa construction, essentielle pour mettre Bouygues Telecom, à même de maintenir une concurrence suffisante sur le marché de la fourniture d’accès à internet très haut débit avec ses propres infrastructures, peu important à cet égard que Bouygues ait, en 2009, souscrit un contrat de type « bitstream » auprès de Numericable.

Observant que les deux premières injonctions prononcées par la décision querellée, qui reprennent le périmètre des engagements n°s 30 et 31, ont pour objet, en imposant, sous peine d’astreinte, aux sociétés requérantes de raccorder, dans un délai d’un an, 12 364 points de mutualisation, de rattraper le retard qu’elles ont accumulé du fait de leurs manquements à ces engagements, le Conseil d’État estime que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’Autorité aurait méconnu le principe de proportionnalité en leur fixant un délai d’un an pour mettre en œuvre les injonctions (pt. 35). Pour lui, elles ne démontrent pas qu’il leur serait matériellement impossible d’effectuer l’ensemble de ces raccordements, si elles décident d’allouer les ressources humaines et financières nécessaires à leur réalisation, d’autant que les injonctions critiquées réservent le cas de difficultés d’exécution dûment justifiées par ces sociétés, y compris en cas de comportement non coopératif de Bouygues Telecom (pts. 33-34).

En fin de compte, le Conseil d’État estime les demandes d’annulation de la décision, par ailleurs suffisamment motivée, ne sont pas fondées (pt. 39).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Conseil d’État.

JURISPRUDENCE : La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi dans l'affaire des travaux d'électrification rurale

Le 27 septembre 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un autre arrêt, cette fois, dans l'affaire des travaux d'électrification rurale.

On se souvient qu’à la faveur d'un arrêt rendu le 21 janvier 2016, sur renvoi après cassation partielle, la Cour d'appel de Paris, prenant acte de la condamnation par la Chambre commerciale de la Cour de cassation de la pratique consistant pour l'Autorité de la concurrence à prendre en compte, au titre de la dissuasion, l'appartenance à un groupe puissant en l'absence d'imputation de la pratique à la société de tête du groupe, s'était résolue à réduire l'amende infligée aux deux entreprises qui avaient introduit un recours contre la décision de l'Autorité et qui s'étaient vues imposer une augmentation de leur amende pour appartenance à un groupe.

Dans cette affaire, après avoir écarté quatre des six griefs initialement notifiés aux entreprises, l'Autorité de la concurrence avait finalement sanctionné deux pratiques d'échanges d'informations en vue de la répartition entre soumissionnaires de marchés de travaux passés par EdF-GdF services, et ce, pour un montant total d'amendes d'une dizaine de millions d'euros réparti entre dix entreprises. Trois d'entre elles avaient introduit un recours contre la décision de l'Autorité, contestant tout à la fois la procédure d'enquête, l'existence des pratiques et le calcul des amendes.

Dans l’arrêt attaqué, puisqu'aussi bien les demanderesses contestaient, au-delà de la majoration pour prise en compte de l'appartenance à un groupe puissant, les modalités de calcul de l'amende, la Cour d'appel avait confirmé l'ensemble des constatations de l'Autorité concernant la gravité de la pratique, l’appréciation du dommage à l’économie. Par ailleurs, la Cour de Paris avait estimé que l'Autorité pouvait, comme elle l'avait fait, retenir, pour déterminer les sanctions infligées aux sociétés requérantes, comme montant de base le chiffre d'affaires réalisé en France par les entreprises en cause au cours de l'année pendant laquelle ont eu lieu les pratiques retenues à l'encontre de chacune des parties mises en cause, au lieu et place de la valeur des ventes réalisées en relation avec l'infraction, et que, ce faisant, elle n'avait pas fait une application rétroactive et subreptice de son communiqué du 16 mai 2011.

