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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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n° 47/2020
21 décembre 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Précisant les modalités d’attribution d’une compensation au regard des règles de transparence posées pat l’encadrement SIEG, la Cour de justice de l’Union valide, à propos de l’aide octroyée par la Pologne à son opérateur historique postal, l’approche du Tribunal concernant la compensation du coût net résultant résultant de l’accomplissement, par cet opérateur, de ses obligations de service postal universel

JURISPRUDENCE UE : Confirmant que les règles de l'Union internationale de patinage (UIP) prévoyant des sanctions sévères contre les athlètes qui participent à des épreuves de patinage de vitesse qu’elle n’a pas autorisées constituent des infractions par objet, le Tribunal de l’UE annule partiellement la décision de la Commission en ce qu’elle a considéré que le règlement d’arbitrage de l’UIP constituait une circonstance aggravante

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal valide l’interprétation retenue par la Commission à propos de l’acquisition par Delta Air Lines des droits d’antériorité en vertu des engagements de cession des slots afférents à la liaison Londres-Philadelphie souscrits dans le cadre de la fusion US Airways/American Airlines

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union confirme l’absence d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’examen dune plainte d’un concurrent du fabricant de fenêtres de toit Velux, dès lors que l’étendue des investigations nécessaires serait disproportionnée au regard de la probabilité limitée de constater une violation de l’article 102 TFUE

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : L’avocat général Tanchev invite la Cour de justice de l’Union à juger qu’une mesure nationale prévoyant le versement d’une indemnisation aux agriculteurs pour l’abattage d’animaux malades et se fondant sur une loi adoptée antérieurement constitue une aide nouvelle, susceptible toutefois, après vérification par la juridiction de renvoi, de bénéficier de l’exemption par catégorie de notification prévue par le règlement n° 702/2014, voire de constituer une aide de minimis


INFOS UE : La Commission propose de soumettre les plateformes ayant un rôle de gatekeeper à des obligations et interdictions ex ante et de leur imposer de lui notifier leurs projets d’acquisition

INFOS UE : La Commission publie un rapport transitoire sur l’évaluation de la directive « dommages » de 2014 et de sa transposition par les États membres

INFOS : Dans une deuxième décision de contrôle des regroupements à l’achat post loi Egalim, l’Autorité de la concurrence accepte et rend obligatoires les engagements — modifiés à la marge — visant à réduire le périmètre de l’accord de coopération entre les groupes Carrefour et Tesco

INFOS TEST DE MARCHÉ : Mettant en avant le la concurrence croissante sur le marché de la distribution de billets de train et, au-delà, sur le marché du transport ferroviaire, et insistant sur le caractère à présent duplicable de nombre de ses outils, la SNCF sollicite la révision de 4 des 12 engagements souscrit en 2014 destinés à permettre aux agences de voyages de concurrencer à armes égales OUI.sncf Mettant en avant le la concurrence croissante sur le marché de la distribution de billets de train et, au-delà, sur le marché du transport ferroviaire, et insistant sur le caractère à présent duplicable de nombre de ses outils, la SNCF sollicite la révision de 4 des 12 engagements souscrit en 2014 destinés à permettre aux agences de voyages de concurrencer à armes égales OUI.sncf


INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant Aldi à racheter 554 magasins Leader Price et 2 magasins Casino, sous réserve de la cession de 9 magasins est en ligne (+ 27 décisions simplifiées)

EN BREF : La Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une nouvelle QPC portant sur la conformité de l’article L. 450-4 du code de commerce à la Constitution

INFOS : Une recrue de choix pour l’Autorité de la concurrence : Pascale Déchamps devient rapporteure générale adjointe… tandis qu’Umberto Berkani, poids lourd des services d’instruction de l’Autorité, arrivé au bout de ses deux « mandats », cesse ses fonctions de RGA

INFOS : Stéphanie Yon-Courtin, Thibault Schrepel et Bruno Alomar débattent du DMA et du DSA sur France Culture

 

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Précisant les modalités d’attribution d’une compensation au regard des règles de transparence posées pat l’encadrement SIEG, la Cour de justice de l’Union valide, à propos de l’aide octroyée par la Pologne à son opérateur historique postal, l’approche du Tribunal concernant la compensation du coût net résultant résultant de l’accomplissement, par cet opérateur, de ses obligations de service postal universel

 

Le 17 décembre 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans les affaires jointes C-431/19 P et C-432/19 (Inpost Paczkomaty sp. z o.o et Inpost S.A. contre Commission).

On se souvient que le 19 mars 2019, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-282/16 (Inpost Paczkomaty contre Commission), par lequel il a confirmé la décision du 26 novembre 2015, à la faveur de laquelle la Commission n’avait pas soulevé d’objections à l’égard de la mesure notifiée par les autorités polonaises relative à l’aide octroyée à Poczta Polska, l’opérateur historique postal polonais sous la forme d’une compensation du coût net résultant de l’accomplissement, par cette société, des obligations de service postal universel pour la période comprise entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2015. À cet égard, la Commission avait estimé, conformément aux critères énoncés dans sa communication relative à l’encadrement de l’Union applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public, que la mesure en cause n’était pas de nature à affecter les échanges commerciaux dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union. En outre, les principes de fonctionnement du fonds de compensation n’entraîneraient pas de graves distorsions de la concurrence et n’imposeraient donc pas d’exigences supplémentaires pour garantir que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure incompatible avec les intérêts de l’Union. La mesure d’aide en cause visait à couvrir le coût net des obligations de service universel de PP au moyen d’un fonds de compensation alimenté par des contributions imposées à certains opérateurs postaux. Deux opérateurs privés, ainsi tenus de contribuer au financement du fonds de compensation créé par la loi polonaise et permettant à Poczta Polska (PP) de bénéficier des compensations correspondantes, avaient donc introduit devant le Tribunal une demande tendant à l’annulation de la décision de la Commission. Leur demande ayant été rejetée, ils ont formé un pourvoi demandant l’annulation de l’arrêt du Tribunal.

À l’appui de leurs pourvois, les requérantes invoquent quatre moyens qui recoupent, en substance, les cinq premiers moyens de leurs recours en annulation. Ces moyens de pourvoi sont tirés d’une violation de l’article 106, § 2, TFUE, en ce que plusieurs exigences de l’encadrement SIEG n’auraient pas été respectées (premier à troisième moyens), d’une violation des principes du traité FUE concernant la passation des marchés publics (premier moyen) ainsi que d’une violation de l’article 7 de la directive postale (premier, troisième et quatrième moyens).

Le premier moyen, ainsi que la première, la deuxième et en partie la quatrième branche du troisième moyen sont déclarées irrecevables par la Cour.

S’agissant donc en premier lieu du deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 106, § 2, TFUE en ce que les conditions prévues aux points 14 et 60 de l’encadrement SIEG auraient été erronément considérées comme remplies, les requérantes faisaient d’abord valoir que, afin de se conformer à ce point 14, il ne suffit pas d’organiser une consultation publique, mais il est également nécessaire de prouver que cette dernière a permis de prendre en considération les intérêts des utilisateurs finals et des prestataires. Or, dans une situation où le montant du taux de compensation a doublé par rapport au montant discuté lors de la consultation publique, la position du Tribunal, selon laquelle il n’était pas nécessaire de renouveler la consultation, revenait à vider de toute utilité une telle consultation (pt. 44).

Sur quoi, la Cour répond que le Tribunal a appliqué le point 14 de l’encadrement SIEG sans commettre d’erreur de droit, en ce qu’il a examiné la question de savoir si, eu égard aux éléments pertinents du dossier porté devant lui et, en particulier, compte tenu de la consultation publique du mois de septembre 2010, il était évident qu’une nouvelle consultation publique n’apporterait pas une valeur ajoutée significative, conformément à la seconde phrase de ce point 14 (pt. 49). Du reste, ajoute-t-elle, le fait que les requérantes allèguent qu’une augmentation du taux de compensation de 100 %, entre le taux ayant été discuté lors de la consultation publique du mois de septembre 2010 et celui finalement adopté dans la décision litigieuse par les autorités polonaises compétentes, signifie qu’une nouvelle consultation publique aurait nécessairement eu une valeur ajoutée significative revient à demander à la Cour de contrôler une appréciation factuelle opérée par le Tribunal, alors que celle-ci n’est pas compétente pour contrôler une telle appréciation dans le cadre d’un pourvoi (pts. 50-51).

Les requérantes soutenaient par ailleurs que l’encadrement SIEG imposait la publication séparée des résultats de la consultation publique et non dans le corps de la loi postale.

À cet égard, la Cour relève que le point 60, sous a), de l’encadrement SIEG n’impose pas aux États membres de publier les résultats de la consultation publique séparément, ces résultats pouvant figurer, par exemple, dans l’acte par lequel un État membre confie la responsabilité de la gestion du SIEG à l’entreprise concernée (pt. 56). Toutefois, la Cour ajoute que, pour satisfaire aux exigences de l’encadrement SIEG, les États membres, s’ils décident de le faire au moyen de la publication de l’acte par lequel est confiée la gestion d’un SIEG, doivent, afin de ne pas vider d’effet utile cette obligation, que cette publication fasse une référence expresse, avec un degré de détail suffisant, aux résultats de la consultation publique effectuée dans le cadre de la procédure ayant mené à l’adoption dudit acte (pt. 59). Or, au cas d’espèce, si la loi postale contient bien les éléments essentiels ayant trait aux modalités de calcul de la compensation et au montant de cette dernière, il n’a pas été démontré qu’elle avait répondu aux exigences de transparence posées au point 60, sous a), de l’encadrement SIEG (pt. 60). Plus encore, la Cour fait le constat que le Tribunal a confondu les exigences de transparence posées au point 14 de l’encadrement SIEG avec celle posée au point 60, sous a), dudit encadrement. En effet, les exigences découlant dudit point 14, relatives à la preuve de la prise en considération des besoins en matière de service public concernés au moyen d’une consultation publique ou d’autres moyens appropriés, ne sauraient être assimilées à l’exigence de transparence, prévue au point 60, sous a), de l’encadrement SIEG, qui concerne spécifiquement la publication des résultats de la consultation publique. Dès lors, le fait qu’un État membre se soit conformé aux exigences du point 14 de l’encadrement SIEG n’implique pas nécessairement qu’il se soit également conformé à l’obligation de transparence, au sens du point 60, sous a), de cet encadrement (pt. 62).

Ce faisant, si le Tribunal a bien commis plusieurs erreurs de droit en ce qui concerne l’interprétation des exigences découlant du point 60 de l’encadrement SIEG (pt. 63), il n’en reste pas moins que l’annulation de l’arrêt du Tribunal n’est pas encourue de ce chef, dans la mesure où le dispositif de celui-ci apparaissait fondé pour d’autres motifs de droit (pt. 64), à savoir le fait que, les autorités polonaises s’étant conformées aux exigences découlant de la directive postale, elles n’avaient plus à se conformer aux obligations prévues au point 14 de l’encadrement SIEG (pt. 66). D’où le rejet d’un deuxième moyen dans sa totalité.

