JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Confirmant la violation des conditions tenant à la restructuration de la Sernam et l’inapplicabilité du test de l’investisseur privé au cas d’espèce, la Cour de justice de l’Union rejette le pourvoi de SNCF Mobilités

Las ! La Cour de justice de l’Union européenne n’a pas été sensible aux arguments de la SNCF. Elle rejette, à la faveur d’un arrêt rendu le 7 mars 2018 dans l’affaire C-127/16 (SNCF Mobilités contre Commission européenne), l’intégralité des sept moyens développés par l’opérateur historique dans son pourvoi contre l’arrêt rendu le 17 décembre 2015 dans l’affaire T-242/12 (SNCF/ Commission), aux termes duquel le Tribunal de l'Union était venu rejeter le recours introduit par la SNCF visant l’annulation de la décision de la Commission du 9 mars 2012.

Ce faisant, la Cour suit largement les conclusions présentées le 20 juillet 2017 par l’avocat général Paolo Mengozzi.

Cette décision du 9 mars 2012 concernait la mise en œuvre d'une autre décision de la Commission — la décision Sernam 2 — aux termes de laquelle cette dernière avait confirmé la compatibilité d'une aide de 503 millions d’euros moyennant le respect de conditions tenant à la restructuration de la Sernam, qui imposait soit la sortie de cette dernière du marché du transport routier soit la cession en bloc des actifs de la Sernam avant le 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte. Au cas d’espèce, la République française avait opté pour le second scénario, c’est-à-dire la cession de ses actifs en bloc, d’ici au 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n’ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte. Aux termes de la décision du 9 mars 2012, la Commission, constatant que la condition relative à la vente des actifs en bloc de Sernam n'avait pas été respectée et que l’aide incompatible de 41 millions d’euros n’avait pas été récupérée, avait considéré que l’aide à la restructuration de 503 millions d'euros, autorisée sous conditions en 2004, avait été mise en œuvre de manière abusive et était incompatible avec le marché intérieur. Par suite, la Commission avait estimé que la recapitalisation de Sernam par la SNCF à hauteur de 57 millions d'euros nets, l’abandon de 38,5 millions d’euros de créances envers Sernam par la SNCF ainsi que certaines des garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam constituaient de nouvelles aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Au final, c’est 642 millions d’euros d'aides accordés à la Sernam qui devaient être remboursés par la Financière Sernam et ses filiales, en raison de la continuité économique existante entre Sernam et ces sociétés.

La SNCF a introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne pour obtenir l’annulation de la décision du 9 mars 2012.

Aux termes de l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé la violation des conditions tenant à la restructuration de la Sernam. Rappelant que l’objectif visé par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 était d’obliger Sernam à se dessaisir de la totalité de ses actifs et de libérer ses parts de marché (pt. 90), le Tribunal, même s'il relève que la Commission ne pouvait pas retenir qu'il n’y avait pas eu de vente au seul motif que le prix de la transmission était négatif (pt. 108), retient que la décision Sernam 2 était suffisamment claire sur le fait que la vente des actifs en bloc excluait les passifs (pt. 124), de sorte que la Commission n’a fait aucune erreur de droit ou de fait quant à l’objet de la transaction réalisée en affirmant que la transmission des activités ne constituait pas une vente des actifs, mais une transmission de l’intégralité (actifs et passifs) de Sernam. En outre, le Tribunal a estimé que c’est à juste titre que la Commission a considéré que la finalité de la vente des actifs en bloc de Sernam visait à interrompre l’activité économique de Sernam (pt. 195) et que cette finalité n’avait pas été respectée, dans la mesure où la finalité de la transaction mise en place par la requérante était de céder Sernam dans son intégralité afin de la maintenir en vie et de la redresser (pt. 204). Le Tribunal a également considéré que, en l’espèce, l’inscription au passif de liquidation de Sernam de l’aide de 41 millions d’euros déclarée incompatible par la décision Sernam 2 n’était pas suffisante pour éliminer la distorsion de concurrence. Ainsi, a estimé le Tribunal, c’est à bon droit que la Commission est arrivée à la conclusion que le transfert des activités de Sernam à Sernam Xpress avait eu pour conséquence que Sernam Xpress avait conservé la jouissance effective de l’avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées, car il y avait eu continuité économique entre les deux sociétés (pt. 265). Par conséquent, le Tribunal a confirmé que l’obligation de rembourser l’aide d’État de 41 millions d’euros a été transférée à la Financière Sernam. En effet, la vente des parts sociales de Sernam Xpress à la Financière Sernam n’avait pas eu pour conséquence de libérer Sernam Xpress de l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros (pt. 268). Enfin, le Tribunal a confirmé que, dans les circonstances spécifiques de l’espèce, le test de l’investisseur privé dans une situation de vente à prix négatif n’était pas applicable. Il a également confirmé que les mesures octroyées par la SNCF aux fins de réaliser l’opération de « vente des actifs en bloc », soit la recapitalisation préalable de Sernam à hauteur de 57 millions d’euros nets, l’abandon de créances envers Sernam à hauteur de 38,5 millions d’euros et les garanties constituaient des aides d’État. Au final, le Tribunal a confirmé que plus de 642 millions d’euros d’aides d’État incompatibles doit être remboursé par la Financière Sernam et ses filiales.

Passons à présent à l’analyse de la Cour des six moyens du pourvoi.

Dans le cadre de la première branche de son premier moyen, la SNCF contestait l’interprétation retenue par le Tribunal de la finalité de la vente des actifs en bloc exigée par l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Pour la SNCF, aux termes de la décision Sernam 2, le seul objectif poursuivi par la Commission était la rupture pour l’avenir de tout lien capitalistique entre la SNCF et sa filiale Sernam afin d’éviter qu’elle ne lui octroie encore des aides, et la seule exigence étaient que l’acquéreur de Sernam n’ait pas de lien avec la SNCF. En aucun cas, selon cette dernière, la finalité d’une vente des actifs en bloc n’était l’interruption de l’activité économique de Sernam.

Sur ce dernier point, la Cour énonce d’emblée que l’article 3, § 1, de la décision Sernam 2 avait pour but de « supprimer la présence de Sernam sur le marché surcapacitaire aux fins de prévenir toute distorsion de concurrence liée à l’octroi de l’aide à la restructuration de 503 millions d’euros », en exigeant la reprise des activités routières de Sernam par d’autres entreprises et la diversification des activités de Sernam vers le fret ferroviaire (pt. 31), ce qui supposait la vente des actifs de Sernam à un acquéreur indépendant (pt. 37).