C’est précisément sur ces trois points que portait le pourvoi introduit par la société Spie Sud-Ouest. Elle voit les moyens de son pourvoi intégralement rejetés. Pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, la Cour d’appel de Paris a d’abord, sans inverser la charge de la preuve ni dénaturer la décision invoquée, apprécié correctement la gravité des pratiques par une analyse concrète au regard des faits de l’espèce. De même, elle a correctement apprécié l’importance du dommage à l’économie. Enfin, la Cour de cassation estime à son tour que l’Autorité n'a pas fait une application rétroactive et subreptice de son communiqué du 16 mai 2011 sur le calcul des sanctions.

INFOS UE : Après son rejet de la transaction, Scania écope d’une amende de 880 millions d’euros pour sa participation à l’entente des constructeurs de camions

Quatorze mois après avoir conclu la plus importante procédure de transaction, la transaction hybride concernant l’entente des constructeurs de camions, et ce pour un montant de 2,926 milliards d’euros, la Commission européenne vient de clore l’enquête en adoptant ce jour, 27 septembre 2017, une décision aux termes de laquelle elle inflige une amende de 880 millions d'euros à Scania, la seule entreprise qui n’avait pas accepté la transaction, pour sa participation à ladite entente. Au total, avec 3,807 milliards d’euros d’amendes infligées, si l’on compte bien, il s’agit — et de loin — de la forte sanction jamais infligée pour une même entente ! Et encore, MAN, qui a dénoncé l’entente, a bénéficié d’une immunité totale et ainsi évité une amende d’environ 1,2 milliards d’euros…

Pendant 14 ans, les six constructeurs européens se sont entendues sur les prix des camions de poids moyen (de 6 à 16 tonnes) et de poids lourd (de plus de 16 tonnes), ainsi que sur la répercussion des coûts de mise aux normes environnementales sur les clients.

Restera à voir comment Scania a été traité par rapport aux autres cartellistes, ceux-la mêmes qui ont accepté la transaction, et si, comme l’indique la Commission, elle s’est contentée de prendre en compte le fait que Scania avait choisi de ne pas coopérer avec la Commission lors de l’enquête et par conséquent de lui refuser le bénéfice d'une réduction d'amende au titre de la communication sur la clémence de 2006 et celui de la réduction d'amende de 10 % au titre de la communication relative aux procédures de transaction de 2008…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : En l’absence d’évolution structurelle majeure du marché, l’Autorité de la concurrence émet un avis favorable sur le projet de décision présenté par l’ARCEP en ce qui concerne la mise en œuvre du cinquième cycle d’analyse des marchés de la terminaison d’appel vocal fixe et mobile pour la période 2017-2020

Aux termes d’un avis n° 17-A-13 du 25 septembre 2017, l’Autorité de la concurrence a émis un avis favorable sur le projet de décision présenté par l’ARCEP en ce qui concerne la mise en œuvre du cinquième cycle d’analyse des marchés de la terminaison d’appel vocal fixe et mobile pour la période 2017-2020.

Cette demande d’avis s’inscrit dans le cadre de la procédure définie à l’article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques qui prévoit que l’ARCEP détermine, après avis de l’Autorité de la concurrence, les marchés de produits et de services du secteur des communications électroniques pour lesquels elle souhaite imposer ex ante des obligations particulières aux opérateurs exerçant une influence significative.

Notant l’absence d’évolution structurelle majeure du marché depuis le dernier cycle, l’ARCEP relève trois axes majeurs d’évolution pour les trois prochaines années :

    •    Sur le plan technique, la finalisation de la transition vers le tout IP, accompagnée par la diminution et la rationalisation du nombre de points d’interconnexion et la mutualisation de l’interconnexion fixe et mobile ;

    •    Sur le plan tarifaire, la continuation de la baisse tendancielle avec la convergence à long terme des terminaisons d’appel fixe et mobile, en raison de la diminution des coûts incrémentaux de la terminaisons d’appel suite à la généralisation de la VoIP. Pour la période 2017-2020, l’ARCEP envisage à ce titre une baisse modérée des plafonds tarifaires de terminaison d'appel fixe, moins rapide que lors des cycles précédents ;

    •    Sur le plan règlementaire enfin, un objectif d’harmonisation des tarifs de TA à l’échelle européenne.