Sur le troisième moyen, tiré, d’une part, d’une violation de l’article 106, § 2, TFUE en ce que la Commission aurait méconnu le point 52 de l’encadrement SIEG et, d’autre part, d’une violation de l’article 7, §§ 1 et 3 à 5, de la directive postale, les requérantes soutenaient, à l’appui de la quatrième branche du troisième moyen, que le Tribunal avait violé l’article 7, § 3, de la directive postale en raison d’une méconnaissance de la condition relative à la charge financière inéquitable. En substance, elles contestaient la méthode utilisée par les autorités polonaises selon laquelle, dès lors que le coût net de la fourniture des services universels génère des pertes pour le prestataire de ces services, le montant de ces pertes constitue une charge financière inéquitable pour ce prestataire, au sens de l’article 7, § 3, de la directive postale, ouvrant droit à une compensation (pt. 110).

Rappelant que, conformément à l’article 7, § 3, de la directive postale, la loi postale exige de l’autorité nationale compétente de déterminer si les obligations de service universel constituent une charge financière inéquitable pour le prestataire désigné (pt. 112), la Cour estime que la constatation du Tribunal selon laquelle le droit à compensation n’est ouvert que si les prestations de services universels comportent des pertes comptables pour l’entreprise chargée de fournir ces services permet de considérer que le critère utilisé par la Cour, à savoir que la charge concernée présente, pour l’entreprise en question, « un caractère excessif au regard de sa capacité à la supporter », a été rempli (pt. 115). Du reste, l’autre méthode, celle du « coût net évité » prévue au point 25 de l’encadrement SIEG, laquelle consiste à calculer le coût net nécessaire, effectif ou escompté, pour exécuter les obligations de service public, et qui correspond à la différence entre le coût net supporté par le prestataire lorsque celui-ci exécute ces obligations et le coût ou le bénéfice net du même prestataire lorsqu’il ne les exécute pas, pourrait conduire, en principe, observe la Cour, à une compensation pour le coût des obligations de service universel même en l’absence de pertes financières de la part du prestataire des obligations de service public (pt. 116) et, partant, serait moins restrictive que la méthode retenue par la République de Pologne (pt. 116).

En fin de compte, aucun moyen soulevé n’ayant été accueilli, les pourvois sont entièrement rejetés.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant que les règles de l'Union internationale de patinage (UIP) prévoyant des sanctions sévères contre les athlètes qui participent à des épreuves de patinage de vitesse qu’elle n’a pas autorisées constituent des infractions par objet, le Tribunal de l’UE annule partiellement la décision de la Commission en ce qu’elle a considéré que le règlement d’arbitrage de l’UIP constituait une circonstance aggravante

 

Le 16 décembre 2020, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-93/18 (International Skating Union contre Commission européenne).

L’Union internationale de patinage (UIP) est l’unique fédération sportive internationale reconnue par le Comité international olympique (CIO) en vue d’assurer l’encadrement et la gestion du patinage artistique ainsi que du patinage de vitesse. L'UIP exerce également une activité commerciale consistant à organiser différentes épreuves de patinage de vitesse dans le cadre des compétitions internationales les plus importantes, telles que les championnats d’Europe et du monde ainsi que les Jeux olympiques d’hiver.

En 2014, l’organisateur d’une compétition de patinage de vitesse à Dubaï, n’ayant pas obtenu l’autorisation de l’UIP a dû y renoncer en raison du refus opposé par des patineurs de vitesse professionnels, tenus par les règles de l’Union internationale de patinage, dès lors que leur participation à une compétition non autorisée les exposait à une sanction d’exclusion à vie de toute compétition organisée par l’UIP.

Saisie d’une plainte formée par deux patineurs professionnels néerlandais, la Commission a, par décision du 8 décembre 2017, considéré que les règles d’éligibilité de l’UIP étaient incompatibles avec l’article 101 TFUE en ce qu’elles avaient pour objet de restreindre les possibilités pour les patineurs de vitesse professionnels de participer librement à des épreuves internationales organisées par des tiers et privaient, dès lors, ces tiers des services des athlètes qui étaient nécessaires pour organiser ces compétitions. La Commission a, en conséquence, enjoint à l’UIP, sous peine d’astreinte, de mettre fin à l’infraction ainsi constatée, sans pour autant lui infliger d’amende.
 
L’UIP a introduit un recours contre la décision de la Commission devant le Tribunal.

Le Tribunal, appelé à se prononcer pour la première fois sur une décision de la Commission constatant la non-conformité d’une réglementation adoptée par une fédération sportive au droit de la concurrence de l’Union, confirme le bien-fondé de la qualification de restriction de la concurrence par objet retenue par la Commission à l’égard de la réglementation en cause, mais annule partiellement la décision attaquée, dans sa partie relative aux mesures correctrices imposées à l’UIP.

À l’appui de son recours, l'Union internationale de patinage (UIP) invoquait pas moins de huit moyens.

Par son premier moyen, la requérante soutenait que la décision attaquée est entachée d’illégalité, dans la mesure où elle repose sur une motivation manifestement contradictoire. Selon elle, la Commission n’aurait pas tenu compte, pour dire que les règles d’éligibilité tombaient sous le coup de l’interdiction de l’article 101 TFUE, du système d’autorisation préalable inclus dans lesdites règles, lequel serait indispensable pour assurer que tous les organisateurs de compétitions de patinage de vitesse se conformaient aux standards et aux objectifs de la requérante.

Au terme de son examen, le Tribunal estime que la décision attaquée n’est pas entachée de contradiction dans ses motifs. En effet, la Commission a exposé plusieurs raisons qui l’ont conduite à conclure que le système d’autorisation préalable ne satisfaisait pas au second critère de la jurisprudence de la Cour, à savoir le critère de proportionnalité. Les critères de cette jurisprudence étant cumulatifs, la Commission n’était pas tenue de prendre position dans la décision attaquée sur le caractère inhérent à la poursuite d’objectifs légitimes du système en question et n’a pas, dès lors, entaché sa décision de contradiction (pt. 61).

Par ces deuxième, troisième et quatrième moyens, examinés conjointement par le Tribunal, la requérante soutenait en substance, que les règles d’éligibilité ne restreignaient pas la concurrence par objet et par effet et échappaient au champ d’application de l’article 101 TFUE.

Observant que la requérante a le pouvoir d’édicter des règles dans les disciplines qui relèvent de sa compétence et qu’elle exerce donc, en tant que seule fédération sportive internationale reconnue par le CIO pour les disciplines en cause, une activité réglementaire (pt. 73), le Tribunal rappelle d’abord que la requérante organise ou contrôle l’organisation des compétitions de patinage de vitesse les plus importantes auxquelles les patineurs qui pratiquent cette discipline doivent participer pour gagner leur vie. Or, ajoute-t-il, les règles d’éligibilité édictées dans l’exercice de la fonction réglementaire de la requérante prévoient des sanctions d’inéligibilité en cas de participation des patineurs à une compétition non autorisée. Les patineurs ne pouvant pas se voir priver de la possibilité de participer aux compétitions plus importantes organisées par la requérante, il s’ensuit que les organisateurs tiers envisageant d’organiser une compétition de patinage de vitesse doivent obtenir préalablement l’autorisation de la requérante s’ils souhaitent que des patineurs y participent (pt. 74). Dès lors, eu égard au fait que la requérante organise des compétitions et qu’elle est également détentrice du pouvoir d’autoriser les compétitions organisées par des tiers, force est de constater que cette situation était susceptible de donner lieu à un conflit d’intérêts. Dans ces conditions, il découle de la jurisprudence que la requérante était tenue de veiller, dans l’examen des demandes d’autorisation, à ce que ces tiers ne soient pas privés indument d’un accès au marché au point que la concurrence sur ce marché s’en trouve faussée (pt. 75).

Fort de ce constat, le Tribunal examine alors les arguments de la requérante contestant l’appréciation par la Commission de la portée et des objectifs des règles d’éligibilité. Il écarte d’emblée l’argument selon lequel ces règles pourraient restreindre la concurrence par objet dès lors qu’elles n’interdisaient pas totalement aux patineurs de participer à des compétitions organisées par des tiers, par cela seul qu’il reviendrait à admettre que la qualification d’un comportement de restriction par objet repose sur l’élimination de toute concurrence sur le marché pertinent (pt. 82).

Sur ce point, la requérante reprochait essentiellement à la Commission d’avoir conclu à l’absence d’un lien direct des règles d’éligibilité avec des objectifs légitimes.

Le Tribunal observe à cet égard que les règles d’éligibilité n’explicitent pas les objectifs légitimes qu’elles poursuivent (pt. 85). Depuis 1998 et jusqu’à la publication de la communication n° 1974 le 20 octobre 2015, les règles d’éligibilité ne prévoyaient aucun critère d’autorisation pour les compétitions que des tiers pouvaient souhaiter organiser en tant que compétitions internationales ouvertes, de sorte que la requérante jouissait d’une discrétion totale pour refuser d’autoriser les compétitions que des tiers envisageaient d’organiser (pt. 86). Le Tribunal ajoute que ce pouvoir discrétionnaire n’a pas été substantiellement modifié avec la publication de la communication n° 1974. Ainsi, constate-t-il, toutes les exigences de la communication n° 1974 ne sont pas des critères d’autorisation clairement définis, transparents, non discriminatoires, contrôlables et susceptibles de garantir aux organisateurs de compétitions un accès effectif au marché pertinent (pt. 88). Ainsi, conclut-il, depuis 1998 et même jusqu’après l’adoption de la communication n° 1974, la requérante jouissait d’une large marge d’appréciation pour refuser d’autoriser les compétitions proposées par des tiers, y compris pour des motifs non explicitement prévus, ce qui pouvait aboutir à l’adoption de décisions de refus pour des motifs illégitimes. Dans ces circonstances, c’est à bon droit que la Commission a constaté que les règles d’éligibilité, par leur contenu, ne présentaient pas de lien direct avec les objectifs légitimes que la requérante a invoqués lors de la procédure administrative (pt. 89).

Par ailleurs, le Tribunal approuve la Commission d’avoir tenu compte à cet égard de la sévérité des sanctions prévues par les règles d’éligibilité. En effet, cette sévérité pouvait dissuader les athlètes de participer à des compétitions non autorisées par la requérante, même en l’absence de motifs légitimes pouvant justifier un tel refus, et, par voie de conséquence, était susceptible de verrouiller le marché aux concurrents potentiels qui se voient privés de la participation des athlètes nécessaires pour l’organisation de leur compétition sportive (pt. 95).

