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Hebdo n° 35/2020
28 septembre 2020
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la construction d’une centrale nucléaire relève du contrôle des aides d’État et qu’elle doit respecter les règles environnementales de l’Union pour être déclarée compatible avec le marché intérieur, la Cour de justice de l'Union reconnaît cependant aux États membres la liberté de déterminer leur mix énergétique, en ce compris l’énergie nucléaire

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union confirme le pouvoir de la Commission de réaliser des copies massives de documents numériques et de poursuivre l’inspection de ces documents dans ses locaux, sous réserve du respect de l’intérêt et des droits de l’entreprise visitée

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l’Union vient préciser la qualification de PME au sens du règlement d’exemption par catégorie n° 651/2014, particulièrement au regard du critère d’indépendance


JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Dans l'affaire du régime espagnol de leasing fiscal, le Tribunal de l’Union conclut à l’existence d'un avantage sélectif découlant du pouvoir discrétionnaire de l’administration fiscale pour accorder l’aide et confirme l’obligation de récupération auprès des bénéficiaires identifiés

INFOS UE : La Commission va lancer un débat sur la manière dont la politique de concurrence de l'UE peut soutenir le Green Deal


INFOS : L’Autorité de la concurrence obtient la modification à la marge de l’arrêté relatif au contenu du dossier d'information et du rapport que doivent lui communiquer les centrales d’achat ou de référencement pour le contrôle ex ante et ex post de leurs accords

INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente entre deux entreprises de travaux publics dans le secteur des travaux de voirie et de signalisation sur l’Île de Saint Martin

INFOS OUVRAGE : « Droit de la distribution » 9e édition, par Didier Ferrier et Nicolas Ferrier

ANNONCE WEBINAIRE : « Platform regulation: The EU Digital Services Act » - 28 septembre 2020 15:30 CEST [Message d'Olivier Fréget et d’Antoine Chapsal]

ANNONCE COLLOQUE : « Cycle de formation Concurrence EFB / Autorité de la concurrence / Cercle Montesquieu », Paris — 1er octobre-12 novembre 2020 [message de Stéphanie Villeroy de Galhau]

ANNONCE WEBINAIRE : « EU New Competition Tool: A paradigm shift in competition rules for the digital economy and beyond? » - 29 septembre 2020 15:30 CEST [Message d'Alastair Chapman et John Davies]

 

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la construction d’une centrale nucléaire relève du contrôle des aides d’État et qu’elle doit respecter les règles environnementales de l’Union pour être déclarée compatible avec le marché intérieur, la Cour de justice de l'Union reconnaît cependant aux États membres la liberté de déterminer leur mix énergétique, en ce compris l’énergie nucléaire

 

Le 22 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-594/18 (Autriche contre Commission).
 
Comme l’y invitait l’avocat général Gerard Hogan dans ses conclusions présentées le 7 mai 2020, la Cour rejette le pourvoi formé par l'Autriche.

Cette affaire concerne le projet britannique visant à subventionner la construction et l'exploitation d'une nouvelle centrale nucléaire utilisant la technologie EPR à Hinkley Point, dans le Somerset, dont l’exploitation a été confiée à la filiale britannique d’EDF.

Dans sa décision du 8 octobre 2014, la Commission avait considéré que le paquet de mesures notifié par le Royaume-Uni impliquait certes une aide d'État mais que ces mesures, telles que modifiées par les engagements pris, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l'article 107, § 3, point c), TFUE.

Ce paquet de trois mesures comporte i) un « contrat d’écart compensatoire » visant à garantir une stabilité des prix pour les ventes d’électricité et une indemnisation dans le cas d’une fermeture anticipée de la centrale nucléaire ; ii) un accord entre la filiale d’EDF et l’État britannique garantissant une telle indemnisation en cas de fermeture anticipée pour des raisons politiques et iii) une garantie de crédit du Royaume-Uni sur les obligations à émettre par la filiale d’EDF pour un montant maximal de 17 milliards de livres sterling (pts. 5-8).

On se souvient que l’Autriche avait demandé, dans un recours résolument hostile au maintien de l’énergie d’origine nucléaire dans le mix énergétique, l’annulation de cette décision devant le Tribunal de l’Union, reprochant à la Commission de créer un préjugé en faveur de l’énergie nucléaire. On notera à cet égard que, si l’Autriche a obtenu le soutien du Luxembourg, elle n’a pas bénéficié de celui de l’Allemagne, qui, visiblement, a opté pour la neutralité dans cette affaire. En revanche, la République tchèque, la France, la Hongrie, la Pologne, la Roumanie, la Slovaquie et le Royaume-Uni, quant à elles, sont intervenues au soutien de la Commission, en faveur du droit, pour chaque État membre, de déterminer son bouquet énergétique et de maintenir l’énergie nucléaire comme une source dans ce bouquet.

Reconnaissant à chaque État membre le droit de déterminer son mix énergétique et d’y inclure le nucléaire, le Tribunal de l'Union a, aux termes d’un arrêt rendu le 12 juillet 2018 dans l’affaire T-356/15 (Autriche contre Commission), confirmé la décision de la Commission approuvant les aides du Royaume-Uni en faveur de la centrale nucléaire de Hinkley Point C et rejeté en conséquence le recours de l’Autriche.

Ce faisant, c’est à nouveau la question de plus en plus prégnante de savoir si et dans quelle mesure les autorités de concurrence doivent prendre en compte les préoccupations liées à l’environnement dans l’application de leur mission qui est posée ici.

En substance, la République d’Autriche soutenait que les différents traités régissant l’Union (dont le traité Euratom) excluaient expressément ou implicitement l’octroi d’aides à la construction de centrales nucléaires par d’autres États membres, tandis que les États qui soutenaient la Commission dans la présente affaire voulaient déterminer leur mix énergétique et y inclure le nucléaire.

Plus précisément, la Cour était appelée à se prononcer sur la question de savoir si les aides d’État doivent répondre à des objectifs spécifiques pour être compatibles avec le marché commun conformément à l’article 107, § 3, sous c), TFUE et, dans l’affirmative, quels sont ces objectifs. Elle devra également dire si, dans le cadre de l’appréciation d’aides d’État liées à une activité relevant du traité Euratom, d’autres objectifs de l’Union tels que précisés dans les traités UE et FUE — en l’espèce, la protection de l’environnement — doivent ou non être pris en compte.

Le pourvoi de la République d’Autriche s’articulait en cinq moyens.

Par son premier moyen, la République d’Autriche soutenait que la construction d’une nouvelle centrale nucléaire ne constitue pas un objectif légitime dans l’intérêt de l’Union, susceptible d’être poursuivi par des aides d’État. Plus précisément, elle estimait que, dès lors que le traité Euratom ne traitait pas des aides d’État dans le secteur de l’énergie nucléaire, ce secteur ne devrait pas être soutenu par des aides d’État. Et quand bien même l’on admettrait que les règles relatives aux aides d’État peuvent s’appliquer dans le domaine de l’énergie nucléaire, il faudrait alors également admettre que d’autres objectifs du traité, tels que la protection de l’environnement, le principe du pollueur-payeur et l’article 37 de la Charte (relatif à la protection de l’environnement) doivent aussi être pris en compte.

Sur ce point, la Cour commence par rappeler que l’article 107, § 3, sous c), TFUE, qui concerne les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, exige pour que les aides soient compatibles avec le marché intérieur, qu’elles satisfassent deux conditions, la première étant qu’elle doit être destinée à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, la seconde, formulée de manière négative, étant qu’elle ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun (pts. 18-19). Dès lors, cette disposition ne subordonne pas la compatibilité d’une aide à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt commun (pt. 20). La Cour ajoute qu’elle n’a jamais jugé, en pareil cas, que la Commission devait vérifier si l’aide envisagée poursuit un objectif d’intérêt commun (pt. 21). Peu importe à cet égard la pratique décisionnelle de la Commission (pts. 22-25). Il suffit que l’article 107, § 3, sous c), TFUE n’exige pas que l’aide envisagée, pour être déclarée compatible avec le marché intérieur, poursuive un objectif d’intérêt commun (pt. 26).