Partant, c’est à bon droit que le Tribunal a pu en déduire que la finalité de la vente des actifs en bloc de Sernam prévue à l’article 3, § 2, de la décision Sernam 2, lu à la lumière du considérant 217 de celle-ci, visait l’interruption de l’activité économique de Sernam et la disparition de celle-ci (pt. 33), du marché concerné, c’est-à-dire du marché du transport routier. Par ailleurs, la Cour estime que le Tribunal a exposé à suffisance de droit les motifs pour lesquels il a considéré que la finalité de la cession des actifs en bloc de Sernam visait à interrompre l’activité économique de cette entreprise sur ledit marché.

Par la deuxième branche de son premier moyen, la SNCF contestait l’interprétation donnée par le Tribunal sur le moment auquel la cession avait eu lieu. Parmi les conditions fixées pour que l’aide de 503 millions d’euros à la restructuration de Sernam continue d’être considérée comme compatible figurait une condition temporelle dans l’hypothèse d’une vente des actifs en bloc de Sernam, celle-ci devant intervenir au 30 juin 2005. Au moment de la transmission effective des actifs retenu par le Tribunal, la SNCF opposait celui de l’accord sur la chose et sur le prix tiré de l’article 1583 du code civil français, sans considération pour le moment de la livraison et du paiement du prix. Sur quoi, la Cour estime que le Tribunal a pu, sans commettre d’erreur de droit, interpréter la condition temporelle qu’il contient comme exigeant la transmission effective des actifs à la date du 30 juin 2005 et constaté que cette date butoir n’avait pas été respectée (pt. 43).

Dans le cadre de la troisième branche de son premier moyen, la SNCF contestait l’interprétation retenue par le Tribunal de la notion même de « vente des actifs en bloc ».

À cet égard, la Cour confirme que les deux scénarios envisagés à l’article 3 de la décision Sernam 2 ont clairement été conçus comme étant alternatifs, ce qui induit que la Commission considérait les deux options comme équivalentes du point de vue de leur finalité et de leur efficacité pour le rétablissement d’une situation respectueuse de la libre concurrence, à savoir, à savoir l’interruption de l’activité économique de Sernam dans un marché surcapacitaire (pt. 54). L’article 3 envisageait, d’une part, la subsistance de Sernam ou la possibilité d’une vente en intégralité de Sernam (actifs et passifs) et, alors, les conditions du paragraphe 1 devaient être respectées ; et, d’autre part, l’hypothèse d’une vente en bloc des actifs, et alors ces conditions n’étaient plus exigées, car Sernam aurait ainsi libéré ses parts de marché au profit de l’acquéreur. Une vente des actifs en bloc accompagnée d’une partie des passifs ne permettait pas la rupture de l’activité de Sernam. À suivre le raisonnement avancé par la requérante, il serait possible de vendre la quasi-intégralité de Sernam et que celle-ci poursuive son activité sans qu’il soit nécessaire de mettre en œuvre les contreparties prévues à l’article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2, privant ainsi l’article 3, paragraphe 2, de cette décision de tout effet utile (pt. 58).

S’agissant à présent du deuxième moyen tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait constaté à tort que l’offre soumise par l’équipe de direction ne pouvait être considérée comme résultant d’une procédure ouverte et transparente, la SNCF soutenait que le Tribunal avait exigé une condition supplémentaire, puisqu’il ne ressortait ni de l’article 3, § 2, de la décision Sernam 2, ni de la décision Sernam 2, ni du droit de l’Union que le candidat finalement sélectionné devait avoir participé de manière autonome et indépendante depuis l’origine au processus de sélection (pt. 59).

Lorsque dans le contexte des aides d’État, la Commission exige l’organisation d’une procédure ouverte et transparente, cette exigence peut-elle être considérée comme satisfaite du seul fait que la procédure a bien été enclenchée sur des bases ouvertes et transparentes garantissant l’égalité d’accès aux informations à toute partie intéressée, mais ne l’est pas restée tout au long dudit processus, dès lors que le candidat auquel les actifs de Sernam ont été cédés n’a pas pris part à la procédure depuis l’origine ? Par suite, l’absence d’identité entre les candidats à la reprise initiaux et celui dont l’offre a finalement été retenue pouvait-elle légitimement conduire la Commission, puis le Tribunal, à considérer que la procédure menée n’avait pas été transparente en ce qu’elle a abouti à la conclusion de la cession avec un candidat qui n’a pas participé, ab initio, à l’appel d’offres, la situation concurrentielle des autres candidats ayant pu s’en trouver dégradée et ce changement ayant pu vicier la procédure ?  À ces interrogations, la Cour répond qu’au vu des faits propres à la présente espèce, en ayant constaté que l’offre retenue n’émanait pas d’un candidat ayant participé de manière autonome à l’appel d’offres depuis le début de la procédure, le Tribunal a pu, à bon droit, estimer que l’exigence relative au caractère ouvert et transparent de la procédure n’avait pas été respectée (pt. 69).

Sur le troisième moyen tiré d’une dénaturation des faits et d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait considéré à tort que l’offre de l’équipe de direction de Sernam était beaucoup plus défavorable au vendeur que les offres non engageantes des autres candidats, et, partant, qu’elle ne pouvait être considérée comme issue d’un appel d’offres ni ouvert ni transparent, la Cour, observant que ce moyen vise à remettre en cause l’un des éléments ayant amené le Tribunal à estimer que l’offre de cette équipe de direction ne résultait pas d’une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente, retient que la circonstance que l’équipe de direction de Sernam n’a pas pris part, de façon autonome, à la procédure d’appel d’offres dès son origine suffit à établir que le caractère ouvert et transparent de cette procédure, exigé à l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, n’a pas été respecté (pts. 74-75).

Sur le quatrième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une contradiction de motifs en ce que le Tribunal a jugé que la Commission n’avait fait aucune confusion entre l’objet et le prix de la vente des actifs de Sernam, la SNCF soutenait qu’en considérant qu’à travers la recapitalisation de Sernam et Sernam Xpress, une somme nette de 57 millions d’euros avait été ajoutée aux actifs et qu’un tel ajout n’était pas autorisé par l’article 3, § 2, la Commission avait confondu l’objet de la vente (les actifs en bloc) et le prix (négatif) payé pour leur acquisition. Pour la SNCF, le prix négatif ne serait pas dû à l’ajout de certains passifs mais simplement au libellé même de l’article 3, § 2, de la décision Sernam 2 lequel, en exigeant que les actifs soient cédés en bloc, autoriserait la cession d’une activité structurellement déficitaire en ce compris les charges d’exploitation liées à la poursuite des contrats de travail du personnel.