Le Tribunal était encore appelé à examiner l’appréciation portée par la Commission sur les objectifs poursuivis par les règles d’éligibilité. À cet égard, il rappelle que, si la protection de l’intégrité du sport constitue un objectif légitime, autorisant l’UIP à établir des règles visant à empêcher que les paris sportifs puissent engendrer des risques de manipulation des compétitions et des athlètes, conformément aux recommandations du CIO (pts. 101-102), il n’en reste pas moins que, même à supposer que les restrictions découlant du système d’autorisation préalable institué en l’espèce soient inhérentes à la poursuite de cet objectif légitime tenant à la protection de l’intégrité du patinage de vitesse des risques liés aux paris, elles vont au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre un tel objectif (pt. 103). Par conséquent, c’est à bon droit que la Commission a considéré que les restrictions découlant du système d’autorisation préalable ne sauraient être justifiées par les objectifs en question.

De même, le Tribunal estime que la Commission a, à bon droit, retenu le caractère disproportionné du système d’autorisation préalable, en particulier au regard du prétendu autre objectif poursuivi par les règles d’éligibilité que serait la conformité de toutes les compétitions avec des standards communs (pt. 111).

À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, c’est à juste titre que la Commission a conclu que les règles d’éligibilité ont pour objet de restreindre la concurrence. En effet, eu égard à leur contenu et à leurs objectifs ainsi qu’au contexte dans lequel les règles d’éligibilité s’insèrent, celles-ci présentaient un degré suffisant de nocivité pour être considérées comme restreignant la concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE (pt. 120).

À la faveur de son cinquième moyen, la requérante soutenait qu’en tout état de cause, sa décision de ne pas approuver la manifestation sportive 2014 Dubai Icederby ne relèverait pas du champ d’application territorial de l’article 101 TFUE. Sur quoi, le Tribunal constate que, s’il est vrai que la Commission critique à plusieurs reprises la décision adoptée par la requérante à l’occasion du Grand Prix de Dubaï, il n’en demeure pas moins qu’elle ne vise pas cette décision en tant que telle. En effet, la Commission s’est servie du refus de la requérante d’approuver le Grand Prix de Dubaï uniquement pour illustrer la manière dont celle-ci applique les règles d’éligibilité en pratique (pt. 127). Ainsi, la Commission était compétente en l’espèce pour adopter la décision attaquée et elle n’est pas intervenue en violation du champ d’application territorial de l’article 101 TFUE. En effet, compte tenu notamment des sanctions sévères et disproportionnées prévues en cas de participation des patineurs à des compétitions non autorisées par la requérante et de l’absence de critères d’autorisation objectifs, transparents, non discriminatoires et contrôlables, les règles d’éligibilité empêchaient les patineurs de proposer leurs services aux organisateurs de compétitions internationales de patinage de vitesse non autorisées par celle-ci et, dès lors, lesdits organisateurs de recourir à leurs services pour des compétitions concurrentes au sein ou en dehors de l’EEE. Par conséquent, les règles d’éligibilité étaient susceptibles de produire des effets immédiats, substantiels et prévisibles sur le territoire de l’Union (pt. 129).

Par son sixième moyen, la requérante contestait l’affirmation de la Commission selon laquelle les règles du Tribunal Arbitral du Sport renforcent les restrictions alléguées est dénuée de fondement. Ce Faisant, elle invitait le Tribunal à se prononcer sur la légalité des mesures correctives imposées par la décision attaquée afin de mettre un terme à l’infraction constatée.

Dans la décision attaquée concluant que les règles d’éligibilité restreignaient la concurrence, la Commission a constaté que le règlement d’arbitrage renforçait les restrictions engendrées par celles-ci. Elle en a déduit qu’en cas de maintien du système d’autorisation préalable, les règles d’éligibilité, la communication n° 1974, mais aussi le règlement d’arbitrage devaient être substantiellement modifiés (pt. 145). Et le tribunal de considérer qu’en retenant que le règlement d’arbitrage renforçait les restrictions engendrées par les règles d’éligibilité, ce qui l’a conduit à étendre la portée des obligations mises à la charge de la requérante, en conditionnant la légalité du maintien de son système d’autorisation préalable à la modification, notamment, de ce règlement la Commission a continué à suivre la logique des lignes directrices de 2006 sur la prise en considération de circonstances aggravantes dans le calcul des amendes, alors même qu’elle n’a finalement pas imposé d’amende dans la décision attaquée (pts. 146-147). Considérant que la Commission a estimé à tort que le règlement d’arbitrage constituait une circonstance aggravante au sens des lignes directrices de 2006 (pt. 148), il accueille partiellement les conclusions en annulation de la requérante à cet égard, dans la mesure où la Commission a exigé, sous peine d’astreinte, de modifier substantiellement le règlement d’arbitrage de l’UIP en cas de maintien du système d’autorisation préalable. Le fait que le règlement d’arbitrage a conféré au TAS la compétence exclusive de contrôler la légalité des décisions d’inéligibilité et le fait que l’arbitrage en l’espèce soit obligatoire ne constituent pas des circonstances illicites qui rendent l’infraction constatée en l’espèce plus nuisible, telles que les circonstances aggravantes au sens du point 28 des lignes directrices de 2006. Dès lors, la Commission ne pouvait pas considérer que le règlement d’arbitrage constituait une circonstance aggravante et, partant, elle ne pouvait pas conclure qu’il renforçait les restrictions de la concurrence engendrées par les règles d’éligibilité (pt. 163).

Par son septième moyen tiré de ce que la Commission aurait outrepassé ses compétences en imposant à la requérante des mesures correctrices qui n’auraient aucun rapport avec un constat d’infraction, cette dernière faisait grief à la Commission de lui avoir imposé de modifier règlement d’arbitrage, sans en avoir  constaté le caractère infractionnel au préalable.

Sur quoi, estimant que la Commission avait, à tort, exigé de la requérante qu’elle apporte une modification au règlement d’arbitrage, qui ne renforçait pas la gravité de l’infraction constatée et n’en était, au surplus, pas partie intégrante, le Tribunal accueille partiellement le septième moyen, dans la mesure où la Commission a exigé la modification substantielle du règlement d’arbitrage en cas de maintien du système d’autorisation préalable, et de le rejeter pour le surplus (pts. 173-174).

Enfin, par son huitième moyen, la requérante soutenait que l’imposition d’astreintes était dépourvue de toute base légale.

Là encore, le moyen est partiellement accueilli, en ce qu’il vise l’imposition d’astreintes en cas de non-modification du règlement d’arbitrage, et rejeté pour le surplus.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal valide l’interprétation retenue par la Commission à propos de l’acquisition par Delta Air Lines des droits d’antériorité en vertu des engagements de cession des slots afférents à la liaison Londres-Philadelphie souscrits dans le cadre de la fusion US Airways/American Airlines

 

Le 16 décembre 2020, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-430/18 (American Airlines contre Commission).


Par décision du 5 août 2013, la Commission a autorisé le projet de concentration entre la compagnie aérienne US Airways Group et AMR Corporation, la société mère d’American Airlines. Comme l'opération aurait abouti à la création d’un monopole notamment sur la liaison Londres-Philadelphie, sur laquelle US Airways et American Airlines, grâce à leur participation dans une entreprise commune avec British Airways et Iberia («Transatlantic Joint Business»), sont les seuls transporteurs offrant des vols sans escale (la liaison est en fait assurée par British Airways), la Commission a subordonné sa décision à la cession d'une paire de créneaux par jour à l'aéroport de Londres Heathrow ainsi qu'à d'autres engagements afin de favoriser l'entrée d'autres compagnies sur le marché de la liaison Londres-Philadelphie.

Après qu’elle a agréé Delta Air Lines en tant que repreneur des slots afférents à la liaison Londres-Philadelphie, la Commission a, par décision du 30 avril 2018, considéré que Delta pouvait acquérir des droits d’antériorité à l’égard de créneaux mis à disposition par American Airlines en vertu des engagements présentés en 2013, dans la mesure où Delta avait fait un usage approprié des créneaux durant la période d’usage. Afin de donner au potentiel nouvel entrant des indications claires et vérifiables, la Commission a estimé qu’il convenait d’interpréter les termes « usage approprié » comme l’absence d’« usage abusif » au sens de la clause 1.13 des engagements finaux. Elle a en conséquence réfuté la thèse soutenu par la requérante selon laquelle il conviendrait d’interpréter les termes « usage approprié » comme visant un « usage conforme à l’offre », laquelle impliquerait une exigence quasiment impossible à remplir et aurait rendu les engagements finaux beaucoup moins attrayant pour un nouvel entrant.

C’est précisément cette dernière décision qui est contesté par le recours introduit devant le Tribunal par American Airlines, la compagnie aérienne issue de la fusion entre US Airways Group et AMR Corporation.

La requérante soutient que la Commission a commis des erreurs de droit et des erreurs manifestes d’appréciation en adoptant cette décision. À l’appui du recours, la requérante invoquait deux moyens.

S’agissant du premier moyen tiré de ce que la Commission a commis une erreur de droit en appliquant le critère juridique erroné pour l’acquisition des droits d’antériorité en vertu des engagements, la requérante soutient qu’en appréciant si Delta avait fait un « usage approprié » des créneaux en vertu des engagements, la Commission a décidé que l’unique analyse à réaliser était de vérifier si Delta n’était pas dans une situation d’« abus ».

Procédant d’abord à l’interprétation littérale des dispositions en cause, le Tribunal observe que la notion de « misuse », employée à la clause 1.13 desdits engagements dans sa version originale, a un sens assez large et n’a pas nécessairement une connotation négative, de sorte qu’il ne saurait être considéré que l’assimilation entre l’« usage approprié » et l’absence d’« usage abusif » (misuse), opérée dans la décision attaquée, est inconciliable avec le libellé des dispositions concernées (pts. 103-104). En sorte que la Commission pouvait considérer, dans la décision attaquée, que l’« usage approprié » figurant à la clause 1.10 des engagements finaux devait être compris comme signifiant l’absence d’« usage abusif ». À cet égard, la requérante n’est pas parvenue à infirmer la conclusion tirée au point 63 de la décision attaquée. Il s’ensuit que la formulation « conforme à l’offre » figurant à la clause 1.9 des engagements finaux constitue une simple « variante linguistique mineure » par rapport aux engagements de l’affaire IAG/bmi, selon lesquels l’octroi de droits d’antériorité n’est pas soumis à l’exigence d’avoir exploité le service aérien pendant la période d’utilisation de manière conforme à l’offre (pt. 200). En outre, selon une interprétation systématique des dispositions en cause, la notion d’« usage approprié » figurant dans les engagements finaux peut être comprise comme l’absence d’« usage abusif » au sens de la clause 1.13 desdits engagements. Par conséquent, la requérante n’est pas parvenue à démontrer que l’interprétation systématique retenue par la Commission dans la décision attaquée était contraire à l’économie générale des dispositions des engagements finaux (pt. 249).