Quant à l’incidence du traité Euratom, la Cour relève que le traité Euratom et le traité FUE ont la même valeur juridique et que le traité Euratom ne contenant pas de règles en matière d’aides d’État, l’article 107 TFUE peut trouver à s’appliquer dans ce secteur, comme l’a constaté à raison le Tribunal dans l’arrêt attaqué (pt. 32). En outre, les objectifs poursuivis par le traité Euratom couvrant la construction de centrales nucléaires ou la création de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire, la Cour estime que l’octroi d’aides d’État en leur faveur n’est pas contraire à ces objectifs (pt. 33).

S’agissant à présent de l’absence de prise en compte des principes de protection de l’environnement, de précaution, du pollueur-payeur et de durabilité, la Cour relève que, même si de tels principes ne sont pas énoncés dans le traité Euratom, les dispositions de ce dernier ne traitent pas de manière exhaustive des questions environnementales qui concernent le secteur de l’énergie nucléaire, de sorte que le traité Euratom ne s’oppose pas à l’application dans ce secteur des règles du droit de l’Union en matière d’environnement (pts. 40-41). Par suite, dès lors que l’article 107, § 3, sous c), TFUE s’applique aux aides d’État dans le secteur de l’énergie nucléaire relevant du traité Euratom, une aide d’État en faveur d’une activité économique appartenant à ce secteur, dont l’examen révèlerait qu’elle viole des règles du droit de l’Union en matière d’environnement, ne saurait être déclarée compatible avec le marché intérieur en application de cette disposition (pt. 45). C’est ainsi à tort que le Tribunal a rejeté l’argument de la République d’Autriche selon lequel les principes de protection de l’environnement, de précaution, du pollueur-payeur et de durabilité s’opposent à ce que des aides d’État en faveur de la construction ou de l’exploitation d’une centrale nucléaire soient octroyées, au motif qu’une telle interprétation serait contraire à l’article 106 bis, § 3, du traité Euratom. Toutefois, si les motifs du présent arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, son dispositif apparaît fondé pour d’autres motifs de droit, de sorte que le pourvoi doit être rejeté sur ce point (pt. 50). Ainsi, le Tribunal a noté qu’en vertu de l’article 194 TFUE, le choix de l’énergie nucléaire appartient aux États membres. Il apparaît dès lors que les objectifs et les principes du droit de l’Union en matière d’environnement et les objectifs poursuivis par le traité Euratom ne sont pas en contradiction, de telle sorte que, contrairement à ce que soutient la République d’Autriche, les principes de protection de l’environnement, de précaution, du pollueur-payeur et de durabilité ne peuvent être considérés comme s’opposant, en toutes circonstances, à ce que des aides d’État en faveur de la construction ou de l’exploitation d’une centrale nucléaire soient octroyées (pt. 49).

Par son deuxième moyen, la République d’Autriche faisait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré que les mesures en cause sont compatibles avec l’article 107, § 3, sous c), TFUE, alors que l’activité économique concernée n’avait pas été définie correctement et qu’il n’a pas reconnu qu’une défaillance du marché est une condition de la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur.

Sur le premier point, la Cour estime que le Tribunal a motivé sa décision à suffisance en indiquant que la construction de Hinkley Point C visait à développer une activité, au sens de l’article 107, § 3, sous c), TFUE, dès lors qu’elle visait à remplacer des capacités de production d’énergie nucléaire vieillissantes, dont la fermeture était projetée, et que la technologie devant être utilisée dans cette unité était plus développée que celle utilisée dans les centrales existantes (pt. 61).

Quant à la question de savoir si l’aide envisagée permettait de remédier à une défaillance du marché, la Cour retient que l’existence d’une telle défaillance ne constitue pas une condition pour déclarer une aide compatible avec le marché intérieur au titre de cette disposition (pt. 66). C’est, dès lors, sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a considéré que, si l’existence d’une défaillance du marché peut constituer un élément pertinent pour déclarer une aide d’État compatible avec le marché intérieur, l’absence d’une telle défaillance n’a pas nécessairement pour conséquence que les conditions prévues à l’article 107, § 3, sous c), TFUE ne sont pas réunies (pt. 67).

Par son troisième moyen, la République d’Autriche faisait valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en confirmant l’examen de la proportionnalité des mesures en cause qui aurait été insuffisamment effectué par la Commission. Selon elle, cette dernière aurait dû examiner si et dans quelle mesure il n’existait pas d’autres moyens plus proportionnés pour couvrir les besoins en électricité au Royaume-Uni.

Au terme de la lecture de l’arrêt attaqué, la Cour estime que le Tribunal a examiné la proportionnalité des mesures en cause non pas au regard du seul objectif de créer de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire, mais au regard des besoins d’approvisionnement en électricité du Royaume-Uni, passant par la sécurité de l’approvisionnement, la diversification des sources et la décarbonisation, tout en rappelant à bon droit que ce dernier est libre de déterminer la composition de son bouquet énergétique (pt. 80).

La République d’Autriche faisait encore valoir que le Tribunal avait omis de procéder à un examen de la proportionnalité des mesures en cause en s’abstenant de mettre en balance les effets positifs et les effets négatifs de celles-ci, notamment leurs répercussions négatives sur l’environnement que la Commission était tenue de prendre en considération.

À cet égard, la Cour rappelle que, lorsque la Commission vérifie si une aide d’État en faveur d’une activité économique appartenant au secteur de l’énergie nucléaire satisfait à la première condition posée à l’article 107, § 3, sous c), TFUE, elle doit vérifier que ladite activité ne viole pas des règles du droit de l’Union en matière d’environnement et que si elle constate une violation de ces règles, elle est tenue de déclarer ladite aide incompatible avec le marché intérieur sans autre forme d’examen (pt. 100). Toutefois, lorsqu’il s’agit de savoir si une telle aide d’État satisfait à la seconde condition posée à l’article 107, § 3, sous c), TFUE, selon laquelle cette aide ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, celle-ci implique, comme l’a jugé à bon droit le Tribunal, de mettre en balance les effets positifs de l’aide envisagée pour le développement des activités que celle-ci vise à soutenir et les effets négatifs que peut avoir cette aide sur le marché intérieur. Or, si ce dernier examen implique que la Commission prenne en considération les effets négatifs de l’aide d’État sur la concurrence et les échanges entre les États membres, il n’exige pas de prendre en considération d’éventuels effets négatifs autres que ceux-ci (pt. 101). De sorte que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que, lors de l’identification des effets négatifs des mesures en cause, la Commission n’avait pas à tenir compte de la mesure dans laquelle celles-ci sont défavorables à la réalisation des principes de protection de l’environnement, de précaution, du pollueur-payeur et de durabilité invoqués par la République d’Autriche (pt. 102).

Par son quatrième moyen, la République d’Autriche faisait valoir que l’aide en cause constitue une aide au fonctionnement contraire aux règles de l’Union en matière d’aides d’État. Sur ce point, observant que le Tribunal n’était pas tenu, pour procéder à la vérification que l’ensemble des mesures en cause étaient de nature à faciliter le développement d’une activité économique et n’altéraient pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun, de qualifier formellement les mesures en cause d’« aides à l’investissement » ou d’« aides au fonctionnement » (pt. 121), la Cour relève que le Tribunal a dûment précédé à ladite vérification en considérant, en substance, que la Commission n’avait pas commis d’erreur en constatant que les mesures en cause permettaient à NNBG de s’engager dans la construction de Hinkley Point C et que, sans elles, la création de nouvelles capacités de production d’énergie nucléaire ne pouvait se faire (pt. 120).