Suivant en cela l’avocat général Mengozzi, la Cour estime que la question de savoir si une vente peut avoir lieu à un prix négatif doit être distinguée de celle de savoir si un ajout d’actifs était autorisé par la Commission dans sa décision Sernam 2. Autrement dit, si, en interprétant la notion de « vente des actifs en bloc », le Tribunal s’est, dans un premier temps, penché sur la notion de « vente », les éléments de l’arrêt qui sont attaqués dans le cadre du présent moyen ont, eux, davantage trait à la notion d’« actifs en bloc ». Le Tribunal s’est ainsi penché sur la question de savoir si la Commission avait pu légitimement estimer que la transmission limitée aux actifs de Sernam avait été indûment augmentée de 57 millions d’euros (pts. 85-86). En outre, relève la Cour, le fait que l’appréciation du Tribunal selon laquelle le prix négatif est une conséquence de l’ajout des passifs à la vente des actifs de Sernam relève d’une appréciation factuelle à propos de laquelle la requérante n’a pas fait valoir, dans le cadre du présent moyen, de dénaturation des faits (pt. 88).

Passons à présent au cinquième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’une dénaturation du dispositif de la décision Sernam 2 en ce que le Tribunal a considéré que l’inscription au passif de la liquidation de Sernam de la créance de récupération de l’aide de 41 millions d’euros n’était pas conforme à l’article 4 de la décision Sernam 2.

Rappelant que le principal objectif visé par le remboursement d’une aide d’État versée illégalement est d’éliminer la distorsion de concurrence causée par l’avantage concurrentiel octroyé (pt. 104), la Cour confirme que Sernam restait, aux yeux de la Commission, la débitrice de l’obligation de rembourser l’aide de 41 millions d’euros puisque son activité économique se poursuivait, dès lors que les aides illégales doivent être récupérées auprès de la société qui poursuit l’activité économique de l’entreprise ayant bénéficié de ces aides lorsqu’il est établi que cette société conserve la jouissance effective de l’avantage concurrentiel lié au bénéfice desdites aides (pt. 106).

La Cour s’attache ensuite à vérifier que les critères nécessaires à cette poursuite ont correctement été analysés par le Tribunal.

S’agissant d’abord du critère de l’objet du transfert, la Cour estime que le Tribunal a correctement constater que la Commission avait pu estimer que l’intégralité de Sernam avait été cédée (pt. 109).

Quant au critère du prix du transfert, la Cour estime que le Tribunal a effectivement mené l’analyse visant à déterminer si ce critère était respecté en l’espèce, pour conclure qu’il ne l’était pas, dès lors que le prix négatif payé en l’espèce n’était pas un prix de marché, puisque l’offre de l’équipe de direction de Sernam ne résultait pas d’une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente (pt. 110).

Sur le critère de l’identité des actionnaires ensuite, constatant que, s’il convient d’accorder une prépondérance à la réalité économique des aides d’État, les formes juridiques de celles-ci peuvent également s’avérer pertinentes afin d’apprécier cette réalité économique et, par suite, que la question de la transmission de l’aide s’apprécie différemment suivant qu’elle s’inscrit dans le cadre d’une vente de parts sociales ou dans celui d’une vente de tout ou partie des actifs, la Cour estime que c’est à bon droit que le Tribunal n’a pas censuré la prise en compte par la Commission de la relation entre Sernam et Sernam Xpress pour conclure que Sernam Xpress était la débitrice de l’obligation de récupération de l’aide illégale, une obligation transmise in fine à Financière Sernam en raison de sa fusion avec Sernam Xpress (pts. 112-113).

La requérante soutenait encore qu’aucun contournement ne pouvait être allégué puisque la possibilité d’une cession des actifs en bloc de Sernam avait été prévue par la décision Sernam 2. Sur quoi la Cour rappelle que cette cession n’a pas été limitée aux seuls actifs de Sernam et qu’elle ne s’est pas effectuée au prix du marché, de sorte que les exigences prévues à l’article 3, § 2, de la décision Sernam 2 n’ont pas été respectées (pt. 116).

Enfin, sur le sixième moyen tiré d’une erreur de droit, d’une insuffisance de motivation et d’une dénaturation des faits en ce que le Tribunal a jugé que le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable à la cession des actifs en bloc de Sernam, la Cour estime d’abord que le Tribunal a correctement examiné et rejeté chacun des arguments visant à contester le bien-fondé du considérant au terme duquel le Tribunal a confirmé que la Commission avait à bon droit considéré qu’elle n’était pas tenue d’appliquer ledit critère aux mesures en cause, après avoir observé que « la logique compensatoire de la vente des actifs en bloc de Sernam était différente de la logique d’un opérateur privé cherchant à maximiser ses profits ou, en l’occurrence, à minimiser ses pertes » (pt. 125).

Par ailleurs, la SNCF soutenait qu’en validant l’approche retenue par la Commission selon laquelle, dans la mesure où la cession des actifs était prévue en tant que mesure compensatoire, le principe de l’investisseur privé n’était pas applicable, le Tribunal aurait gravement dénaturé la décision Sernam 2. En outre, il n’aurait pas retenu qu’en exigeant que la cession ait lieu à un prix de marché au terme d’une procédure ouverte et transparente, ledit article portait déjà en lui les germes de l’application du critère de l’investisseur privé. Par ailleurs, il aurait interprété cet article en ce sens qu’il exigeait la cession des seuls actifs de Sernam et que cette cession ne pouvait être réalisée moyennant un prix négatif et que l’interprétation téléologique retenue par le Tribunal ne serait pas non plus de nature à justifier l’exclusion par le juge d’une vente à prix négatif.

Pour la Cour, c’est à tort que la requérante soutient que l’obligation d’une vente au prix du marché au terme d’une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente correspond à l’application du critère de l’investisseur privé avisé (pt. 136). Contrairement à ce que prétend la requérante, l’applicabilité du critère de l’investisseur privé avisé ne saurait être inférée d’une condition qui relève habituellement de son application. Partant, il ne peut être conclu qu’une cession à un prix de marché et moyennant une procédure d’appel d’offres ouverte et transparente constitue nécessairement la mise en œuvre de ce critère (pt. 141).