Dans son analyse, l’Autorité estime que le développement des offres « Over The Top » (FaceTime, Skype, WhatsApp ou Viber) qui permet d’appeler et d’être appelé en contournant l’opérateur de réseau, dont l'usage progresse en particulier pour les appels internationaux, demeure globalement limité. Sans doute que le développement parallèle des offres d’abondance n’y est pas étranger… Dès lors, en raison de la proportion encore significative de la population n’ayant pas accès à l’internet mobile et des contraintes auquel se heurte les offres OTT, la substituabilité entre ces offres reste limitée (pt. 25), de sorte qu’à l’horizon du projet d’analyse de marché, aucun service n’est substituable aux prestations de terminaison d’appel vocal sur les réseaux fixes et mobiles (pt. 27).

S’agissant de la puissance de marché des opérateurs, en l’absence d’évolutions majeures susceptibles de modifier la notion de puissance de marché à court terme, l’Autorité de la concurrence observe que chaque opérateur, fixe ou mobile, se trouve à l’heure actuelle en position dominante s’agissant de la terminaisons d’appel vocal sur son réseau.

Enfin, sur la question des remèdes et du contrôle pluriannuel des tarifs des terminaison d’appel fixe et mobile, l’Autorité relève que les tarifs français sont toujours parmi les plus bas d’Europe, même si la France tend à se rapprocher progressivement des tarifs moyens européens, compte tenu à la fois des efforts déployés par les autorités de régulation des autres pays de l’Union pour encourager la diminution des tarifs de terminaison d’appel dans leur pays, et d’un rythme de baisse de terminaison d’appel désormais plus mesuré en France. Pour éviter que des déséquilibres ne perdurent entre les opérateurs nationaux et les opérateurs européens, et afin de promouvoir la construction d’un véritable marché unique des communications électroniques, l’Autorité de la concurrence considère que les démarches de l’Organe des Régulateurs Européens des Communications Électroniques (ORECE) d’une part, et de la Commission d’autre part, pour s’assurer d’une application harmonisée de la recommandation sur les terminaison d’appel, restent essentielles, sans préjudice des mesures envisagées par l’ARCEP pour les trois prochaines années (pt. 39).

Droit souple, textes préparatoires… : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ?
Paris — 20 octobre 2017

Bonjour,

Le master de droit de la concurrence et de droit des contrats de l’Université de Versailles-Paris Saclay et l’AMCO, association des anciens du master, organisent le 20 octobre 2017 à partir de 8 h 30 à la  Cour d’appel de Paris un colloque sur Droit souple, textes préparatoires… : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ?

Ce colloque éligible à la formation continue obligatoire des avocats offrira la possibilité de revenir sur des thématiques d’actualité, qu’il s’agisse de l’activité de la CEPC et du déséquilibre significatif, de l’évaluation du préjudice causé par des pratiques anticoncurrentielles, sans oublier les développements récents et à venir en matière de commerce électronique.

Après les propos introductifs de Chantal Arens, premier président de la Cour d’appel, il donnera lieu aux regards croisés de praticiens, qu’il s’agisse de juristes  (Nathalie Petrignet, Jean-Louis Fourgoux et Romain Maulin) ou d’économiste (Emmanuel Frot). La conclusion sera assurée par Anne Outin-Adam, Directrice des politiques législatives et juridiques de la CCI Paris Ile-de-France. Cette manifestation est ainsi l’occasion d’associer des praticiens intervenant dans cette formation ainsi que des étudiants et anciens de cette formation.

Le programme détaillé et les modalités d’inscription sont disponibles ICI.

Bien cordialement

Anne Outin Adam