Pour le reste, la Cour écarte le cinquième moyen de la République d’Autriche à la faveur duquel elle faisait valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit, d’une part, en définissant les éléments de l’aide de manière insuffisante et, d’autre part, en omettant de constater une inobservation de la communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État sous la forme de garanties.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l’Union confirme le pouvoir de la Commission de réaliser des copies massives de documents numériques et de poursuivre l’inspection de ces documents dans ses locaux, sous réserve du respect de l’intérêt et des droits de l’entreprise visitée

 

Le 24 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union était à nouveau appelée à se prononcer sur l’un des volets de la procédure relative au cartel des câbles électriques, qui avait conduit la Commission, à la faveur d’une décision du 2 avril 2014, a sanctionné à hauteur de 302 millions d’euros d’amendes les principaux producteurs européens, japonais et sud-coréens de câbles électriques souterrains et sous-marins à haute tension et à très haute tension, dont Prysmian SpA et Prysmian cavi e sistemi Srl, les requérantes au présent pourvoi, pour avoir participé à une entente de portée quasi mondiale.

Au terme de l’arrêt rendu dans l’affaire C‑601/18 (Prysmian SpA et Prysmian cavi e sistemi Srl contre Commission), la Cour rejette dans son intégralité le pourvoi introduit contre l’arrêt du Tribunal du 12 juillet 2018 dans l’affaire T 475/14 (Prysmian SpA et Prysmian cavi e sistemi Srl/Commission).

Le recours en annulation de la décision de la Commission devant le Tribunal ayant été intégralement rejeté, les requérantes invoquaient, à l’appui de leur pourvoi, cinq moyens au total, parmi lesquels le premier moyen concernaient l’étendue des pouvoirs d’inspection de la Commission reconnus par l’article 20 du règlement n° 1/2003. Était ainsi posée une nouvelle fois la question de conformité du déroulement de l’inspection inopinée dans les locaux de la société visitée, en l’occurrence la société Prysmian, puis dans les locaux de la Commission à Bruxelles. En substance, les requérantes se plaignaient que la Commission ait procédé à des saisies massive de documents, c’est-à-dire de plusieurs messageries électroniques ainsi que de l’intégralité du disque dur d’un ordinateur, d’avoir fait des copies de ces données sans les avoir préalablement examinés, puis de les avoir examinés ultérieurement dans ses propres locaux à Bruxelles. Pour les requérantes, ces mesures excédaient les pouvoirs conférés à la Commission par l’article 20, § 2, du règlement n° 1/2003, notamment la portée géographique de l’inspection, selon elles limitée aux seuls locaux visités.

Cette question ayant été posée presque dans les mêmes termes dans un autre volet de la procédure relative au cartel des câbles électriques, la Cour de justice renvoie ici largement aux conclusions de l’arrêt rendu le 16 juillet 2020, dans l’affaire C‑606/18 (Nexans France et Nexans contre Commission).

S’agissant d’abord du point de savoir si la Commission pouvait, au cours de l’inspection dans les locaux des requérantes, réaliser la copie-image d’un disque dur et des copies d’ensembles de courriers électroniques, sans avoir procédé au préalable à un examen effectif de ces pièces, la Cour rappelle que c’est l’article 20, § 2, sous b), du règlement n° 1/2003, auquel le Tribunal se réfère également, lequel autorise la Commission à contrôler les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu’en soit le support, de l’entreprise ou de l’association d’entreprises visée par l’inspection, qui, selon elle, fournit une base juridique à la réalisation de telles copie-image d’un disque dur et des copies d’ensembles de courriers électroniques (pt. 52).

Certes, l’article 20, § 2, sous b), du règlement n° 1/2003 ne vise pas expressément le droit de la Commission de réaliser des copies d’ensembles de courriers électroniques et la copie-image d’un disque dur d’un ordinateur. Toutefois, estime la Cour, en se limitant à cet égard à autoriser la Commission à procéder à un tel contrôle, sans spécifier plus en détail le pouvoir ainsi octroyé à la Commission, le législateur de l’Union a accordé une certaine marge d’appréciation à cette institution en ce qui concerne les modalités concrètes du contrôle auquel elle peut procéder (pt. 55). La Commission peut donc, selon les circonstances, décider d’effectuer le contrôle des données contenues sur le support de données numériques de l’entreprise qui fait l’objet de l’inspection sur la base non pas de l’original, mais d’une copie de ces données. En effet, tant dans l’hypothèse où elle examine les données originales que dans celui où elle analyse la copie de ces données, il s’agit des mêmes données qui font l’objet du contrôle effectué par la Commission (pt. 56).

Cette latitude reconnue à la Commission fait partie du pouvoir de contrôle que l’article 20, § 2, sous b), du règlement n° 1/2003 met à la disposition de cette institution (pt. 57). À cet égard, les dispositions qui confèrent les pouvoirs de vérification à ladite institution n’ont pas à être interprétées de manière restrictive (pt. 58).

Toutefois, pour que ce procédé de dépouillement des éléments saisis soit conforme, il importe que les documents qui ont fait l’objet de la copie en vue d’un dépouillement ultérieurs dans les locaux de l’autorité de concurrence soient couverts par l’objet de l’inspection, ce qui présuppose que la Commission a vérifié au préalable que tel était le cas (pt. 58). Ainsi, lorsque, comme en l’espèce, la Commission copie des données, certes, sans examen préalable, mais vérifie ensuite, dans le strict respect des droits de la défense de l’entreprise concernée, si ces données sont pertinentes pour l’objet de l’inspection, avant de verser au dossier les documents jugés pertinents à cet égard et d’effacer les autres données copiées, le droit de la Commission de procéder à la réalisation de telles copies n’affecte ni les garanties procédurales prévues par le règlement n° 1/2003 ni les autres droits de l’entreprise qui fait l’objet de l’inspection, ce qui était le cas en l’espèce, relève à son tour la Cour (pt. 59). La Cour précise que cette pratique des copies d’ensembles de courriers électroniques et la copie-image d’un disque dur d’un ordinateur est aussi dans l’intérêt de l’entreprise visitée, dès lors que l’utilisation dans les locaux de l’entreprise d’un logiciel d’investigation informatique nécessitant une étape préalable d’indexation, puis un examen des données ainsi indexées, prend généralement un temps considérable. Elle permet à l’entreprise de continuer d’utiliser les données originales ainsi que les supports sur lesquels elles se trouvent dès que cette copie a été réalisée et, partant, de réduire l’ingérence dans le fonctionnement de cette entreprise causée par l’inspection effectuée par la Commission (pt. 60).

Pour autant, la Commission était-elle en droit de continuer l’inspection en cause dans ses locaux à Bruxelles ?

Rappelant que l’article 20, § 2, sous b), du règlement n° 1/2003 n’établit pas que le contrôle des livres et des documents professionnels des entreprises soumises à l’inspection s’effectue exclusivement dans leurs locaux, en toutes circonstances (pt. 63), la Cour relève que des raisons légitimes peuvent amener la Commission, également dans l’intérêt des entreprises concernées, à décider de poursuivre, dans ses locaux à Bruxelles, l’inspection des données qu’elle a récoltées au sein de l’entreprise concernée. Ainsi, contraindre la Commission à effectuer le traitement de telles données exclusivement sur les lieux de l’entreprise faisant l’objet de l’inspection, lorsqu’il s’agit de données particulièrement volumineuses, pourrait avoir pour conséquence de prolonger de manière importante la durée de la présence des inspecteurs sur les lieux de cette entreprise, ce qui serait susceptible de nuire à l’efficacité de l’inspection et d’augmenter inutilement l’ingérence dans le fonctionnement de ladite entreprise en raison de l’inspection (pt. 66). La Cour note à cet égard qu’au cas d’espèce, le contrôle effectué par la Commission dans ses locaux à Bruxelles s’est déroulé dans le strict respect de leurs droits de la défense, la Commission ayant garanti, pendant toute la durée de l’inspection en cause, la protection des données concernées et n’ayant versé au dossier que les documents dont elle s’était auparavant assurée qu’ils étaient pertinents aux fins de cette inspection (pt. 67).