Sur l’impossibilité de précéder une vente des actifs en bloc de Sernam à un prix négatif, la Cour relève d’abord que c’est au vu de l’obligation d’exclure les passifs de cette cession que le Tribunal a constaté que l’éventualité d’obtenir un prix négatif était exclue par définition. Or, c’est à bon droit que celui-ci a considéré que l’article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 devait s’entendre comme exigeant une telle exclusion des passifs (pt. 143). Et dès lors que la question posée était celle de savoir si, dans le cas d’espèce relatif à la vente en bloc des actifs de Sernam, une vente à un prix négatif était possible, l’argument tiré d’une contradiction de motifs n’est pas fondé (pt. 145).

Enfin, la SNCF contestait l’inapplicabilité du test de l’investisseur privé avisé dans la mesure où la cession des actifs en bloc de Sernam aurait constitué un équivalent à une mesure compensatoire. Elle faisait valoir que la mise en œuvre d’une telle mesure incombait au bénéficiaire de l’aide qui peut indifféremment être une entreprise publique ou privée, et non l’État en tant que puissance publique.

Ainsi, le contexte compensatoire dans lequel sont intervenues les mesures litigieuses suffisait-il pour exclure l’applicabilité du test de l’investisseur privé ?

Rappelant que l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend du fait que l’État membre concerné agit en sa qualité d’actionnaire, et non pas en sa qualité de puissance publique (pt. 156) et qu’elle suppose que le comportement de la personne publique puisse être comparé à celui d’un investisseur agissant dans les conditions normales du marché (pt. 158), la Cour relève à nouveau que le Tribunal a pu, à bon droit, considérer que la logique compensatoire de la vente des actifs en bloc de Sernam était différente de la logique d’un opérateur privé cherchant à maximiser ses profits ou, en l’occurrence, à minimiser ses pertes (pt. 159). De fait, estime-t-elle, les obligations qui sont constitutives des conditions normales du marché ne sauraient être confondues avec celles visant à prévenir la distorsion de la concurrence au sein de ce marché (pt. 160).

En outre, la requérante ne pouvait soutenir qu’une entreprise privée ayant à appliquer la décision Sernam 2 aurait opter, par rationalité économique, pour les mêmes conditions de cession des actifs en bloc que celles choisies en l’espèce, puisqu’il a précisément été retenu que ces modalités de cession n’étaient pas compatible avec la finalité et les obligations imposées à l’article 3, § 2, de la décision Sernam 2.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que les risques découlant pour l'État membre de l’octroi d’une aide d’État antérieure ne peuvent être pris en compte lors de l’analyse de la rationalité économique intrinsèque d’une mesure en vue de déterminer si le comportement de l’État aurait pu être adopté par un investisseur privé, la Cour de justice censure le Tribunal dans l’affaire de l’aide d'État accordée à une banque danoise

Le 6 mars 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-579/16 (Commission européenne contre FIH Holding A/S, FIH Erhvervsbank A/S).
 
Suivant les conclusions rendues par l’avocat général Maciej Szpunar dans cette affaire, la Cour de justice de l’Union a donc accueilli le pourvoi introduit par la Commission européenne demandant à la Cour d’annuler l’arrêt rendu le 15 septembre 2016, à la faveur duquel le Tribunal de l'Union avait annulé, dans une affaire T-386/14 (FIH Holding A/S et FIH Erhvervsbank A/S contre Commission européenne), la décision de la Commission du 11 mars 2014, au terme de laquelle elle avait constaté l'existence d'une aide d'État en faveur d'une banque danoise.

Après une première série de mesures de soutien accordée en 2009, une banque danoise, affectée par la crise bancaire de 2008, a dû faire d'objet d'une deuxième série de mesures de soutien en 2012 lorsque l'agence de notation Moody’s a abaissé sa note à B1, avec une perspective négative. Ces mesures prévoyaient le transfert des actifs les plus problématiques de FIH à NewCo, une filiale nouvellement constituée de FIH Holding, qui devait être financée par la Financial Stability Company danoise (organisme danois chargé de la stabilité financière). La FSC devait ensuite procéder à l’achat des actions de NewCo, qui serait alors liquidée, tandis que FIH Holding accorderait à la FSC une garantie illimitée contre les pertes.

Le 11 mars 2014, La Commission a conclu que les mesures de 2012 constituaient une aide d’État en faveur de NewCo et du groupe FIH mais elle les a approuvées provisoirement. Elle a en particulier considéré que les mesures ne respectaient pas le principe de l’opérateur en économie de marché (OEM) dans la mesure où le Royaume de Danemark n’avait pas agi comme l’aurait fait un opérateur en économie de marché. L’accord relatif à l’achat des actions de NewCo était susceptible de générer une perte pour la FSC et la rémunération de l’investissement en capital qui était proposée était insuffisante. En clair, selon la Commission, la cession d’actifs constituait une aide d’État dans la mesure où aucun opérateur en économie de marché n’aurait investi dans des conditions équivalentes.

Dans son recours contre la décision de la Commission, les requérantes avaient fait valoir que la Commission aurait dû appliquer le principe du créancier en économie de marché, variante du critère de l’opérateur en économie de marché, au comportement du Royaume de Danemark, de manière à tenir compte du risque de pertes financières en l’absence des mesures en cause.

Sur quoi, le Tribunal, accueillant le raisonnement des requérantes, avait indiqué qu’un opérateur économique qui se trouve dans une situation dans laquelle il a accordé au préalable à la société concernée un apport en capital et une garantie, s’apparente à un créancier privé visant à minimiser ses pertes plutôt qu’à un investisseur privé visant à maximiser la rentabilité. Il peut être rationnel, avait-il estimé, pour un opérateur économique ayant des participations dans le capital d’une société à laquelle il a également accordé une garantie, d’adopter des mesures qui réduisent considérablement le risque de perte de son capital et d’exécution de la garantie. De même, il pouvait être économiquement rationnel pour le Royaume de Danemark d’accepter des mesures, telles qu’une cession d’actifs dépréciés, pour autant qu’elles aient un coût limité et impliquent des risques réduits et que, en leur absence, il serait hautement probable qu’il doive supporter des pertes d’un montant supérieur audit coût. Le Tribunal avait ensuite conclu que la décision attaquée n’avait pas examiné le coût qui résulterait de l’absence d’adoption de mesures en 2012 par le Royaume de Danemark et qu’à cet égard, elle avait appliqué un test juridique incorrect, à savoir le principe de l’investisseur privé en économie de marché, au lieu d’examiner ces mesures à la lumière du principe du créancier privé en économie de marché. Le comportement du Royaume de Danemark, lorsque celui-ci a adopté les mesures de 2012, ne devait pas être comparé à celui d’un investisseur visant à maximiser son profit, mais à celui d’un créancier visant à minimiser les pertes.