La requérante soutenait encore que contrairement à ce qu’a retenu la Commission, un examen des termes, du contexte et de l’objectif des engagements conduit à la conclusion que l’« absence d’abus » n’est pas pertinente et que l’interprétation correcte de la notion d’« usage approprié » dans les engagements aurait exigé de la Commission qu’elle vérifie si l’utilisation des créneaux était « conforme à l’offre » formellement présentée par Delta pour recevoir les créneaux.

Sur ce point, le Tribunal estime que la Commission a considéré à juste titre, dans la décision attaquée, que la possibilité d’octroyer des droits d’antériorité poursuivait l’objectif de rendre les créneaux plus attrayants (pt. 271). Il ajoute que l’interprétation de la Commission selon laquelle la notion d’« usage approprié » doit être comprise comme l’absence d’« usage abusif » au sens de la clause 1.13 des engagements finaux est conforme à l’objectif des dispositions en cause (pt. 278). Par ailleurs, le Tribunal estime que cette lecture est confortée par l’objectif des dispositions en cause et par leur contexte (pt. 292). Dès lors, conclut le Tribunal à propos du premier moyen, l’interprétation retenue par la Commission dans la décision attaquée n’est pas entachée d’erreur et est confortée tant par l’interprétation littérale et systématique des dispositions en cause que par l’interprétation tenant compte du formulaire RM ainsi que de l’objectif des dispositions en cause et de leur contexte (pt. 293). Et dans la mesure où la requérante ne conteste pas la conclusion de la Commission selon laquelle l’usage des créneaux par l’intervenante ne constitue pas un « usage abusif » au sens de la clause 1.13 des engagements finaux, le Tribunal conclut que la Commission n’a pas commis d’erreur en accordant des droits d’antériorité à l’intervenante, de sorte qu’il convient de rejeter le recours (pt. 294).

Par son deuxième moyen tiré de ce que la décision attaquée est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’elle a jugé que Delta avait satisfait à l’exigence d’« usage approprié », la requérante soutenait que, puisque Delta a choisi de s’écarter de son offre, la Commission aurait dû déterminer si cette dérogation et le niveau définitif d’utilisation des créneaux pouvaient être acceptés eu égard aux indicateurs économiques pertinents et à l’analyse afin de garantir la concurrence et donc assurer que les bénéfices pour les consommateurs soient maximisés.

Sur ce point, le Tribunal estime qu’après avoir établi, aux termes de l’examen du premier moyen, qu’il convenait d’interpréter la notion d’« usage approprié » comme visant l’absence d’« usage abusif » au sens de la clause 1.13 des engagements finaux, il n’est pas nécessaire d’examiner le bien-fondé des éléments invoqués au soutien du second moyen (pt. 301).

JURISPRUDENCE UE : Le Tribunal de l’Union confirme l’absence d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’examen dune plainte d’un concurrent du fabricant de fenêtres de toit Velux, dès lors que l’étendue des investigations nécessaires serait disproportionnée au regard de la probabilité limitée de constater une violation de l’article 102 TFUE

 

Le 16 décembre 2020, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-515/18 (Fakro contre Commission).

La requérante, Fakro sp. z o.o., est une société polonaise qui fabrique des fenêtres et des accessoires de toiture. Le 30 avril 2007, la Commission a ouvert d’office une enquête sur le marché de l’Union européenne des fenêtres de toit, principalement sur le fondement des allégations et des informations provenant de la requérante, transmises à la Commission par l’autorité de concurrence polonaise. Cette enquête visait différentes pratiques prétendument mises en œuvre par un autre fabricant de fenêtres et d’accessoires de toiture, l’entreprise Velux. Le 14 juin 2018, la Commission a adopté la décision déférée, par laquelle elle a rejeté la plainte de la requérante sur le fondement de l’article 7, § 2, du règlement n° 773/2004, au motif qu’il n’existait pas un intérêt suffisant de l’Union à poursuivre l’examen des questions soulevées dans ladite plainte, compte tenu de la probabilité limitée de constater une violation de l’article 102 TFUE et du caractère disproportionné de toute enquête plus approfondie.

La requérante a donc introduit un recours contre la décision de la Commission devant le Tribunal.

À l’appui du recours, la partie requérante invoque trois moyens.

En l’espèce, le Tribunal a estimé qu’il convenait de traiter successivement, d’abord, le troisième moyen, puis le deuxième et, enfin, le premier.

S’agissant donc d’abord du troisième moyen, tiré de la violation de l’article 8, § 1, du règlement n° 773/2004, la requérante soutenait que la Commission lui avait refusé l’accès au dossier, ce qui l’avait privée de son droit effectif de se défendre.

Sur quoi, rappelant que le droit d’accès du plaignant concerne les informations sur lesquelles la Commission fonde son appréciation provisoire, le Tribunal observe qu’au cas d’espèce, le refus de la Commission d’octroyer à la requérante un accès au dossier de l’enquête ouverte d’office, en juillet 2013, c’est-à-dire deux ans et demi avant la communication de l’appréciation provisoire, ne constitue pas une violation des droits procéduraux de la requérante dans le cadre de l’affaire faisant l’objet de son recours (pt. 47). Il en résulte que la requérante n’a pas établi que la Commission avait méconnu son droit d’accès aux documents sur lesquels cette dernière avait fondé son appréciation provisoire, laquelle a été reprise dans la décision attaquée (pt. 61).

Par son deuxième moyen, tiré de la violation du principe de bonne administration, en rapport avec une erreur manifeste d’appréciation quant à l’absence d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’examen de l’affaire, la requérante soutenait qu’il s’est écoulé plus de 71 mois entre le dépôt de la plainte et la décision de rejet et que la lenteur de l’action de la Commission n’est justifiée par aucune circonstance particulière. Elle ajoute que cette durée, combinée à l’absence de décision statuant sur le fond, a eu une incidence sur la possibilité de saisir les autorités de concurrence nationales et a eu pour conséquence l’expiration des délais de prescription des pratiques dénoncées dans la plainte, la privant d’un recours juridictionnel.

Sur la durée excessive de la procédure, le Tribunal estime que, même si la durée de la procédure ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée est particulièrement longue, elle peut s’expliquer par les circonstances propres de l’espèce et, qu’en tout état de cause, compte tenu de l’absence d’incidence de cette durée sur l’issue de la procédure administrative en cause, elle ne pourrait être prise en compte, à elle seule, dans le cadre d’un recours en annulation. À cet égard, le Tribunal observe que la requérante n’a pas formulé de conclusions indemnitaires dans la requête introductive d’instance. Dans ces circonstances, le grief tiré d’une durée excessive de la procédure administrative ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée doit être rejeté (pt. 95).

Quant à l’incidence de la durée de la procédure administrative sur la possibilité pour la requérante de faire valoir ses droits, le Tribunal relève que la requérante n’a, en tout état de cause, pas démontré en quoi il lui était impossible d’obtenir le respect de l’article 102 TFUE devant les autorités de concurrence ou les juridictions nationales. Dès lors, l’argument de la requérante selon lequel l’impossibilité de faire valoir ses droits devant ces instances résulterait de la longueur de la procédure ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée doit être rejeté (pt. 123) entraînant le rejet du deuxième moyen dans son intégralité.

S’agissant enfin du premier moyen, tiré d’une erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation de la décision attaquée, ayant conduit la Commission à conclure à l’absence d’intérêt de l’Union européenne à poursuivre l’examen de l’affaire, la requérante soutenait que la Commission n’avait pris définitivement position ni à l’égard des conditions préalables à remplir pour pouvoir constater un abus de position dominante, ni à l’égard des sept catégories de faits allégués.

Tout d’abord, le Tribunal, observant que l’évaluation de la probabilité d’établir une pratique de prix prédateurs résulte d’une analyse et d’une mise en balance des preuves fournies par la requérante d’une part, et par la mise en cause  d’autre part et qu’à cet égard, l’appréciation, par la Commission, de la valeur probante du rapport d’expert n’était pas manifestement erronée (pt. 140), estime que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’elle a conclu que la probabilité d’établir une pratique de prix prédateurs était faible (pt. 141). Le Tribunal parvient à la même conclusion à propos du grief tiré d’une appréciation insuffisamment motivée et manifestement erronée en fait et en droit de l’introduction des « marques de combat », c’est-à-dire de gammes de produits « bon marché » (pt. 163). Quant aux griefs tirés d’un défaut de motivation et d’une appréciation manifestement erronée en fait et en droit des rabais d’investissement et des rabais rétroactifs, le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en concluant qu’il était peu probable que les distributeurs risquent de subir un désavantage concurrentiel en raison des rabais d’investissement (pts. 176, 182). S’agissant encore du grief tiré d’une appréciation manifestement erronée en fait du lien d’exclusivité entre Velux et un fournisseur de verre, le Tribunal, relevant que le contrat en cause ne comportait pas de clause d’exclusivité (pt. 190), déduit de ce constat que la Commission n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation quant à la probabilité limitée d’établir une infraction à l’article 102 TFUE en ce qui concerne le prétendu abus lié aux clauses d’exclusivité (pt. 192). Et dès lors que l’ensemble des griefs invoqués dans le cadre de la première branche du premier moyen sont rejetés, il y a, par voie de conséquence, lieu de considérer que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation au sujet du prétendu effet cumulatif de ces pratiques (pt. 195).

Quant à la seconde branche du premier moyen, elle était tirée d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que la Commission a conclu que l’étendue des investigations nécessaires serait probablement disproportionnée au regard de la probabilité limitée de constater une violation de l’article 102 TFUE.

Sur ce point, le Tribunal déduit du constat précédent d’une faible probabilité d’établir une infraction à l’article 102 TFUE en ce qui concerne les allégations de la requérante relatives aux prix prédateurs, aux « marques de combat », aux rabais et aux contrats d’exclusivité. Et que c’est dès lors à la lumière de la faible probabilité de pouvoir établir une infraction qu’il convient de vérifier si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant qu’une procédure d’examen nécessiterait des ressources considérables et serait disproportionnée (pts. 200-201). Tout d’abord, le Tribunal observe que c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a considéré que la délimitation du marché pertinent et la détermination de la position dominante de Velux nécessiteraient des ressources importantes (pt. 202), comme le point de savoir si Velux pratiquait des prix prédateurs (pt. 203), et ce, en dépit de nombreux éléments du dossier qui tendaient à invalider pareilles conclusions. Dès lors, le Tribunal considère que la Commission a valablement pu estimer que d’importantes mesures d’investigation supplémentaires auraient été nécessaires pour conclure à l’existence, ou non, des pratiques alléguées (pt. 207). De sorte que c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a considéré que la poursuite de l’examen de l’affaire aurait nécessité des ressources considérables et aurait été disproportionnée au regard de la faible probabilité d’établir une infraction à l’article 102 TFUE (pt. 211).