Toutefois, la latitude reconnue à la Commission de continuer l’inspection en cause dans ses locaux à Bruxelles n’est pas sans limites : la Commission ne peut user de cette possibilité, sur le fondement de l’article 20, § 2, sous b), du règlement n° 1/2003, que lorsqu’elle peut légitimement considérer qu’il est justifié de le faire dans l’intérêt de l’efficacité de l’inspection ou pour éviter une ingérence excessive dans le fonctionnement de l’entreprise concernée (pt. 70). Ce qui était le cas en l’espèce (pt. 71).

Au-delà de cette justification, la Commission doit veiller à ce que la  continuation de l’inspection dans ses locaux n’entraîne aucune violation des droits de la défense et ne constitue pas une atteinte supplémentaire aux droits des entreprises concernées, par rapport à celle qui est inhérente à la réalisation d’une inspection dans les locaux de celles-ci. Or, une telle atteinte devrait être constatée si la poursuite de ce contrôle dans les locaux de la Commission à Bruxelles entraînait pour l’entreprise faisant l’objet de l’inspection des coûts supplémentaires nés du seul fait de cette poursuite. Il s’ensuit que, lorsque cette dernière est susceptible de donner lieu à de tels coûts supplémentaires, la Commission ne peut y procéder qu’à condition qu’elle accepte de rembourser ces coûts lorsqu’une demande dûment motivée lui est présentée en ce sens par l’entreprise concernée (pt. 73).

Par leur deuxième moyen, les requérantes reprochaient au Tribunal d’avoir commis des erreurs de droit dans l’application du principe de continuité économique, en ayant confirmé le bien-fondé de la décision litigieuse qui a tenu PrysmianCS responsable de l’infraction en cause pour toute la durée de celle-ci, soit du 18 février 1999 au 27 janvier 2009, en dépit du fait qu’elle n’aurait été établie que le 27 novembre 2001.

Rappelant que, lorsque deux entités constituent une même entité économique, le fait que l’entité ayant commis l’infraction existe encore n’empêche pas, en soi, que soit sanctionnée l’entité à laquelle elle a transféré ses activités économiques, en particulier lorsque ces entités ont été sous le contrôle de la même personne et ont, eu égard aux liens étroits qui les unissent sur le plan économique et organisationnel, appliqué pour l’essentiel les mêmes directives commerciales, la Cour observe que c’est sur le fondement de cette jurisprudence et des éléments de fait soumis à son appréciation souveraine que le Tribunal a confirmé que PirelliCSE devait être regardée comme l’entité ayant succédé économiquement à PirelliCS à partir du 27 novembre 2001 et que la Commission avait considéré, à juste titre, en vertu du principe de continuité économique, que la responsabilité pour la participation de PirelliCS à l’infraction en cause avait été transmise à PirelliCSE. Or, ajoute-t-il, les requérantes ne contestent pas que ces conditions étaient remplies en l’espèce. Dans ces circonstances, c’est sans commettre d’erreur que le Tribunal a jugé que la Commission était en droit de considérer PirelliCSE comme étant le successeur économique de PirelliCS (pts. 87-90).

Les requérantes faisaient encore valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit dans le cadre de l’application du principe d’égalité de traitement en l’espèce. En substance, elles lui reprochaient au Tribunal d’avoir confirmé la décision de la Commission de tenir PrysmianCS responsable de l’infraction en cause pour une période antérieure à sa constitution, en s’appuyant sur le principe de continuité économique, alors que la Commission n’avait pas appliqué ce principe à l’égard de Nexans France et de Silec Cable, deux entreprises se trouvant, selon les requérantes, dans une situation comparable à celle de PrysmianCS. Sur quoi, la Cour relève que les requérantes restent en défaut de démontrer que la Commission avait choisi d’appliquer une méthode concernant l’application de ce principe qui s’écarterait des règles générales. Partant, il ne ressort pas de la décision litigieuse qu’une méthode spécifique aurait dû être suivie pour toutes les entreprises impliquées dans l’infraction en cause (pt. 105). En toute occurrence, la Cour ajoute que le respect du principe d’égalité de traitement doit se concilier avec le respect de la légalité, selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui (pt. 108).

Pour le reste, la Cour rejette tout à tour le troisième moyen, tiré d’une erreur manifeste commise par le Tribunal en qualifiant l’infraction en cause d’infraction unique et continue, le quatrième moyen, pris d’erreurs de droit commises dans l’appréciation de la délimitation de la durée de l’infraction et le cinquième moyen, tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement concernant la fixation du coefficient de gravité.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : La Cour de justice de l’Union vient préciser la qualification de PME au sens du règlement d’exemption par catégorie n° 651/2014, particulièrement au regard du critère d’indépendance

 

Le 24 septembre 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-516/19 (NMI Technologietransfer GmbH contre EuroNorm GmbH), qui fait suite à une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal administratif de Berlin, à propos de la définition de Petites et moyennes entreprises au sens du règlement (UE) n° 651/2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur, et tout particulièrement à propos du critère d’indépendance.

Dans le litige au principal, NMI TT, société à responsabilité limitée détenue à 90 % par le NMI Institut, une fondation de droit civil d’utilité publique disposant de la capacité juridique, dont le siège est établi à Reutlingen en Allemagne et qui a pour objet la promotion de la science ainsi que de la recherche, a fait une demande de subvention en vue du financement, pour la période comprise entre le 1er septembre 2016 et le 31 août 2018, d’un projet de recherche et de développement, au titre de la directive allemande relative au « programme central d’innovation pour les PME ». L’organisme chargé de distribuer les subventions, EuroNorm, a rejeté cette demande, au motif que NMI TT ne pouvait pas être qualifiée de PME, au sens de l’annexe I du règlement n° 651/2014, dès lors que, en vertu de l’article 3, § 4, de cette annexe, cette qualification est exclue lorsque 25 % ou plus du capital ou des droits de vote de l’entreprise concernée sont contrôlés, directement ou indirectement, par un ou plusieurs organismes publics, à titre individuel ou conjointement, dès lors que la majorité des membres du conseil de fondation est constituée de représentants d’un Land, d’une ville, d’une université et d’un établissement d’enseignement supérieur publics ainsi que d’une chambre de commerce et d’industrie, qui a également le statut d’organisme public en droit allemand.

NMI TT a introduit une réclamation contre cette décision, à l’appui de laquelle elle a fait valoir qu’à la différence d’une association ou d’une société à responsabilité limitée dont les opérations sont déterminées par les décisions prises par la majorité de ses membres ou de ses associés, l’action d’une fondation de droit civil serait fondée uniquement sur la volonté de ses fondateurs. Ainsi, en l’occurrence, le conseil de fondation ne pourrait influencer ni les décisions du NMI-Institut ni celles de NMI TT. Le conseil de fondation devrait plutôt être considéré comme étant une instance spécialisée consultative. De surcroît, les membres du conseil de fondation exerceraient leurs activités à titre bénévole et les réunions de celui-ci n’auraient lieu qu’une seule fois par an.