Dans son pourvoi, la Commission faisait valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en concluant que la Commission était tenue d’appliquer le critère du créancier privé et de tenir compte des coûts auxquels le gouvernement danois aurait été exposé s’il n’avait pas adopté les mesures de 2012. Selon elle, les coûts en question découlent directement d’une aide d’État antérieure et que, conformément à la jurisprudence de la Cour, la Commission ne peut pas en tenir compte lorsqu’elle applique le critère de l’OEM.

La Commission était-elle tenue de prendre en compte le fait que, en 2012, le Royaume de Danemark devait faire face à certains risques découlant de l’apport en capital et des garanties accordées en 2009, comme le soutiennent les requérantes, ou pouvait-elle ignorer cette circonstance ?

Aux termes du présent arrêt, la Cour de justice de l’Union répond clairement à cette question que des risques découlant pour l’État membre de l’octroi d’une aide d’État antérieure ne peuvent pas être pris en compte, lors de l’analyse de la rationalité économique intrinsèque d’une mesure en vue de déterminer si le comportement de l’État aurait pu être adopté par un investisseur privé (pt. 68).

Pour parvenir à cette conclusion et conclure à l’erreur de droit du Tribunal (pt. 62), la Cour commence par revenir aux racines du critère de l’opérateur en économie de marché : la notion d’« aide » ne saurait recouvrir une mesure accordée en faveur d’une entreprise au moyen de ressources d’État lorsque celle-ci aurait pu obtenir le même avantage dans des circonstances correspondant aux conditions normales du marché (pt. 45). En effet, si des conditions similaires peuvent être obtenues à l’occasion d’une opération comparable sur le marché privé, l’intervention ne confère aucun avantage sélectif à l’entreprise et n’est dès lors pas constitutive d’une aide d’État. Le principe de l’OEM est applicable lorsque l’intervention de l’État est de nature économique et non lorsqu’il agit en tant que puissance publique. Ainsi la Cour opère-t-elle une distinction entre les obligations que l’État doit assumer en tant que propriétaire actionnaire d’une société et les obligations qui peuvent lui incomber en tant que puissance publique. Seules doivent être prises compte les obligations liées à la situation de l’État en qualité d’actionnaire et non de celles qui sont liées à sa qualité de puissance publique (pt. 55). Plus précisément, lorsque le principe de l’opérateur privé trouve à s’appliquer, le critère devant concrètement être employé dans un cas donné doit être déterminé en fonction, notamment, de la nature de l’opération envisagée par l’État membre concerné. Parmi les critères susceptibles d’être appliqués figurent ceux de l’investisseur privé et du créancier privé (pt. 52). Lors de l’appréciation de la rationalité économique d’une mesure étatique, requise par le principe de l’opérateur privé, la Cour doit alors écarter les garanties accordées et les créances détenues par l’État, si celles-ci sont elles-mêmes constitutives d’aides d’État (pt. 56). Dès lors que, par l’octroi d’une aide, un État membre poursuit, par définition, des objectifs autres que la rentabilité des moyens mis à la disposition d’entreprises, il convient de considérer que ces moyens sont, en principe, octroyés par l’État exerçant ses prérogatives de puissance publique (pt. 57). Par suite, les risques auxquels est exposé l’État et qui découlent pour lui d’aides d’État qu’il a précédemment accordées sont liés à sa qualité de puissance publique et ne relèvent donc pas des éléments qu’un opérateur privé aurait, dans des conditions normales de marché, pris en compte dans ses calculs économiques (pt. 58). Il en va ainsi notamment des obligations découlant pour l’État de prêts et de garanties accordés antérieurement à une entreprise et constitutifs d’aides d’État. En effet, leur prise en compte lors de l’appréciation de mesures étatiques adoptées en faveur de la même entreprise serait susceptible de soustraire ces dernières mesures à la qualification d’aide d’État, alors même qu’elles ne répondent pas non plus aux conditions normales du marché, au seul motif qu’elles s’avèrent plus avantageuses pour l’État, sur le plan économique, que si elles n’avaient pas été adoptées. Or, une telle conséquence compromettrait l’objectif consistant à assurer une concurrence non faussée (pt. 59). Ce faisant, la Cour ne se montre pas réceptive aux arguments d’une partie de la doctrine qui fait valoir qu’une telle approche limite la capacité de l’État à réduire le risque financier pour son budget et à éviter que les contribuables n’aient à supporter des coûts supplémentaires.

Or, et alors même qu’il a lui-même constaté que les deux lois adoptées en 2009, en vertu desquelles l’État danois a pris les mesures de 2009, constituaient des aides d’État, jugées compatibles avec le marché intérieur par la décision de la Commission (pts. 60-61), le tribunal a imposé — à tort — à la Commission d’apprécier la rationalité économique des mesures en cause du point de vue non pas d’un opérateur privé dans une situation comparable mais de celui de l’État en sa qualité de puissance publique ayant préalablement accordé à FIH, par les mesures de 2009, des aides d’État dont il entendait limiter les conséquences financières (pt. 63). Dès lors, c’est à bon droit, conclut la Cour, que, en l’espèce, la Commission n’a pas pris en compte, lors de l’application du principe de l’opérateur privé, les risques liés aux aides d’État accordées à FIH par les mesures de 2009 (pt. 62).

Estimant disposer des éléments nécessaires pour statuer définitivement sur le premier moyen du recours en première instance, pris de la violation de l’article 107, § 1, TFUE, au motif de l’application incorrecte du principe de l’opérateur privé, la  Cour retient logiquement que l’argumentation de la requérante selon laquelle la Commission aurait dû appliquer, en l’espèce, le critère du créancier privé et non celui de l’investisseur privé ne saurait prospérer et rejette par conséquent le premier moyen du recours. En revanche, elle considère que le litige n’est pas en état d’être jugé s’agissant du deuxième moyen du recours en première instance et décide donc de renvoyer l’affaire devant le Tribunal (pts. 77-83).

INFOS : L'Autorité de la concurrence publie un projet de communiqué de procédure relatif à la procédure de transaction et lance une consultation publique

Comme annoncé le 19 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a rendu public le 8 mars 2018 un projet de communiqué de procédure relatif à la procédure de transaction. Elle lance à cet effet une consultation publique jusqu'au 30 avril 2018.