Au terme du présent arrêt, le recours est rejeté.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : L’avocat général Tanchev invite la Cour de justice de l’Union à juger qu’une mesure nationale prévoyant le versement d’une indemnisation aux agriculteurs pour l’abattage d’animaux malades et se fondant sur une loi adoptée antérieurement constitue une aide nouvelle, susceptible toutefois, après vérification par la juridiction de renvoi, de bénéficier de l’exemption par catégorie de notification prévue par le règlement n° 702/2014, voire de constituer une aide de minimis

 

Le 17 décembre 2020, l’avocat général Evgeni Tanchev a présenté ses conclusions dans l’affaire d’aide d’État C-128/19 (Azienda Sanitaria Provinciale di Catania contre Assessorato della Salute della Regione Siciliana) et ce, à la suite demande de décision préjudicielle de la Cour de cassation italienne.

Le litige au principal trouve son origine dans une mesure législative adoptée en 1989 par la Région de Sicile, qui prévoyait le versement d’une indemnisation aux propriétaires d’animaux abattus parce qu’atteints de certaines maladies. AU, un éleveur sicilien, a saisi les juridictions nationales d’une demande en versement de cette indemnisation en se fondant sur une loi adoptée par la Région de Sicile en 2005, la dernière mesure à avoir financé l’indemnisation.

La question dont est saisie la Cour est celle de savoir si cette indemnisation constitue une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE et, si tel est le cas, si elle a été mise à exécution en violation de l’article 108, § 3, TFUE.

Si la loi initiale de 1989, ainsi que plusieurs autres lois ultérieures ont fait l’objet d’une décision d’autorisation de la Commission, il n’en va pas de même de la loi adoptée en 2005, de sorte que se pose la question de savoir si cette dernière est couverte par l’autorisation donnée par la Commission à la mise à exécution des lois de financement antérieures. Est-on en présence d’une aide nouvelle, qui aurait dû être notifiée à la Commission avant d’être mise en œuvre, ou en présence d’une aide existante, dispensée d’une semblable notification en ce qu’elle modifie, dans une mesure limitée, une aide déjà autorisée ?

Après une première attribution par ordonnance de l’aide à l’éleveur sicilien, suivi d’une annulation à la demande de l’Autorité sanitaire de la province de Catane, cette dernière, débouté par la Cour d’appel de Catane, a formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si l’indemnisation en cause, prévue par loi régionale de 1989, mais financée par l’article 25, § 16, de la loi régionale de Sicile n° 19/2005 constitue une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

Par sa deuxième question, qui est la seule à être examinée dans le cadre des présentes conclusions, la juridiction de renvoi demande si, en cas de réponse affirmative à la première question, l’article 25, § 16, de la loi de 2005 doit être considéré comme « compatible avec les articles 107 et 108 TFUE, compte tenu des raisons qui ont conduit la Commission, dans la décision de 2002, à considérer que les dispositions similaires de l’article 11 de la loi régionale de Sicile n° 40/1997 et de l’article 7 de la loi régionale de Sicile n° 22/1999 sont compatibles avec les articles 107 et 108 TFUE.

Estimant que la juridiction de renvoi cherche à déterminer si l’article 25, § 16, de la loi régionale de Sicile n° 19/2005 est couvert par la décision de la Commission de 2002, de sorte que cette mesure pouvait être mise en œuvre sans avoir été préalablement notifiée et autorisée par celle‑ci, l’avocat général Tanchev estime d’abord, quant à lui, que la mesure en cause ne constitue pas une aide existante. Il considère en effet que, si les mesures examinées dans la décision de 2002 constituent bien des aides existantes (pt. 48), en revanche, l’article 25, § 16, de la loi régionale de Sicile n° 19/2005 entraîne une modification de ces mesures qui n’est pas purement formelle ou administrative, de sorte qu’il doit être considérée comme instaurant une aide nouvelle qui doit, en tant que telle, être notifiée avant sa mise en œuvre (pt. 31). Il rappelle à cet égard qu’ont été considérées comme des modifications à une aide existante qui n’ont pas de caractère purement formel ou administratif et constituent, dès lors, une aide nouvelle : l’élargissement (ou la restriction) du cercle des bénéficiaires d’un régime d’aides approuvé ; l’extension de la durée de ce régime ; ou (sous réserve du seuil de 20 % mentionné au point précédent) les augmentations du budget alloué au régime (pt. 39).

lAu cas d’espèce, l’avocat général Tanchev souligne que l’article 25, § 16, de la loi  de 2005 a pour objet, premièrement, de prévoir une prolongation de l’indemnisation en cause (due aux propriétaires d’animaux abattus entre 2000 et 2006, tandis que les mesures de 1997 et de 1999 ne s’appliquaient qu’en ce qui concerne les animaux abattus entre 1993 et 1997) et, deuxièmement, d’augmenter le budget alloué à cette indemnisation (à concurrence de 20 millions d’euros, tandis que les mesures de 1997 et de 1999 allouaient un montant de 36 milliards d’ITL, soit environ 18 592 448 euros) (pt. 53). L’augmentation du budget alloué au régime d’aides, tel que repris dans la décision de 2002, apparaît donc bien supérieure au seuil de 20 % fixé par l’article 4, §§ 1 et 2, du règlement n° 794/2004 (pt. 54). Il en conclut qu’une mesure nationale telle que l’article 25, § 16, de la loi régionale de Sicile n° 19/2005, qui a pour seul objet d’augmenter le budget alloué à un régime d’aides autorisé et de prévoir une prolongation de six ans de ce régime, constitue une modification d’une aide existante au sens de l’article 1er, sous c), du règlement n° 659/1999, à moins que cette augmentation ne reste inférieure au seuil de 20 % prévu à l’article 4, § 1, deuxième phrase, du règlement n° 794/2004, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 57).

Restait à savoir si la mesure en cause était susceptible de bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 702/2014 ou si elle était de nature à constituer une aide de minimis au sens du règlement n° 1408/2013.

Sur le premier point, l’avocat général Tanchev relève que le règlement n° 702/2014 semble s’appliquer ratione temporis à la présente affaire (pt. 67). Pour le reste, estimant ne pas disposer des informations nécessaires pour déterminer si les conditions prévues par le règlement n° 702/2014 sont remplies en l’espèce, il se contente de donner quelques indications à la juridiction de renvoi. Il  en conclut qu’une mesure nationale telle que l’article 25, § 16, de la loi régionale de Sicile n) 19/2005 peut être exemptée de l’obligation de notification prévue à l’article 108, § 3, TFUE, pour autant qu’elle remplisse les conditions prévues au chapitre I et à l’article 26 du règlement n° 702/2014, en particulier la condition, prévue à l’article 26, § 6, de celui‑ci, que l’aide soit versée dans un délai de quatre ans à compter de la date de la survenance des coûts ou des pertes causés par la maladie animale, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

Une telle mesure peut, en outre, être exemptée de l’obligation de notification si elle constitue une aide de minimis au sens du règlement n° 1408/2013, ce qu’il appartient également à la juridiction de renvoi de vérifier (pt. 86).

INFOS UE : La Commission propose de soumettre les plateformes ayant un rôle de gatekeeper à des obligations et interdictions ex ante et de leur imposer de lui notifier leurs projets d’acquisition

 

Le 15 décembre 2020, la Commission européenne a rendu publiques deux propositions de règlement établis sur la base juridique de l'article 114 TFUE : d’une part, une législation sur les services numériques (Digital Services Act ou DSA), qui régit les obligations des services numériques qui jouent un rôle d'intermédiaire dans la mise en relation des consommateurs avec les biens, les services et les contenus et vise avant tout à protéger les consommateurs en ligne, et, d’autre part, une législation sur les marchés numériques (Digital Markets Act ou DMA), qui intéresse plus directement le droit de la concurrence, même si elle repose avant tout sur le constat de l’insuffisance des outils propres au droit de la concurrence pour appréhender les défis lancés par les acteurs des marchés numériques.

S’agissant donc du Digital Markets Act, la législation sur les marchés numériques introduit des règles applicables aux plateformes qui se comportent en tant que « gatekeepers » ou « contrôleurs d’accès » dans le secteur numérique. L’article 3 de la proposition de règlement pose les critères pour qualifier une plateforme de gatekeeper : elle doit répondre à trois critères cumulatifs principaux :

— être d'une taille telle qu'elle a une incidence sur le marché intérieur. On présume que tel est le cas si la plateforme réalise un chiffre d'affaires annuel dans l'EEE d'au moins 6,5 milliards € au cours des trois derniers exercices, ou si sa capitalisation boursière moyenne ou sa juste valeur marchande équivalente s'élève à au moins 65 milliards € au cours du dernier exercice, et qu'elle fournit un service de plateforme essentiel dans au moins trois États membres ;

— contrôler un point d'accès important des entreprises utilisatrices pour atteindre les consommateurs finaux. On présume que tel est le cas si l’entreprise exploite un service de plateforme essentiel comptant plus de 45 millions d'utilisateurs finaux actifs chaque mois établis ou situés dans l'UE et une moyenne de plus de 10 000 entreprises utilisatrices actives établies dans l'UE au cours du dernier exercice ;

— occuper une position ancrée et durable : on présume que tel est le cas si la plateforme a rempli les deux autres critères au cours de chacun des trois derniers exercices.

Le franchissement de ces seuils pose une présomption réfragable, que la plateforme peut contester. Sont également visées les plateformes susceptibles d’être qualifiée de « gatekeepers » dans un avenir proche. La procédure suivie pour la désignation des « gatekeepers » est fixé aux articles 3 et 15 de la proposition de règlement.

En cas de qualification de gatekeeper, les plateformes seront soumises au respect d’un ensemble d’obligations et d’interdictions ex ante posé aux articles 5 et 6 de la proposition de règlement DMA.

Ainsi, un gatekeeper devra fournir aux entreprises qui utilisent sa plateforme un accès aux données générées par leurs activités sur ladite plateforme ; il devra autoriser les entreprises utilisatrices à promouvoir leur offre et à conclure des contrats avec leurs clients en dehors de sa plateforme ; il devra offrir aux entreprises qui font de la publicité sur sa plateforme un accès à ses outils de mesure de performance et aux informations nécessaires pour que les annonceurs et les éditeurs puissent effectuer leur propre vérification indépendante des publicités hébergées par le contrôleur d’accès.

De même, un gatekeeper ne pourra plus utiliser les données provenant des entreprises utilisatrices pour concurrencer ces dernières (prohibition de l’auto-préférence) ; il ne pourra plus empêcher les utilisateurs de désinstaller des logiciels ou des applications préinstallés et ne pourra empêcher ses utilisateurs d'accéder aux services qu'ils ont éventuellement acquis en dehors de sa plateforme.