Saisi d’un recours contre cette décision de rejet par NMI TT, le Tribunal administratif de Berlin estime que la solution du litige dépend du point de savoir si c’est à bon droit qu’EuroNorm a considéré que NMI TT ne pouvait pas, en application de l’article 3, paragraphe 4, de l’annexe I du règlement no 651/2014, être qualifiée de PME, au sens de cette annexe, et, partant, a rejeté à juste titre la demande de subvention introduite par celle-ci. À  cet effet, il pose pas moins de huit questions à la Cour, lui demandant, en substance, si l’article 3, § 4, de l’annexe I du règlement n° 651/2014 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui exclut qu’une entreprise puisse être considérée comme une PME, dès lors que l’organe de l’entreprise qui en détient l’essentiel du capital, bien qu’il ne soit pas autorisé à en assurer la gestion quotidienne, est majoritairement composé de membres représentant des organismes publics, au sens de cette disposition, de sorte que ces derniers exercent conjointement, de ce seul fait, un contrôle indirect, au sens de cette disposition, sur la première entreprise.

S’agissant donc du critère de l’indépendance, seul en cause dans cette affaire, la Cour rappelle qu’une entreprise est exclue de la qualification de PME, au sens de l’annexe I du règlement n° 651/2014, dès lors qu’au moins 25 % de son capital ou de ses droits de vote sont contrôlés, fût-ce indirectement, par un ou plusieurs organismes publics, individuellement ou conjointement, sauf lorsque ces derniers sont des investisseurs non liés à cette entreprise, au sens de l’article 3, § 3, de cette annexe, et qui sont mentionnés à l’article 3, § 2, second alinéa, sous a) à d), de ladite annexe (pt. 39).

Comme NMI TT, à laquelle la qualification de PME a été refusée par la décision en cause au principal, est une entreprise liée au NMI-Institut, au sens de l’article 3, § 3, sous a), de l’annexe I du règlement n° 651/2014, dès lors que celui-ci en détient la majorité des droits de vote, il s’ensuit que NMI TT ne relève pas du champ d’application de l’exception prévue à l’article 3, § 2, second alinéa, de cette annexe à l’égard de certaines catégories d’investisseurs. Restait à la Cour à examiner si, conformément à la règle générale d’exclusion prévue à l’article 3, § 4, de l’annexe I du règlement n° 651/2014, une entreprise, telle que NMI TT, peut être exclue de la qualification de PME, au sens de cette annexe, au seul motif qu’elle est indirectement contrôlée par des organismes publics représentés au sein de l’entreprise à laquelle elle est liée et qui exerce un contrôle direct sur elle.

En l’absence de définition de la notion d’« organisme public » dans le règlement n° 651/2014, la Cour, rappelant que le critère d’indépendance vise à réserver les mesures favorables destinées aux PME aux entreprises qui n’ont pas accès à des ressources leur permettant de surmonter les obstacles liés à leur taille et qu’en raison des divers moyens, notamment économiques et financiers, qu’elles peuvent mobiliser, les entités et les autorités relevant des pouvoirs publics, quelles que soient leur nature ou leurs modalités d’organisation, sont susceptibles de permettre à une entreprise de surmonter de tels obstacles (pt. 51), dit pour droit que la notion d’« organisme public », visée à ladite disposition, doit être comprise comme incluant toute entité ou autorité relevant des pouvoirs publics, y compris, les collectivités territoriales et les organismes créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, dotés de la personnalité juridique et qui sont soit financés majoritairement, soit contrôlés directement ou indirectement par l’État, par des collectivités territoriales ou par d’autres organismes publics (pt. 52).

Il incombe, dès lors, à la juridiction de renvoi de déterminer, en tenant compte des dispositions nationales applicables, dont un certain nombre a été invoqué par EuroNorm et la Commission, mais dont l’interprétation ne relève pas de la compétence de la Cour, si l’Université de Tübingen, l’Institut d’enseignement supérieur de Reutlingen ainsi que la Chambre de commerce et d’industrie de cette ville remplissent ces critères (pt. 53). À cet égard, il est indifférent, pour l’application de cette disposition, que les personnes nommées sur proposition de ces organismes publics siègent à titre bénévole au sein de l’entreprise concernée, dès lors que c’est en leur qualité de membres de ceux-ci qu’elles ont été proposées et nommées, ce qu’il incombe à cette juridiction de vérifier (pt. 57).

S’agissant à présent de l’existence d’un contrôle, au sens de l’article 3, § 4, de l’annexe I du règlement n° 651/2014, la question posée est de savoir si cette disposition exige uniquement que des organismes publics détiennent conjointement, fût-ce indirectement, au moins 25 % du capital ou des droits de vote de l’entreprise concernée, conformément aux termes des statuts de l’entreprise qui exerce le contrôle direct sur celle-ci, ou s’il convient, en outre, d’examiner si ces organismes sont en mesure d’influencer et de coordonner l’exercice effectif par leurs représentants de leurs droits de vote ou si ces derniers tiennent effectivement compte des intérêts desdits organismes.

À cet égard, estimant que la définition de la notion de « PME », au sens de l’annexe I du règlement n° 651/2014, en ce qu’elle conduit à accorder aux entreprises relevant de cette notion des avantages, le plus souvent, par des règles apportant des exceptions aux règles générales, doit faire l’objet d’une interprétation stricte, la Cour de justice de l’Union retient qu’il ressort tant du libellé de cette disposition que du contexte dans lequel elle s’insère et de l’objectif poursuivi par celle-ci ainsi que par la réglementation dont elle fait partie que l’existence d’un contrôle, au sens de ladite disposition, se déduit du seul degré de participation des organismes publics dans le capital ou les droits de vote de l’entreprise concernée (pt. 70), sans qu’il soit besoin d’examiner, en outre, le comportement adopté concrètement par ces organismes ou leurs représentants.

En conséquence, aux fins de l’existence d’un tel contrôle, il suffit que de tels organismes publics détiennent conjointement, fût-ce indirectement, au moins 25 % du capital ou des droits de vote de l’entreprise concernée, conformément aux statuts de l’entreprise qui exerce le contrôle direct sur cette dernière, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, en outre, si ces organismes sont en mesure d’influencer et de coordonner l’exercice effectif par leurs représentants de leurs droits de vote ou si ces représentants tiennent effectivement compte des intérêts desdits organismes (pt. 71).

En l’occurrence, s’il est constant que le NMI-Institut détient 88,8 % des droits de vote dans NMI TT, il ressort de la décision de renvoi que les statuts du NMI-Institut ne réglementent pas la question de l’exercice de ces droits (pt. 72). Toutefois, il apparaît que, conformément aux statuts, le conseil de fondation est chargé, d’une part, de définir les principes régissant les travaux du NMI-Institut, concernant, notamment, l’exploitation des résultats de la recherche et la mise en œuvre de projets de recherche et de développement, et, d’autre part, dispose d’une série de pouvoirs consultatifs et décisionnels en matière de planification de contenu et de planification financière ainsi qu’en ce qui concerne la nomination, la révocation et la décharge du conseil de direction, le conseil de fondation étant, en outre, habilité à modifier les statuts du NMI-Institut et à dissoudre celui-ci (pt. 73). De sorte que, sous réserve des vérifications à effectuer par la juridiction de renvoi, les dispositions contenues dans les statuts du NMI-Institut sont de nature à conférer à des organismes publics, du fait de la présence de leurs représentants au sein du conseil de fondation, la détention indirecte de plus de 25 % des droits de vote dans NMI TT.

Bref, NMI TT ne saurait prétendre à la qualification de PME, au sens de l’annexe I du règlement n° 651/2014.

JURISPRUDENCE AIDE D'ÉTAT : Dans l'affaire du régime espagnol de leasing fiscal, le Tribunal de l’Union conclut à l’existence d'un avantage sélectif découlant du pouvoir discrétionnaire de l’administration fiscale pour accorder l’aide et confirme l’obligation de récupération auprès des bénéficiaires identifiés

 

Le 23 septembre 2020, le Tribunal de l’Union s’est à nouveau prononcé dans l'affaire du régime espagnol de leasing fiscal.