La lecture de ce bref projet de communiqué de procédure donne une idée plus précise de la façon dont l’Autorité et son rapporteur général perçoivent la nouvelle procédure de transaction.

Sans surprise, les auteurs du projet considèrent que la procédure de transaction doit se traduire par une accélération du traitement des affaires et donc par un gain procédural pour l’Autorité, lequel passera également par une diminution drastique des recours contre ses décisions devant la Cour d’appel de Paris. En contrepartie, l’entreprise mise en cause bénéficiera d’une prévisibilité renforcée sur la sanction encourue (pt. 5).

Ce communiqué de procédure qui aura valeur de lignes directrices au sens de la jurisprudence administrative (pt. 7) précise que la procédure de transaction peut être mise en œuvre conjointement avec la procédure de clémence si le cumul des deux procédures emporte un gain procédural pour l’Autorité (pt. 9) et même si la procédure de clémence aura toujours la préférence au regard du rôle qu’elle joue dans la détection des pratiques (pt. 10), ce qui explique également que la rémunération que peuvent attendre les entreprises de la clémence doit toujours demeurée supérieure à celle d’une transaction. À cet égard, le projet de communiqué de procédure ne fixe pas de tarif : le montant de la réduction de sanction attachée à la mise en œuvre de la procédure de transaction n’est pas prédéterminé. Il dépend des circonstances de chaque espèce. Le montant de la réduction ne semble pas capé, même si elle ne peut en aucun cas excédé la réduction d’amendes susceptibles d’être obtenue à la faveur d’une procédure de clémence. Toutefois, lorsque l’entreprise ou l’organisme a obtenu le bénéfice conditionnel de la procédure de clémence, la proposition de transaction présentée par le rapporteur général tient compte de l’avis de clémence (pt. 25).

L’initiative du déclenchement de la procédure revient aux destinataires de la notification des griefs. Le demande n’a pas à être motivée (pt. 11), mais doit être formulée au plus vite puisqu’en tout état de cause le procès-verbal de transaction doit être signé dans les deux mois qui suivent la réception de la notification de griefs. Et l’Autorité prévient qu’elle n’entend pas prendre en considération les demandes n’ayant pas abouti dans ce délai, sauf circonstances exceptionnelles (pt. 12). Les demandeurs peuvent en outre soumettre des engagements (pt. 13), encore que les programmes de conformité ne semblent plus, si l’on en croit le communiqué de l’Autorité du 19 octobre 2017 relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité, être éligibles ou du moins susceptibles d’être rémunérés par une réduction d’amende.

Pour pouvoir bénéficier de la procédure de transaction, les destinataires d’une notification des griefs doivent renoncer à contester les griefs qui lui ont été notifiés. Cette renonciation doit être complète, dépourvue d’ambiguïté et inconditionnelle (pts. 14- 15). Au mieux, les candidats à la transaction peuvent présenter des observations sur les éléments susceptibles d’être pris en considération par le collège pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire qui pourrait être prononcée à l’intérieur de la fourchette retenue par le procès-verbal de transaction (pt. 16).

Le rapporteur général a toute latitude pour entrer dans la voie de la transaction. Il dispose d’un large pouvoir d’appréciation sur l’opportunité du recours à cette procédure dans une affaire déterminée et sur la pertinence de chaque demande présentée par une entreprise ou un organisme (pt. 17). La motivation de sa décision est semble-t-il réduite à sa plus simple expression. Tout au plus est-il tenu de prendre en compte l’apport susceptible de résulter de la mise en œuvre de la procédure de transaction en termes, notamment, d’accélération et de simplification du traitement du dossier (pt. 18). Dans le cas où les griefs sont imputés à plusieurs entreprises ou organismes, il tiendra compte du nombre de mises en cause souhaitant bénéficier de la procédure de la transaction. Il s’agit à l’évidence de contenir le risque de procédure hybride dont les gains procéduraux sont plus ténus (pt. 19).

En pratique, dès que le rapporteur général accepte d’entrer dans la voie de la transaction, des discussions s’instaurent avec les destinataires de la notification des griefs qui ont renoncé à les contester. Cette discussion est bilatérale (pt. 21). Elle porte sur la réduction de sanction susceptible de découler de la transaction. Le cas échéant, est abordée la question de la pertinence des engagements proposés (pt. 23). En cas d’accord, le rapporteur général proposera à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées par la transaction (pt. 27). Seul le procès-verbal de transaction signé par l’entreprise est alors communiqué au collège de l’Autorité. En revanche, il n’est communicable ni aux autres parties à la procédure ni aux tiers (pt. 24). Le procès-verbal contient la déclaration de non-contestation des griefs et, le cas échéant, le texte du dernier état des engagements proposés par l’intéressé. Il indique, enfin, la proposition de montant minimal et de montant maximal de sanction que le rapporteur général présentera au collège. La signature du procès-verbal doit intervenir, sauf circonstances exceptionnelles, dans un délai de deux mois à compter de la notification des griefs (pt. 28).

Le présent projet de communiqué ne prévoit pas de mesures d’information particulière des autres entreprises ou organismes mis en cause, du moins pas avant la signature d’un procès-verbal. Ce n’est qu’à ce stade que le rapporteur général peut informer les autres parties mises en cause, et ce, afin de leur permettre de solliciter à leur tour le bénéfice de la transaction, et ce, avant la fin du délai de deux mois suivant la notification des griefs (pt. 29). À l’évidence, il restera peu de temps aux autres mises en cause pour se décider. Et on peut craindre qu’ils disposeront de délais plus contraints pour parvenir à un accord avec le rapporteur général. À dire vrai, ce dernier mécanisme ne colle pas avec le souhait affiché d’éviter les transactions hybrides. En effet, si le rapporteur général attend la signature d’un premier procès verbal pour informer les autres mises en cause, il prendra de grand risque de voir se multiplier les transactions hybrides, puisque, par hypothèse, il a déjà accepté une transaction au profit d’une mise en cause et qu’il est loin d’être acquis que les autres mises en cause dans la même affaire soient enclines à entrer à leur tour dans la voie de de la transaction, alors même qu’elles n’en ont pas manifesté la volonté jusque-là. Même si l’on comprend bien que les auteurs du présent projet de communiqué entendent, autant que faire se peut, laisser l’initiative du lancement de la procédure aux destinataires de la notification des griefs et ne pas avoir à « supplier » les mises en cause de venir à la transaction, le mécanisme retenu ne semble pas de nature à permettre au rapporteur général de mettre fin à un processus de transaction en motivant son retrait par le fait que le nombre de parties mises en cause souhaitant bénéficier de la procédure de la transaction est insuffisant pour que la transaction engendre de réels gains procéduraux…