En cas de violation des obligations et interdictions posées aux articles 5 et 6 de la proposition de règlement DMA, la Commission, qui dispose de larges pouvoirs d’enquête à cet égard (art. 19, 20, 21), pourra infliger au gatekeeper, aux termes d’une décision de non-conformité (art. 25), des amendes allant jusqu'à 10 % de son chiffre d'affaires annuel mondial total et des astreintes allant jusqu'à 5 % de son chiffre d'affaires annuel mondial total (art. 26 et 27). La Commission peut aussi adopter des mesures provisoires (art. 22) ou rendre obligatoires des engagements souscrits par le gatekeeper (art. 23).

Plus intéressant ou en tous cas plus innovant, la Commission peut, en cas d'infractions systématiques, imposer des mesures correctives comportementales, voire structurelles, du type démantèlement. Pour que le gatekeeper se trouve en situation d'infractions systématiques, la Commission doit avoir rendu au moins trois décisions de non-conformité ou d'amende en vertu des articles 25 et 26 dans un délai de cinq ans avant d’envisager lui imposer des mesures correctives. En outre, la Commission ne peut imposer des remèdes structurels que lorsqu'il n'existe pas de remède comportemental aussi efficace ou lorsqu'un remède comportemental aussi efficace serait plus contraignant pour le gatekeeper que le remède structurel (art. 16).

On le constate la mise en œuvre du DMA est largement entre les mains de la Commission qui sera chargée de faire appliquer cet instrument. Les États membres peuvent toujours demander à la Commission d'ouvrir une enquête de marché en vue de désigner un nouveau gatekeeper.

S’agissant d’un règlement et non d’une directive, l’exécution des obligations et des interdictions précises pesant en vertu de ce règlement sur les gatekeepers pourra être demandée directement devant les juridictions nationales. Pour la Commission, cela devrait faciliter les actions directes en dommages et intérêts de la part des personnes lésées par le comportement non conforme d'un gatekeeper.

On relèvera également que la proposition de règlement DMA comporte une disposition concernant le contrôle des concentrations. Il s’agit de l’article 12 qui pose une obligation pour les plateformes qualifiées de gatekeepers de notifier ex ante à la Commission toute concentration envisagée au sens de l'article 3 du règlement (CE) n° 139/2004 impliquant un autre fournisseur de services de plateforme de base ou de tout autre service fourni dans le secteur numérique, et ce, que l’opération soit ou non notifiable à une autorité de concurrence de l'Union en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 ou à une autorité nationale de concurrence compétente en vertu des règles nationales sur les concentrations. Évidemment, une telle notification préalable de toute opération de concentration initiée par un gatekeeper n’a de sens que si une opération problématique, même située en dessous des seuils de contrôlabilité du règlement 139/2004 ou des réglementations nationales, peut faire l’objet d’un contrôle ex ante au titre du règlement européen sur les concentrations ou en vertu des procédures de contrôle des concentrations des États membres. Or, à ce stade, rien de tel n'est prévu dans la proposition de règlement DMA. Dès lors, cette obligation de notification préalable pesant sur les gatekeepers doit sans doute être lue en considération des intentions de la Commission exprimées par la bouche de sa commissaire chargée de la politique de la concurrence lors de la conférence annuelle de l’IBA, le 11 septembre 2020. Révisant la doctrine d'emploi de l'article 22 du règlement concentration, Margrethe Vestager a indiqué que la Commission européenne examinera les acquisitions d’entreprises innovantes à haute valeur mais faible chiffre d’affaires que lui renverront les autorités nationales de concurrence, même lorsqu’elles ne franchissent pas les seuils de contrôle nationaux, bref que ces autorités soient ou non compétentes pour examiner elles-mêmes l’opération de concentration ainsi renvoyée. Il reste que la destinataire de la notification des opérations de concentration initiées par un gatekeeper, envisagée par la proposition de règlement DMA est la Commission et non les autorités nationales de concurrence. À moins que, ainsi que l’a proposé le Sénat lors de la discussion du projet de loi DDADUE, la France et d’autres États membres de l’Union n’instaure une semblable obligation pesant sur les plateformes  structurantes (ou systémiques…) de notifier aux autorités nationales de concurrence toutes leurs opération de concentration susceptible d’affecter le marché national… Ce qui aurait indubitablement pour effet de booster les renvois article 22.

Que faut-il penser de cette initiative de la Commission ? Qu'il faille agir contre les comportements répréhensibles des gatekeepers ne fait pas débat. Mais cela doit-il se faire au prix d'une législation « paresseuse », qui, pour complaire au populisme ambiant, s'éloigne des critères et des standards de preuve propres au droit de la concurrence. Finalement, par cette législation, la Commission entend obtenir au regard de l'article 102 TFUE, les facilités procédurales dont elle bénéficie lorsqu'elle met en œuvre l'article 101 TFUE, notamment par le biais de la notion d'infraction par objet. Ici, il s'agit, en interdisant des pratiques et en imposant des obligations ex ante, de se dispenser d'avoir à démontrer des abus de domination, et cela même en visant certaines pratiques dont le juge européen n'a pas encore eu à connaître et à qualifier...

En revanche, on aurait pu attendre de la Commission un peu plus d'audace sur les concentrations, et plus particulièrement sur les « Killer acquisitions ». À défaut de véritable notification susceptible de déboucher sur un véritable contrôle des opérations problématiques, on avouera rester sur notre faim. Compte tenu du nombre sans doute restreint des entreprises qui seront qualifiées de gatekeepers, examiner leur opérations sous les seuils actuels de contrôlabilité actuels ne devrait pourtant pas être insurmontable pour la Commission et serait sans doute fort utile pour la concurrence en général...

À présent, les propositions de règlements DSA et DMA doivent être soumis à l’approbation du Parlement et du Conseil dans le cadre du trilogue avec la Commission. Nul doute que le texte n’en restera pas là, des divergences sont apparues avec le Parlement européen et ne devraient pas manquer d’apparaître avec le Conseil.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

Je vous renvoie également à la lecture du « Questions et réponses » sur le Digital Markets Act.

INFOS UE : La Commission publie un rapport transitoire sur l’évaluation de la directive « dommages » de 2014 et de sa transposition par les États membres

 

Le 14 décembre 2020, la Commission a rendu public un rapport sur la mise en œuvre de la directive relative aux actions en dommages et intérêts du fait de pratiques anticoncurrentielles — la directive dommages de 2014, et ce, en application de l’article 20 de ladite directive, qui impose à la Commission de procéder au réexamen de la présente directive et de soumettre un rapport à ce sujet au Parlement européen et au Conseil au plus tard le 27 décembre 2020.

En application de cette disposition, le présent rapport devait notamment porter sur : i) l'incidence éventuelle des amendes infligées dans le cadre du public enforcement sur la possibilité pour les parties lésées d'obtenir une réparation intégrale du préjudice causé par cette infraction au droit de la concurrence ; ii) la possibilité d’une victime d’un dommage dont l'existence a été constatée par  une décision d’une ANC d'un État membre, de prouver devant la juridiction nationale d'un autre État membre qu'une telle infraction au droit de la concurrence a été commise ; iii) la mesure dans laquelle la réparation du dommage réel est supérieure au préjudice du surcoût causé par l'infraction au droit de la concurrence, ou subi à tout niveau de la chaîne de distribution.

Toutefois, six ans après l’adoption de la directive et deux ans après qu’elle a été transposée dans tous les États membres de l’UE, la Commission estime qu’elle ne dispose pas d’éléments suffisants pour faire une évaluation de l’acculturation de la directive dans les États membres. Pour parvenir à cette conclusion, la Commission met en avant le fait que la transposition a été tardive dans 21 États membres et que la mise en application de la directive transposée par les juridictions nationales est trop peu nombreuses pour tirer d’utiles conclusions. À cet égard, la Commission observe qu'il se passe en moyenne 13 années entre le début d'une pratique anticoncurrentielle et l'allocation par le juge de dommages-intérêts...

La Commission indique toutefois qu’elle n’abandonne pas l’idée d'évaluer la directive « dommages » et de faire rapport sur cette évaluation, mais seulement lorsque l'expérience acquise dans l'application des règles de la directive sera suffisante.

À la place, la Commission s'est employée, dans son rapport, à donner une vue d'ensemble de la mise en œuvre, par les États membres de l'UE, des principales règles de la directive — droit à la réparation intégrale, production de preuves, force probante des décisions rendues en follow-on, délais de prescription, répercussion des surcoûts et estimation du préjudice. À titre de conclusion, la Commission indique que cette évaluation de la transposition de la directive « dommages » par les États membres n'a révélé aucun problème systémique.

S’appuyant sur plusieurs études et tout particulièrement sur celle de Jean-François Laborde publiée en novembre 2019 dans la revue Concurrences, la Commission constate néanmoins que le nombre d'actions privées devant les juridictions nationales en réparation d’un dommage à la suite d’infractions aux règles de concurrence a considérablement augmenté après l'adoption de la  directive, passant d'environ 50 affaires au début de 2014 à 239 en 2019.

Par ailleurs, la Commission énonce dans le présent rapport, les différentes mesures qu'elle a prises pour assurer l'efficacité de la directive et pour promouvoir les actions en dommages et intérêts.

Enfin, le rapport présente les quelques arrêts essentiels rendus par la Cour de justice de l'Union européenne sur renvois préjudiciels des juridictions nationales dans le domaine de la mise en œuvre du droit de la concurrence à l'initiative de la sphère privée — dans les affaires C-637/17 (Cogeco Communications), C-724/17 (Skanska Industrial Solutions e.a.), C-451/18 (Tibor-Trans) et C-435/18 (Otis e.a.).

À la lumière des objectifs de la directive sur les dommages et intérêts, qui sont de faciliter les actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence de l'UE et de trouver le juste équilibre entre l'application publique et privée, la Commission peut, à ce stade, tirer une conclusion positive en ce qui concerne la mise en œuvre cohérente des règles de la directive dans l’UE. La Commission prend note du fait que la directive sur les dommages a exigé des États membres qu'ils apportent des modifications assez substantielles à leurs systèmes juridiques. Si l'efficacité des mesures de mise en œuvre dépendra dans une large mesure de leur application effective par les juridictions nationales, il apparaît déjà que les droits des victimes d'infractions au droit de la concurrence ont été considérablement renforcés dans tous les États membres.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

INFOS : Dans une deuxième décision de contrôle des regroupements à l’achat post loi Egalim, l’Autorité de la concurrence accepte et rend obligatoires les engagements — modifiés à la marge — visant à réduire le périmètre de l’accord de coopération entre les groupes Carrefour et Tesco

 

Après une première décision relative à des centrales d’achats depuis l’adoption de la loi Egalim du 30 octobre 2018, rendue le 22 octobre 2020, à propos de l’accord de coopération entre Casino, Auchan, Metro et Schiever, l’Autorité de la concurrence a rendu ce jour, 17 décembre 2020, une deuxième décision lui permettant de contrôler les rapprochements de centrales d’achat.