Les mesures litigieuses concernent le régime espagnol de leasing fiscal (RELF), visant à permettre aux compagnies maritimes d’acquérir des navires construits par des chantiers navals espagnols à des prix réduits de 20 à 30 %. Le RELF est un montage fiscal, généralement mis au point par une banque pour générer des avantages fiscaux en faveur d’investisseurs regroupés au sein d’un GIE fiscalement transparent et pour transférer une partie de ces avantages fiscaux à la compagnie maritime sous la forme d’un rabais sur le prix du navire, les investisseurs du GIE conservant les autres avantages au titre de retour sur investissement. À côté du GIE, d’autres intermédiaires interviennent dans une opération relevant du RELF, notamment une banque et une société de location-vente.

On se souvient que par arrêt rendu le 17 décembre 2015 dans les affaires jointes T-515/13 (Espagne / Commission) et T-719/13 (Lico Leasing, SA et Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión, SA / Commission), le Tribunal de l'Union était venu annuler la décision de la Commission du 17 juillet 2013 qualifiant le régime espagnol de leasing fiscal d'aide d’État illégale et ordonnant la récupération de l’aide uniquement auprès des investisseurs ayant bénéficié des avantages en cause. Le Tribunal avait estimé que la condition tenant la sélectivité des mesures concernées n'était pas remplie

Pour parvenir à l'annulation de la décision de la Commission, le Tribunal avait d’abord considéré que si les GIE ont bénéficié des trois mesures fiscales, ce sont les membres des GIE qui ont bénéficié des avantages économiques découlant de ces trois mesures. En l’absence d’avantage économique en faveur des GIE, c’était donc à tort que la Commission avait conclu qu’ils avaient bénéficié d’une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

Le Tribunal avait estimé ensuite que la Commission ne pouvait retenir l’existence d'un avantage sélectif et, partant, une aide d’État en faveur des GIE et des investisseurs, dans la mesure où tout opérateur pouvait bénéficier des avantages fiscaux en cause en réalisant un certain type d’opération ouverte, dans les mêmes conditions, à toute entreprise sans distinction.

Sur quoi, la Commission avait introduit un pourvoi par lequel elle demandait à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué.

Par arrêt en date du 25 juillet 2018, la Cour de justice de l’Union, jugeant qu’il convenait d’apprécier la condition relative à la sélectivité au regard des GIE et pas seulement au niveau des investisseurs qui les composent, avait annulé l’arrêt du Tribunal et, estimant que l’affaire n’était pas en état d’être jugée, avait décidé de la lui renvoyer.

À la suite de l’arrêt rendu sur pourvoi, il incombait donc au Tribunal de statuer, dans le cadre de la présente procédure de renvoi, sur l’ensemble des moyens d’annulation soulevés par le Royaume d’Espagne, l’établissement financier bénéficiaire du RELF et la société liés aux petits et moyens chantiers navals, qui étaient à l’origine du recours contre la décision de la Commission, lequel Tribunal était lié par les points de droit sur lesquels la Cour s’est prononcée au sujet des bénéficiaires de l’avantage et de son caractère sélectif au sens de l’article 107, § 1, TFUE ainsi que de la motivation de la décision attaquée (pt. 66).

Au soutien de leur recours, les trois requérantes soulevaient quatre moyens.

Le premier moyen était tiré de la violation de l’article 107, § 1, TFUE dans la mesure où la décision attaquée constate l’existence d’une aide d’État. À titre subsidiaire, elles soulevaient trois moyens au soutien du chef de conclusions tendant à l’annulation de l’injonction de récupération, tirés de la violation du principe d’égalité de traitement, de la violation du principe de protection de la confiance légitime et de la violation du principe de sécurité juridique.

S’agissant en premier lieu de la violation de l’article 107, § 1, TFUE tirée de la qualification des mesures fiscales en tant qu’aides d’État, et plus particulièrement du caractère d’avantage sélectif de la mesure en cause, le Tribunal commence par rappeler qu’aux fins de qualifier une mesure fiscale nationale de « sélective », la Commission doit procéder à une analyse en trois étapes passant par l’identification du régime fiscal commun ou « normal » applicable dans l’État membre concerné, puis par la démonstration que la mesure fiscale en cause déroge audit régime commun et enfin en s’assurant que les mesures introduisant une différenciation entre des entreprises qui se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par le régime juridique en cause, dans une situation factuelle et juridique comparable et, partant, a priori sélectives, n’est pas justifiée en ce qu’elle résulte de la nature ou de l’économie du système dans lequel elles s’inscrivent (pt. 83). Or, observe le Tribunal, la Commission n’a pas procédé au cas d’espèce à cette analyse en trois étapes. Cependant, ajoute-t-il, la Commission a indiqué que le RELF, considéré dans son ensemble, était sélectif, d’une part, en raison du pouvoir discrétionnaire de l’administration fiscale pour accorder l’autorisation obligatoire pour l’amortissement anticipé sur la base de conditions qui étaient imprécises et, d’autre part, du fait que l’administration fiscale n’autorisait que des opérations relevant du RELF visant à financer des navires maritimes (pt. 87).

Sur la sélectivité découlant du pouvoir discrétionnaire des administrations nationales, le Tribunal observe que le système en cause était fondé sur l’obtention d’une autorisation préalable, plutôt que sur une simple notification, sur la base de critères vagues, requérant une interprétation de l’administration fiscale, qui n’avait pas publié de lignes directrices (pt. 89). Ainsi, l’administration fiscale pouvait fixer la date de début de l’amortissement eu égard aux « particularités de la durée du contrat » ou aux « spécificités de l’utilisation économique du bien », lesquels constituaient des critères vagues par nature et dont l’interprétation accordait une marge de discrétion importante à l’administration fiscale (pts. 93-94). Selon le Tribunal, l’existence de ces aspects discrétionnaires était de nature à favoriser les bénéficiaires par rapport à d’autres assujettis se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable. En particulier, il résulte de ces aspects discrétionnaires que d’autres GIE auraient pu ne pas bénéficier de l’amortissement anticipé sous les mêmes conditions. De même, en raison desdits aspects discrétionnaires, d’autres entreprises actives dans d’autres secteurs ou ayant une autre forme, mais se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable, auraient pu ne pas en bénéficier nécessairement sous les mêmes conditions. Eu égard au caractère discrétionnaire de jure des dispositions en cause, il importe peu que leur application ait été discrétionnaire ou non de facto (pt. 100). Étant donné qu’une des mesures permettant de bénéficier du RELF dans son ensemble était sélective, à savoir l’autorisation de l’amortissement anticipé, c’est sans commettre d’erreur, conclut le Tribunal, que la Commission a considéré que le système était sélectif dans son ensemble (pt. 101).

Quant arguments des requérantes remettant en cause le bien-fondé des appréciations de la Commission concernant les conditions relatives au risque de distorsion de la concurrence et à l’affectation du commerce entre États membres, le Tribunal les rejette (pt. 107). Pour ce faire, il relève, d’une part, que les GIE étaient actifs sur le marché de l’acquisition et de la vente de navires maritimes, notamment en vue de leur affrètement coque nue, lequel était ouvert au commerce entre États membres et que les investisseurs dans les GIE opèrent dans tous les secteurs de l’économie, y compris dans des secteurs ouverts au commerce entre États membres (pt. 103) et d’autre part, qu’une réduction de 20 à 30 % du prix d’un navire, compte tenu du montant élevé que cela peut représenter, menace à tout le moins de fausser la concurrence sur le marché de l’acquisition et de la vente de navires maritimes, notamment en vue de leur affrètement coque nue, sur lequel sont actifs les GIE (pt. 106). Au final, il rejette le moyen tiré de la violation de l’article 107, § 1, TFUE.