Après examen des faits et du procès-verbal de transaction, le collège peut prononcer une sanction qui tient compte du montant minimal et du montant maximal figurant dans le procès-verbal de transaction (pt. 31). La question de savoir si le Collège est ou non tenu d’inscrire la sanction qu’il retient dans la fourchette d’amende proposé dans le procès-verbal n’est pas clairement indiqué dans le présent projet de communiqué. À l’évidence, du fait de la séparation de l’instruction et du jugement, le Collège peut toujours, en motivant à suffisance sa décision, refuser d’inscrire la sanction dans la fourchette proposée. Même si l’on comprend, à la lecture du projet de communiqué, qu’il s’efforcera de le faire, sauf circonstances exceptionnelles. Quoi qu’il en soit, il revient aussi au Collège de s’assurer que la renonciation à contester les griefs est complète, dépourvue d’ambiguïté et inconditionnelle (pt. 32).

Sur la tenue de la séance, le projet de communiqué prévoit de scinder la séance du collège dans le temps. La première partie de la séance est commune à toutes les entreprises ou organismes mis en cause. Elle porte sur les griefs notifiés ainsi que sur les faits et la qualification des pratiques (pt. 33). Quoique les dispositions du code de commerce ne le prévoient pas, l’Autorité peut, si elle le juge utile, autoriser le saisissant à assister à cette première partie de la séance et à présenter des observations.

En revanche, dès qu’il est question de la sanction, chaque organisme ou entreprise ayant signé un procès-verbal de transaction est entendu par le collège, en présence du commissaire du Gouvernement, et hors la présence des autres mis en cause et du saisissant (pt. 34). L’entreprise peut alors faire part de ses observations sur la fixation du montant de la sanction à l’intérieur de la fourchette prévue par le procès-verbal, sans que ses observations ne remettent en cause, de quelque manière que ce soit, les faits et qualifications retenues par la notification des griefs.

Si les principes de détermination des sanctions fixés dans le communiqué sanctions du 16 mai 2011 peuvent constituer un point de référence pertinent lorsque s’engage la discussion entre le rapporteur général et les entreprises en vue de la signature du procès-verbal de transaction, en revanche, ces principes n’ont pas vocation à être mise en œuvre dans la décision du collège, qui prononce une sanction à l’intérieur de la fourchette fixée par le procès-verbal de transaction (pt. 35). Si l’on peut concevoir que le Collège puisse disposer d’une certaine latitude pour fixer la sanction à l’intérieur de la fourchette proposée, en revanche, on ne voit pas pourquoi ce mode de fixation interdirait de faire référence à la méthode de détermination des sanctions décrite dans le communiqué sanctions. En fait, ce qui est en jeu, c’est le niveau — le pourcentage ou le taux — de réduction de l’amende que le Collège octroiera aux entreprises qui ont signé le procès-verbal de transaction, sachant que cette réduction d’amende ne peut être supérieure à celle qui peuvent être octroyé au terme de la procédure de clémence. Pourquoi dans ce cas bannir référence à la méthode de détermination des sanctions décrite dans le communiqué sanctions ?

Enfin, lorsque le rapporteur général a proposé de tenir compte d’engagements souscrits par l’intéressé, le collège vérifie que ces engagements sont substantiels, crédibles et vérifiables. Dans le cas où le collège estime en séance que les engagements ne sont pas acceptables en l’état, l’entreprise ou l’organisme peut proposer des améliorations et le collège peut alors rendre obligatoires les engagements ainsi améliorés et prononcer une sanction pécuniaire tenant compte du montant minimal et du montant maximal figurant dans le procès-verbal de transaction (pt. 36).

Finalement, dans le présent projet de communiqué, c’est une procédure toute entière post notification des griefs qui est décrite. Rien n’est dit sur les discussions qui pourraient se nouer avec le rapporteur général avant la notification des griefs, notamment à l’occasion de la réunion de State of play, et sur leur contenu.

De même, le projet de communiqué reste silencieux sur l’articulation entre les procédures dans le cas des transactions hybrides. l’Autorité dispose pourtant d’une certaine expérience en la matière…

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS : Publication des résultats de l’enquête sectorielle sur la publicité en ligne : l’Autorité envisage d’ouvrir des procédures contentieuses et formule des recommandations à propos de l’extension de la loi Sapin à la publicité en ligne et de la proposition de règlement ePrivacy de la Commission

Le 6 mars 2018, près de deux ans après s’être saisie d’office de la question de l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet, l’Autorité de la concurrence a rendu public son avis n° 18-a-03 portant essentiellement sur la publicité « display » (pavés, bannières, habillages affichés sur les sites web visités pour être vus des internautes, laquelle repose sur l’exploitation des données des individus recueillies à l’occasion de leur navigation sur internet.

Au-delà de la description socio-économique, au demeurant fort intéressante, du fonctionnement et de l’évolution rapide du secteur devenu le premier média publicitaire devant la télévision, dominé, en dépit de la prolifération des acteurs et des intermédiaires , par les deux opérateurs majeurs que sont Google et Facebook, acteurs verticalement intégrés, on s’attachera plus particulièrement aux développements du présent avis consacrés aux problèmes de concurrence qui sont susceptibles de se poser dans ce secteur. Ainsi, au-delà de l’appréciation générale de la situation concurrentielle du secteur de la publicité sur internet, le présent avis a permis à l’Autorité de recueillir des informations sur les positions de certains acteurs, les pratiques commerciales, et les freins au développement de la concurrence. À cet égard, dans le cadre de l’instruction de l’avis, de nombreuses entreprises ont décrit un ensemble de situations et de pratiques mises en œuvre par différents acteurs du secteur de la publicité. Celles-ci sont très variées, et sont susceptibles, pour certaines, si elles étaient établies, d’avoir des effets sur le jeu de la concurrence. D’ores et déjà, le rapporteur général de l’Autorité a annoncé que les services d’instruction vont  procéder à un examen  préliminaire des éléments rassemblés et, le cas échéant, ouvrir des enquêtes contentieuses.