Aux termes de la présente décision n° 20-D-22, laquelle constitue, à bien des égards, le calque de sa première décision, l’Autorité rend obligatoires les engagements souscrits par les groupes Carrefour et Tesco à propos de leurs accords de coopération portant sur l’achat de produits à marque de distributeurs (MDD) et sur la vente de services internationaux à certains de leurs fournisseurs communs.

À la suite d’une première saisine d’office le 2 mai 2019, sur le fondement du II de l’article L. 462-10, suivie d’une seconde saisine d’office cette fois-ci en mesures conservatoires, le 19 septembre 2019, les services d’instruction ont, après avoir procédé à l’évaluation des pratiques en cause, identifié des atteintes aux articles 101, § 1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce susceptibles d’être constatées sur les marchés concernés, du fait de l’accord entre les Parties. Les risques concurrentiels identifiés portaient principalement sur le marché amont de l’approvisionnement en produits MDD, en raison de la diminution possible de la capacité des fournisseurs à investir et à innover sur ce marché, ce qui pourrait conduire à une diminution de la qualité et la diversité de l’offre dont bénéficient les consommateurs.

Carrefour et Tesco ont alors proposé des engagements visant : i) à exclure certaines familles de produits, en pratique, la plupart des catégories de produits agricoles peu transformés (fruits et légumes notamment), du périmètre de la coopération ; et ii) à limiter, pour les autres catégories de produits, la coopération à 15 % du marché amont si les caractéristiques du marché le justifient, et si la part de marché de Carrefour dépasse 15 %. Elles continueront à coopérer librement lorsque la part de marché cumulée de Carrefour ne dépasse pas 15 % ou lorsque les caractéristiques du marché ne justifient pas l’adoption d’engagements.

Aux termes de sa décision, l’Autorité considère que, dans leur version définitive, les engagements des parties permet de répondre aux préoccupations de concurrence identifiées. Elle estime qu’ils présentent également un caractère crédible et vérifiable en ce qu’ils seront suivis par un mandataire et seront mis en œuvre pour une durée alignée sur celle des accords, dans la limite de 5 ans.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS TEST DE MARCHÉ : Mettant en avant le la concurrence croissante sur le marché de la distribution de billets de train et, au-delà, sur le marché du transport ferroviaire, et insistant sur le caractère à présent duplicable de nombre de ses outils, la SNCF sollicite la révision de 4 des 12 engagements souscrit en 2014 destinés à permettre aux agences de voyages de concurrencer à armes égales OUI.sncf

 

Le 17 décembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu public un document de la SNCF à la faveur duquel l’opérateur historique ferroviaire expose les raisons pour lesquelles il demande à être relevé, en tout ou partie, de quatre des douze engagements qu’il a souscrits en 2014 et qui ont été rendus obligatoires par la décision n° 14-D-11 du 2 octobre 2014. Il y expose également dans le détail le contenu des modifications qu’il souhaite voir entériner par l’Autorité de la concurrence.

Pour pouvoir se forger une opinion sur les enjeux induits par une telle révision des engagements, l’Autorité lance un test de marché destiné à challenger les demandes de la SNCF. Les tiers intéressés ont jusqu’au 20 janvier 2021 pour présenter leurs observations sur cette demande de révision des engagements de SNCF.

Pour mémoire, à la faveur de cette décision du 2 octobre 2014, l’Autorité avait rendu obligatoire des engagements proposés par SNCF pour clore une saisine du 7 mai 2010 des sociétés AS Voyages, Karavel et Lastminute et destinés à permettre aux agences de voyages de concurrencer à armes égales voyages-sncf.com, devenue Oui.sncf, en les plaçant dans des conditions équivalentes notamment en termes de facturation, de rémunération et d’accès aux informations. Cette décision et le point 46 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence ouvrent la possibilité d’une révision des engagements.

Quels sont les engagements dont la révision est demandée par la SNCF ?

Le cœur de la demande de la SNCF porte, à l’évidence, sur la révision des engagements n° 2 et n° 11.

L’engagement n° 2 fait obligation à l’opérateur historique ferroviaire de donner aux agences et aux intermédiaires qui proposent des moteurs de réservation de billets accès aux outils de distribution des billets de train.

Quant à l’engagement n° 11, il contraint l’opérateur historique à dissocier, sur les sites internet de la SNCF, les horaires de trains et la réservation des billets

De façon plus accessoire, en termes de concurrence, l’engagement n° 7 fait obligation à la SNCF de maintenir à destination des agences de voyages son vieux système d’information Ravel pour la vente de billets de train.

Enfin, l’engagement n° 8 fait obligation à la SNCF de communiquer à l’Autorité de chaque nouvelle grille tarifaire applicable à la commercialisation du Portail Entreprises.

Quels sont les motifs que justifient la demande de révision ?

Pour justifier la demande de révision des engagements n° 2 et n° 11, la SNCF soutient d’abord que les moyens techniques et financiers des acteurs exerçant l'activité de distribution de billets de train ont progressé, au point qu’elle est exercée par des agences de voyages en ligne puissantes, certaines étant d'ailleurs spécialisées dans la distribution de billets de train. Elle souligne en outre que l'arrivée de nouveaux acteurs particulièrement puissants sur ce marché accentuera cette tendance, à l’instar des fournisseurs de services numériques multimodaux déjà positionnés sur la fourniture de services de mobilité (par exemple des fournisseurs de services de VTC, de covoiturages...) ou sur le marché du digital (moteurs de recherche, services de cartographie en ligne...). Elle invoque également l’ouverture à la concurrence du marché du transport ferroviaire.

Dès lors, si elle ne conteste pas la nécessité de maintenir un accès à des conditions équivalentes aux outils de distribution non seulement pour OUI.sncf, mais également aux agences de voyages, aux moteurs de réservations ou à tout autre fournisseur d’accès, du moment qu’ils sont placés dans une situation comparable, SNCF considère en revanche que l'extension de cet engagement aux outils duplicables, dits outils « distributeurs », n'est plus justifiée. En effet, ces concurrents sont en mesure de développer leurs propres outils pour opérer sur les marchés de la distribution de billets de train, l'information voyageurs ou plus généralement de la distribution de services de mobilité, de sorte que la nécessité de donner accès à un outil non duplicable n’a plus de raison d’être à leur égard.
 
S’agissant plus particulièrement de l'engagement n° 11 — dissociation des horaires et de la réservation des billets —, SNCF estime qu’il n’est plus justifié, au-delà même de ces évolutions du marché, en raison de l'ouverture des données de mobilité entamée depuis 2014 par le groupe SNCF et qui, sous l'impulsion du législateur, sera complétée à l'horizon 2021. Ce faisant, la fourniture d'un service d'information lié au transport ferroviaire (et plus particulièrement la fourniture des horaires de train) n'est plus une activité exercée en monopole par SNCF ou pour laquelle SNCF disposera d'une situation particulière ou avantageuse dès lors que l'ensemble des acteurs du marché disposera à court terme d'un accès aux données de transport équitable et non discriminatoire y compris pour les données qui ne seraient pas encore accessibles dans le cadre de la démarche d'ouverture des données de mobilité engagée par SNCF. Tout acteur du marché sera ainsi capable de développer et proposer des services reposant notamment sur l'information voyageurs, afin de proposer un parcours client fluide joignant information et distribution (comme c'est d'ailleurs déjà le cas pour certains concurrents présents sur le marché).
 
Quant  aux engagements n° 7 — maintien de Ravel — et n° 8 — communication à l’Autorité des grilles tarifaires —, SNCF souhaite lever le premier et amender le second pour des raisons d'ordre pratique, étrangères à l’impératif de préservation de la concurrence.

Ainsi, sur l'engagement n° 7, SNCF fait remarquer que Ravel n'a quasiment plus d'utilisateurs : une dizaine d’agences de voyage aujourd'hui au lieu de 200 en 2014, la très grande majorité d'entre elles ne l'utilisant plus que de manière extrêmement marginale, uniquement comme solution d'appoint et non à titre principal.

S’agissant de l’engagement n° 8, et afin de répondre à la problématique particulière des appels d’offres, SNCF suggère d’ajouter un point 8.3 rédigé comme suit : « Dans le cadre de réponse à des offres individualisées (comme des appels d’offres privés ou publics), le Portail Entreprises pourra au besoin adapter son offre tarifaire par dérogation à la grille tarifaire communiquée à l'Autorité de la concurrence. SNCF s’engage à communiquer une fois par an à l'Autorité de la concurrence les prix appliqués en réponse à ces offres individualisées remportées par le Portail Entreprises au cours des 12 derniers mois ».

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : La décision autorisant Aldi à racheter 554 magasins Leader Price et 2 magasins Casino, sous réserve de la cession de 9 magasins est en ligne (+ 27 décisions simplifiées)

 

Ces derniers jours, l'Autorité de la concurrence a mis en ligne 28 nouvelles décisions d'autorisation d'opérations de concentration, dont 27 décisions simplifiées.

Parmi ces décisions figure la décision n° 20-DCC-164 du 17 novembre 2020 à la faveur de laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé le discompteur allemand Aldi, qui détient  883 magasins de hard discount sous l’enseigne éponyme, à prendre le contrôle exclusif de 554 magasins sous enseigne Leader Price et de 2 magasins sous enseigne Casino.

L’opération posait principalement des problèmes de concurrence sur le marché aval de la distribution à dominante alimentaire.

Toutefois, afin d’analyser les zones de chevauchement, l’Autorité a adapté sa méthode pour tenir compte du fait que les enseignes de maxi-discompte ne sont quasiment pas actives, à l’exception d’opérations ponctuelles, sur l’offre de produits hors-quotidien (pt. 55), qu’elle se distinguent des enseignes de GSA conventionnelles par leur gamme moins profonde et moins longue, et par le fait que les MDD y ont un poids prépondérant (pt. 53). En sorte que la détermination des parts de marché en surface de vente a pour effet d’attribuer aux GSA conventionnelles une part de marché qui surestime leur pouvoir de marché vis-à-vis des magasins de maxi-discompte, dans la mesure où elle inclut également la part de l’assortiment de cette GSA conventionnelle non-répliquée par le magasin de maxi-discompte (pt. 56). Dès lors, l’Autorité à estimé qu’il était nécessaire, au cas d’espèce, d’abaisser le seuil de part de marché en surface totale au-dessus duquel l’Autorité procède à une analyse détaillée des effets de l’opération dans le cas de rapprochements impliquant des GSA conventionnelles, à savoir 25 % (pt. 57). Pour l’examen de la présente opération, l’Autorité abaisse à 15 % le seuil en deçà duquel elle considère que tout problème de concurrence peut être écarté (pt. 58) et à 40 % le seuil au-delà duquel l’existence d’un pouvoir de marché de la nouvelle entité peut être présumée (pt. 60). Pour les zones dans lesquelles la part de marché de la nouvelle entité se situera entre 15 % et 40 %, l’Autorité considère que tout problème de concurrence pourra être écarté, au vu des éléments de l’espèce, dès lors que subsisteront, après l’opération, deux enseignes concurrentes de dimension nationale, en mesure de concurrencer efficacement les magasins de la nouvelle entité (pt. 59).