Pour le reste, le Tribunal a rejeté le moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation, notamment en ce qui concerne la prétendue sélectivité des mesures et la distorsion de la concurrence (pt. 132). Il a considéré que la Commission avait fourni, dans la décision attaquée, les indications permettant de comprendre les raisons pour lesquelles elle avait considéré que les avantages découlant des mesures fiscales en cause présentaient un caractère sélectif et étaient susceptibles d’affecter les échanges entre les États membres et de fausser la concurrence et qu’elle avait, au regard des circonstances particulières de la présente affaire, motivé cette décision à suffisance et sans contradiction à cet égard en satisfaisant aux exigences de l’article 296 TFUE telles que précisées par la jurisprudence (pt. 124). Pour l’essentiel, le Tribunal retient que la Commission a expliqué à suffisance de droit les raisons pour lesquelles le RELF était sélectif au vu notamment des pouvoirs discrétionnaires de l’administration fiscale pour accorder l’autorisation pour l’amortissement anticipé sur la base de critères vagues (pt. 126).

S’agissant en deuxième lieu des moyens demandant l’annulation de l’injonction de récupération, tirés de la violation du principe d’égalité de traitement, de la violation du principe de protection de la confiance légitime et de la violation du principe de sécurité juridique, le Tribunal écarte une à une les prétentions des requérantes.

Sur la violation alléguée du principe général d’égalité de traitement, les requérantes faisaient valoir que la Commission n’avait pas ordonné la récupération de l’aide dans deux affaires précédentes similaires, à propos de l’aide d’État mise à exécution par la France en faveur de Brittany Ferries et dans la décision sur les GIE fiscaux français. Sur quoi, le Tribunal, rappelant que les requérantes ne sauraient se prévaloir d’un éventuel changement de la pratique de la Commission à l’appui de leur moyen (pt. 141), et relevant le caractère contradictoire de l’argumentation des requérantes (pt. 143), constate que, compte tenu de l’existence de similitudes significatives entre le régime des GIE fiscaux français et le RELF, la Commission a limité l’obligation de récupération et dans la décision sur les GIE fiscaux français et dans la présente affaire, et ce, notamment en raison des incertitudes soulevées par sa décision Brittany Ferries (pt. 144). Et si dans la décision sur les GIE fiscaux français, l’obligation de récupération commençait seulement à partir de la date de publication de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, alors que la Commission a, dans la présente affaire, imposé cette obligation à partir de la date de publication de sa propre décision sur les GIE fiscaux français (antérieure à celle de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen qui a mené à l’adoption de la décision attaquée), cette différence de traitement est objectivement justifiée par le fait que l’incertitude résultant de la décision Brittany Ferries, qui expliquait la non-récupération partielle, n’existait plus depuis la publication de la décision sur les GIE fiscaux français, ainsi que la Commission le fait valoir à juste titre (pt. 145).

À propos de la violation alléguée du principe de confiance légitime, le Tribunal parvient à la conclusion que les requérants n’étaient pas parvenus à établir que la première des trois conditions cumulatives étaient remplie pour pouvoir se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime, à savoir le fait qu’une institution de l’Union, en leur fournissant des assurances précises que le régime en cause ne relevait pas de la notion d’« aide d’État », a fait naître à leur égard des espérances fondées (pt. 158). À cet égard, le Tribunal relève notamment que la décision Brittany Ferries et la décision sur les GIE fiscaux français ne peuvent pas être considérées comme fournissant des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, puisqu’elles ne mentionnent pas directement ou indirectement le RELF (pt. 163).

Quant à la violation alléguée du principe de sécurité juridique, avancée par les requérantes pour demander l’annulation de l’ordre de récupération pour toute la période allant jusqu’à la publication de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, à savoir le 21 septembre 2011, alors que la décision attaquée a ordonné la récupération à partir de la publication de la décision sur les GIE fiscaux français, à savoir le 30 avril 2007, le Tribunal, rappelant que la Commission a limité dans le temps la récupération aux aides illégales accordées après la publication de la décision relative aux GIE fiscaux français, note à propos des effets de la publication de la décision sur les GIE fiscaux français en avril 2007, que c’est sans commettre d’erreur que la Commission a pu considérer que cette décision avait fait cesser toute insécurité juridique en ce qu’elle aurait dû amener un opérateur économique prudent et avisé à considérer qu’un régime similaire au RELF pourrait constituer une aide d’État (pt. 199).

Enfin, le Tribunal rejette le moyen tiré de la violation des principes applicables à la récupération du fait de la méthode de calcul du montant de l’aide incompatible. À cet égard, les requérants contestaient la décision de la Commission en ce qu’elle avait ordonné la récupération de l’intégralité de l’aide auprès des investisseurs (les membres des GIE) alors que 85 à 90 % de l’avantage était, selon elles, systématiquement transféré aux compagnies maritimes (pt. 218). Sur quoi, le Tribunal relève que, compte tenu du fait que la Commission avait décidé en l’espèce que les compagnies maritimes n’étaient pas les bénéficiaires de l’aide, conclusion qui ne fait pas l’objet du présent litige, c’est par voie de conséquence que l’ordre de récupération visait uniquement et intégralement les investisseurs, seuls bénéficiaires de la totalité de l’aide selon la décision attaquée en raison de la transparence des GIE. Suivant sa propre logique, c’est donc sans commettre d’erreur que la décision attaquée a ordonné la récupération de l’intégralité de l’aide auprès des investisseurs, bien qu’ils aient transféré une partie de l’avantage vers d’autres opérateurs dès lors que ceux-ci n’étaient pas considérés comme bénéficiaires de l’aide (pt. 219).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse du Tribunal.

INFOS UE : La Commission va lancer un débat sur la manière dont la politique de concurrence de l'UE peut soutenir le Green Deal

 

Le 22 septembre 2020, la vice-présidente exécutive de la Commission, Margrethe Vestager a participé à un webinaire organisé par le groupe parlementaire Renew et animé par la députée européenne Stéphanie Yon-Courtin sur le Thème « How can competition rules support the Green Deal? »

À cet occasion, la commissaire chargée de la concurrence a annoncé que la Commission lancerait au cours des prochaines semaines une large consultation publique, et en tous cas au-delà des experts de la concurrence, sur la manière dont la politique de concurrence de l'UE peut soutenir au mieux le pacte vert. Toutes les idées sont les bienvenues, d’où qu’elles viennent. Les contributions pourront être adressées à la Commission jusqu’à la mi-novembre et la Commission envisage d’organiser une grande conférence sur le sujet au début de l’année 2021.

Dans l’esprit de la vice-présidente exécutive de la Commission, le principal levier pour parvenir à verdir la politique de concurrence est celui du contrôle des aides d’État.

Du reste, une autre consultation publique devrait, si l’on comprend bien, être lancée sur la question spécifique des règles en matière d'aides d'État. La Commission veut s’assurer qu'elles procurent aux gouvernements européens toute la latitude dont ils ont besoin pour réaliser ces investissements verts — sans gaspiller l'argent des contribuables, en faisant subir un « greenwashing » à tout ce qui ressemble à une course insupportable entre les pays de l'UE pour soutenir leurs propres industries nationales.

À cet égard, Margrethe Vestager lance une première piste de réflexion : mettre en place une espèce de bonus/malus. Pour inciter les gouvernements qui pensent vert, on pourrait leur accorder une sorte de « bonus vert », qui leur permettrait d'utiliser plus d'aides d'État pour des projets qui apportent une réelle contribution aux objectifs environnementaux. En revanche, la Commission pourrait refuser d'approuver une aide qui nuirait à l'environnement ou qui maintiendrait des usines ou des centrales électriques polluantes en fonctionnement, dans les limites du traité et conformément aux droits des États membres. Ce qui n’est pas sans faire écho aux conclusions auxquelles la Cour de justice de l’Union est parvenue le 22 septembre 2020 à propos des aides accordées pour la centrale EPR britannique d'Hinkley Point C.