Passant aux exercices pratiques, l’Autorité a identifié 290 zones de chevauchement d’activités pour lesquelles les parts de marché cumulées des parties étaient inférieures à 15 %, et où tout risque d’atteinte à la concurrence pouvait être écarté.

Sur 59 zones dans les lesquelles les parts de marché cumulées des parties se situaient entre 15 % et 40 %, les risques d’atteinte à la concurrence ont pu être écartés dans 56 zones. Dans les 3 zones restantes, il y avait passage de trois à deux opérateurs avec un risque significatif d’appauvrissement de la diversité de l’offre et de baisse de la pression concurrentielle sur le prix (pt. 65).

Enfin, dans 6 zones, les parts de marché cumulées des parties allaient au-delà de 40 %. Dans 4 zones, l’opération entrainait la constitution d’un duopole, tandis que dans les 2 autre zones, si deux magasins sous enseignes concurrentes subsistaient, il a été considéré qu’ils étaient insuffisants à discipliner efficacement le comportement de la nouvelle entité dans lesdites zones.

Par suite, la présente opération soulevait des problèmes de concurrence dans 9 zones. Afin de remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés pour chacune de ces zones, Aldi a souscrit des engagements structurels de cession de magasins visant à supprimer tout chevauchement d’activités entre les parties (pt. 106). En outre, Aldi s’est engagé à ne pas réacquérir les magasins cédés, ni acquérir sur ceux-ci une influence directe ou indirecte, pour une durée de 10 ans (pt. 104). La mise en œuvre des engagements se fera sous le contrôle d’un mandataire, dit « mandataire de contrôle », qui aura pour mission de veiller au respect des obligations résultant de la présente décision (pt. 113).

En conséquence, l’Autorité a autorisé l’opération, sous réserve des engagements annexés à la présente décision.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



On verra également la décision simplifiée n° 20-DCC-158 du 17 novembre 2020 par laquelle l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la société Burton, active dans le secteur de la vente au détail d’articles de prêt-à-porter, d’accessoires et de chaussures pour hommes et femmes, sous la marque Burton au travers d’un réseau de 125 points de vente et d’un site de vente en ligne, par Monsieur Thierry Le Guenic, qui détient notamment le contrôle exclusif de la société Habitat, active dans le secteur de l’ameublement.
 
L’opération n’entraînant aucun chevauchement d’activité dans les secteurs de la distribution au détail de vêtements, d’accessoires et de chaussures, elle n’était pas de nature à porter atteinte à la concurrence et a donc été autorisée sans conditions.
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

 



Les 26 autres décisions simplifiées :

Décision n° 20-DCC-141 du 16 octobre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Intermediate Capital Group de la société Groupe OCEA ;

Décision n° 20-DCC-142 du 15 octobre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Acecom par le groupe C’Pro ;

Décision n° 20-DCC-144 du 16 octobre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Defrance Automobiles par la société Lamirault Schumacher Distribution ;

Décision n° 20-DCC-145 du 30 octobre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Syclef par la société Ardian France ;

Décision n° 20-DCC-146 du 21 octobre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés YBH, RN 83 Distribution et RN 83 Restauration par M.Wermeille et la coopérative U Enseigne ;

Décision n° 20-DCC-147 du 22 octobre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Senice et Dubanon par la société Clinvest et la société ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-148 du 22 octobre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Logau et Claidesle par les sociétés Claipie et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-149 du 28 octobre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Clinique Développement par le groupe LNA Santé ;

Décision n° 20-DCC-150 du 30 octobre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Talpi par les sociétés KPDP et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-151 du 12 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Eurexo par la société CED France Holding ;

Décision n° 20-DCC-152 du 06 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Clem-e par la société Mirova et la CDC ;

Décision n° 20-DCC-153 du 17 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Estemiran par les sociétés Oriferni et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-154 du 12 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Sedavi et Sojay par les sociétés Jujefa et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-155 du 16 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Mije par les sociétés Deriber et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-157 du 16 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Balmo par les sociétés Inarich et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-159 du 18 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Loryal par les sociétés Evanto et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-160 du 18 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Alisa International GmbH par la société Eight Fifty Food Group ;

Décision n° 20-DCC-161 du 18 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Hugema par la société Pixime et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-162 du 17 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Alca Automobile par la société Emil Frey Motors France ;

Décision n° 20-DCC-165 du 18 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Anibal par les sociétés Gepla et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-166 du 23 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Odigo par Apax Partners ;

Décision n° 20-DCC-168 du 23 Novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de distribution automobile appartenant à la société Renault Retail Group par la société Grands Garages du Pas-de-Calais ;

Décision n° 20-DCC-169 du 24 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif d’un fonds de commerce de distribution automobile par le groupe L.Warsemann ;

Décision n° 20-DCC-174 du 27 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Kerguen par les sociétés Angors et ITM Entreprises   ;

Décision n° 20-DCC-175 du 27 novembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Grapila par les sociétés Viloma, Rebot et ITM Entreprises ;

Décision n° 20-DCC-176 du 2 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Olab par les sociétés Francri et ITM Entreprises.

EN BREF : La Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une nouvelle QPC portant sur la conformité de l’article L. 450-4 du code de commerce à la Constitution

 

Par arrêt n° 3101 rendu le 9 décembre 2020 (20-83.001), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a dit n’y avoir pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité posée dans le cadre d’un litige opposant la société Chantiers modernes Sud-Ouest à la Direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de Nouvelle-Aquitaine à propos de la conformité de l’article L. 450-4 du code de commerce à la Constitution.

Dans sa QPC, le demandeur faisait valoir que les dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 450-4 du code de commerce dans leur rédaction en vigueur du 5 juin 2016 au 1er janvier 2020, prévoient que les agents mentionnés à l’article L. 450-1 du même code peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu’à la saisie de documents et de tout support d’information, sans prévoir ni que ces opérations doivent avoir pour but de rechercher la preuve d’infractions déterminées, ni que seuls les éléments utiles à cette recherche peuvent être appréhendés, lorsque ces restrictions sont expressément prévues dans d’autres matières équivalentes (fiscale, douanière, monétaire et financière).

Observant que la question n’est ni nouvelle, ni ne présente un caractère sérieux, la Chambre criminelle de la Cour de cassation fait d’abord observer que l’article L. 450-4 du code de commerce renvoie expressément à l’article L. 450-1, lequel permet de définir avec suffisamment de précision le cadre des enquêtes dans lesquelles les agents de l’administration peuvent procéder sur le fondement de ce texte aux opérations de visites et de saisies, soit les enquêtes liées à l’application des titres II et III du livre 4 du code de commerce, destinées à rechercher les preuves de pratiques anticoncurrentielles ou d’opérations de concentration prohibées. Elle rappelle ensuite que, selon l’interprétation de ce texte par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le juge du fond doit exercer un contrôle effectif sur les présomptions de pratiques prohibées et les agissements dont la preuve est recherchée.

INFOS : Une recrue de choix pour l’Autorité de la concurrence : Pascale Déchamps devient rapporteure générale adjointe… tandis qu’Umberto Berkani, poids lourd des services d’instruction de l’Autorité, arrivé au bout de ses deux « mandats », cesse ses fonctions de RGA

 

Par décision du 14 décembre 2020, parue au JORF du 18 décembre 2020, Stanislas Martin, le rapporteur général de l’Autorité a nommé Pascale Déchamps aux fonctions de rapporteur permanent des services d'instruction et de rapporteur général adjoint de l'Autorité de la concurrence à compter du 18 janvier 2021.
 
Une recrue de choix pour l’Autorité que cette éminente économiste, passée par l’Université de Toulouse I et par la London School of Economics avant d’intégrer des cabinets de consultants économiques (Lexecon, CRA et Oxera) et de devenir associée chez Oxera et prendre la direction de son bureau parisien. Elle était déjà conseillère non gouvernementale auprès de l'Autorité française de la concurrence dans le cadre du Réseau international de la concurrence (ICN).

Au 1er janvier 2021, deux postes de rapporteur général adjoint seront vacants, celui laissé par Nicolas Deffieux, parti dirigé le Pôle d'expertise de la régulation numérique, et, surtout, celui laissé vacant par Umberto Berkani. Rapporteur général adjoint depuis le 1er janvier 2013, il arrivera au bout de ses deux « mandats » le 1er janvier 2021. En application de l’article R. 461-3 du code de commerce, Stanislas Martin a mis fin à ses fonctions de RGA par décision du 14 décembre 2020, parue au JORF du 17 décembre 2020.

Ancien élève de l'École normale supérieure de Cachan, Titulaire de l'agrégation d’économie et gestion en 2003 et d'un DEA de droit des affaires et de l’économie à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne en 2004, Umberto Berkani a été rapporteur au Conseil de la concurrence puis à l'Autorité de la concurrence pendant plus de 6 ans, de septembre 2004 à décembre 2010. Il a ensuite été Case Handler à la Direction des cartels de la Commission européenne pendant deux ans.

Qui Pascale Déchamps remplacera-t-elle ? Nicolas Deffieux ou Umberto Berkani ?

Nicolas Deffieux, spécialiste des télécoms, doit être remplacé par un spécialiste des télécoms. En tous cas, il avait remplacé, en son temps, un autre spécialiste des télécoms, Sébastien Soriano, l’actuel président de l’ARCEP, lequel, arrivé au terme de son mandat, vient d’être nommé directeur général de l'Institut national de l'information géographique et forestière.

C’est donc finalement le « service concurrence 2 », celui qui traite des dossiers en relation avec secteur des télécoms, ainsi que des dossiers numériques, en particulier ceux relatifs à la publicité en ligne (AdTech), dont Pascale Déchamps prendra la direction à compter du 18 janvier 2021.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Stéphanie Yon-Courtin, Thibault Schrepel et Bruno Alomar débattent du DMA et du DSA sur France Culture

 

Je ne saurais trop vous conseiller l’écoute d’une fort intéressante émission de radio intitulée « Régulation des Gafa : l'Europe a-t-elle les moyens de ses ambitions ? », l’occasion d’un échange de grande qualité sur un sujet technique.

Dans le cadre de son émission « le Temps du débat », Emmanuel Laurentin a confié Stéphanie Yon-Courtin, Eurodéputée Renew Europe, vice-présidente de la commission des affaires économiques et monétaires du PE, Thibault Schrepel, Assistant Professor de droit économique à l’Université d’Utrecht et Bruno Alomar, Économiste, professeur en questions européennes à Science Po, ancien haut fonctionnaire à la Commission européenne, à venir débattre du contenu et des implications des deux propositions de règlements — le DMA et le DSA — que la Commission européenne a rendues publiques le 15 décembre 2020.

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