INFOS : L’Autorité de la concurrence obtient la modification à la marge de l’arrêté relatif au contenu du dossier d'information et du rapport que doivent lui communiquer les centrales d’achat ou de référencement pour le contrôle ex ante et ex post de leurs accords

 

Le 24 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence a rendu public l’avis n° 20-A-02 du 13 février 2020 relatif au contenu du dossier d’information et du rapport prévus à l’article L. 462-10 du code de commerce, et ce, quelques jours après la publication au Journal officiel du 17 septembre 2020 de l’arrêté du 9 septembre 2020 relatif au contenu du dossier d'information et du rapport prévus à l'article L. 462-10 du code de commerce.

Cet arrêté concerne la fixation, en application du IV de l’article L. 462-10 du code de commerce, des informations qui doivent être communiquées à l’Autorité de la concurrence préalablement puis postérieurement à la mise en œuvre d’un accord visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs.

Rappelons qu’introduit par la loi Macron en 2015, le contrôle des accords conclus entre centrales d’achat ou de référencement a été sensiblement musclé à la faveur de l’adoption de la loi Egalim du 30 octobre 2018, qui a renforcé le contrôle ex ante des rapprochements concernés et instauré une procédure indépendante de contrôle ex post. Le IV de l’article L. 462-10 prévoit qu’« un arrêté du ministre de l’économie et des finances, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, fixe le contenu du dossier d’information communiqué à cette Autorité en application du premier alinéa du I [de cet article] ainsi que les éléments d’information et les documents devant figurer dans le rapport prévu au premier alinéa du II [de cet article] ».

Dans le présent avis, l’Autorité de la concurrence procède à une analyse, dans cet avis, du contenu du dossier d’information et du rapport permettant à l’Autorité d’exercer les pouvoirs de contrôle renforcés qu’elle tient du nouvel article L. 462-10 du code de commerce.

La lecture du présent avis vaut en outre parce qu’il permet de mieux comprendre la nature du contrôle ex ante et ex post auquel l’Autorité entend procéder sur les accords conclus entre centrales d’achat ou de référencement.

Au terme de son analyse, l’Autorité considère que le contenu du dossier d’information de l’article L. 462-10 I du code de commerce et du rapport de l’article L. 462-10 IV du code de commerce, tel que défini par le projet d’arrêté objet du présent avis, lui permettra d’exercer utilement les pouvoirs de contrôle ex ante et ex post que lui confère l’article L. 462-10 du code de commerce dans sa version issue de la loi Egalim.

Elle invite simplement le ministre d’alléger le contenu du dossier d’information et du rapport et donc de modifier à la marge son projet d’arrêté.

Ainsi suggère-t-elle, à propos du dossier d’information (ex ante) de :

— limiter la liste des accords auxquels participent les parties à ceux qui portent sur la négociation groupée de l’achat ou du référencement ou sur la vente de services au sens de l’article L. 462-10 du code de commerce (art. 2 2. b) ;

— limiter la liste de ces accords à ceux en vigueur au jour de la communication du dossier d’information ou du rapport (art. 2 2. b) ; et

— ne pas inclure, au stade du dossier d’information, les concurrents des fournisseurs des parties dans le périmètre des informations devant être communiquées sur le marché amont (art. 2 3.d).

En revanche, elle invite le ministre à prévoir, au stade du rapport, que des informations pourront être demandées sur les concurrents des fournisseurs concernés comme le prévoit l’arrêté, mais en se limitant à ceux qui fournissent également les parties à titre individuel (art. 2.3.d).

À la lecture de l’arrêté du 9 septembre 2020, il semble que le ministre ait suivi dans leur intégralité les recommandations formulées dans le présent avis par l’Autorité.


INFOS PAC LOCALES : La DGCCRF met fin à une entente entre deux entreprises de travaux publics dans le secteur des travaux de voirie et de signalisation sur l’Île de Saint Martin

 



La DGCCRF vient de rendre publique une décision de PAC locale concernant une entente entre deux entreprises de travaux publics dans le secteur des travaux de voirie et de signalisation sur l’Île de Saint Martin.

Une enquête de la DGCCRF, réalisée en 2018, a permis d’établir que deux entreprises spécialisées dans les travaux de construction de routes ont remis des offres concertées lors du marché public. Elles ont élaboré conjointement les prix de leurs offres en justifiant cette pratique par leur mode de fonctionnement : ces entreprises disposent de locaux communs, d’un système informatique partagé et d’une personne employée par les deux sociétés.

Outre les injonctions de rigueur de ne pas recommencer, la DGCCRF a proposé des règlements transactionnels, qui ont accepté. Quoique la proportion du chiffre d’affaires des deux entreprises ne soient pas indiquées, il semble que les sanctions respectives de 9760 € et de 5280 € infligées tiennent compte des procédures collectives ouvertes à l’encontre des deux mises en cause.


Droit de la distribution — 9e édition

Didier Ferrier et Nicolas Ferrier

 



La 9e édition du manuel de « Droit de la distribution », que l'on doit à Didier Ferrier et à Nicolas Ferrier, vient de paraître aux éditions LexisNexis. Il s’agit de la première édition depuis la disparition du professeur Didier Ferrier le 5 janvier 2020.

Vous trouverez sur le site web de l’éditeur une présentation de l’ouvrage.

 

Bonjour,

Les cabinets Fréget & Associés et Analysis Group, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au prochain webinaire de la série « Droit et économie de la concurrence » qui aura lieu le lundi 28 septembre 2020 à 15h30 CEST :

« Platform regulation: The EU Digital Services Act »

Thomas Kramler (Chef d’unité — Antitrust : Commerce en ligne et économie des données, DG COMP) et Alexandre de Streel (Professeur, Université de Namur - Co-directeur académique, CERRE) interviendront à cette occasion.

Les présentations seront en anglais.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux lundi pour ce webinaire.

Meilleures salutations,

Antoine Chapsal | Économiste associé, Analysis Group, Paris/Londres/Bruxelles
Olivier Fréget | Avocat associé, Fréget & Associés, Paris

Cycle de formation Concurrence EFB / Autorité de la concurrence / Cercle Montesquieu

Paris — 1er octobre-12 novembre 2020

 

Bonjour,

L’EFB organise en partenariat avec l’Autorité de la concurrence et le Cercle Montesquieu, un nouveau cycle « Concurrence » à destination des avocats, des juristes et des magistrats.

Le programme du cycle et les modalités d’inscription aux 6 modules sont disponibles ICI.

Bien cordialement,

Stéphanie Villeroy de Galhau
Responsable partenariat et développement
EFB

 

Bonjour,

Les cabinets Freshfields et Compass Lexecon, en partenariat avec la Revue Concurrences, ont le plaisir de vous inviter au prochain webinaire de la série « Droit et économie de la concurrence » qui aura lieu le mardi 29 septembre 2020 à 15h30 CEST :

« EU New Competition Tool: A paradigm shift in competition rules for the digital economy and beyond ? »

Marieke Scholz (Chef d’unité adjointe - Politique et support des cas concernant les pratiques anticoncurrentielles, DG COMP) et Timothy Lamb (Director - Competition & Regulatory, Facebook) interviendront à cette occasion.

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Les présentations seront en anglais.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux mardi pour ce webinaire.


Meilleures salutations,

Alastair Chapman | Avocat associé, Freshfields, London/Brussels
John Davies | Vice-président exécutif, Compass Lexecon, London/Brussels

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