Parmi les pratiques dénoncées figurent : (i) la mise en œuvre de stratégies de ventes liées, de prix bas et d’exclusivités ; (ii) l’utilisation par effet de levier de positions prépondérantes sur certains marchés de services pour développer des positions sur d’autres marchés ; (iii) la mise en œuvre de différences de traitement dans le secteur de l’intermédiation publicitaire ; (iv) le développement de freins à l’interopérabilité dans l’intermédiation publicitaire ; (v) l’existence de restrictions concernant les possibilités de collecter et d’accéder à certaines données ; (vi) les modalités de mesure d’audience et de certification des entreprises par des organismes tiers.

Par ailleurs, l’Autorité formule des observations concernant, d’une part, la mise en œuvre du décret d’application de la loi dite « Sapin » dans le secteur de la publicité sur internet (a), qui est entré en vigueur au mois de janvier 2018, et, d’autre part, le projet de règlement européen sur la protection de la vie privée, qui est en cours de négociation au niveau européen (b). Il ressort des réponses des acteurs concernant la règlementation dans le secteur de la publicité sur internet que ces deux ensembles de règles pourraient avoir des effets significatifs dans l’animation de la concurrence et sur les relations commerciales entre les différents acteurs du secteur.

S’agissant d’abord du décret venant préciser que la loi Sapin, l’Autorité estime que l’extension à la publicité numérique de dispositions imposant des obligations de transparence, qui visent à prévenir notamment les risques de blanchiment, a des effets économiques qui sont a priori favorables aux annonceurs, mais qui sont susceptibles de créer une charge importante pour certains intermédiaires du secteur. Si ce décret constitue une avancée favorable au développement de la transparence dans le secteur publicitaire au bénéfice des annonceurs, il subsiste encore des divergences d’interprétation, et des zones d’ombre sur ses conditions d’application. En outre, le champ d’application de la loi ne prend pas en compte l’ensemble des problématiques de transparence dans le secteur de la publicité sur internet, et en particulier celles concernant l’accès des éditeurs aux données d’audience et aux données sur les campagnes publicitaires. L’Autorité invite ainsi à une mise à plat des obligations de transparence, qui pourraient être rééquilibrées afin, d’un côté, de tenir compte de la charge qu’elles représentent sur les intermédiaires techniques de taille modeste, et de l’autre, du déficit de transparence dont peuvent souffrir certains éditeurs dans l’accès aux données qui concernent l’accès à leurs propres pages ou contenus.

Quant à la proposition de règlement ePrivacy de la Commission européenne du 10 janvier 2017 à propos de laquelle de nombreux acteurs ont exprimé des préoccupations, l’Autorité relève que, si le ciblage publicitaire ne repose pas uniquement sur les données personnelles, la valeur désormais associée aux possibilités de traitement de ces données en font un élément déterminant de la concurrence que se livrent les acteurs. En ce sens, le respect plus ou moins strict des règles de protection des données personnelles est susceptible de renforcer ou d’affaiblir les positions des acteurs. Dans cette perspective, l’instauration d’un recueil du consentement des utilisateurs au niveau du navigateur web et dans le cadre d’une logique d’opt-in, pourrait, estime l’Autorité, affecter de manière significative le modèle économique des éditeurs en limitant leurs capacités à exploiter des données et à fournir des publicités personnalisées. En outre, le projet viendrait favoriser des acteurs du secteur publicitaire qui exploitent également des navigateurs web, tels que Google, et dans une moindre mesure Apple et Microsoft, ainsi que ceux qui fournissent des services dans des environnements logués, et qui sont, de ce fait, moins dépendants, des traceurs pour la collecte de données. À cet égard, l’avis de l’Autorité souligne la nécessité de ne pas instaurer de distorsions de concurrence entre les acteurs de la publicité sur internet. Elle estime ainsi que le recueil obligatoire d’un consentement explicite de l’internaute au niveau du navigateur est susceptible de désavantager des acteurs fonctionnant via des cookies (First-Party ou Third-Party), par rapport à d’autres acteurs ayant mis en œuvre des environnements logués et obtenu de l’internaute lors de son inscription un consentement perçu comme général à la collecte de ses données en contrepartie du service rendu. L’obtention du consentement prévu par le projet de règlement devrait à tout le moins se faire site par site avec des modalités qui permettent d’assurer aux différents types d’acteurs de partir sur un pied d’égalité. Cette obligation devrait couvrir l’ensemble des traceurs et inclure les environnements logués. À défaut, d’une part les intermédiaires techniques déjà fragiles pourraient disparaître au profit des leaders qui reposent sur des environnements logués, et d’autre part les éditeurs seraient eux-mêmes probablement conduits à se tourner vers une généralisation des environnements logués, ce qui irait paradoxalement à l’encontre du souhait d’anonymat recherché par les internautes.

S’agissant d’une analyse de marchés très complexes et très technologiques, on appréciera de bénéficier d’un glossaire fort détaillé de la publicité sur internet (pp. 116 à 125).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles

État des lieux en France et dans l'Union

Paris, 29 mars 2018

Bonjour,
 
La Cour d’appel de Paris, en partenariat avec la Revue Concurrences et l’ENM, organise jeudi 29 mars la deuxième édition de la conférence : « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles : état des lieux en France et dans l’Union ».
 
Les 4 tables-rondes de journée aborderont les thèmes suivants :
 
- Administration de la preuve : Quel est le rôle du juge et des parties ?
- Modes de preuves : Comment mettre en oeuvre les présomptions
introduites par la directive ?
- Types de préjudices indemnisables : Perte éprouvée, gain manqué,
perte de chance et intérêts
- La répercussion des surcoûts (passing-on) : Charge et objet de la preuve.
 
La conférence se clôturera par un cas pratique de synthèse dirigé par Emmanuelle Claudel et Anne Perrot.
 
Parmi les intervenants figurent notamment les magistrats suivants :
 
> Chantal Arens | Première présidente de la Cour d'appel de Paris
> Peter Roth | Président, Competition Appeal Tribunal, Londres
> Nathalie Dostert | Juge, Tribunal de commerce, Paris
> Carole Champalaune | Conseiller, Cour de cassation, Paris
> Mercedes Pedraz | Juge, Audencia Nacional, Madrid
> Irène Luc | Présidente de la chambre 5-4, Cour d'appel de Paris
> Valérie Michel-Amsellem | Présidente de la chambre 5-7, Cour d'appel de Paris
> Johannes Holzwarth | Policy officer, ECN and Private enforcement - DG COMP, Bruxelles
 
L’inscription à cette conférence, validée par l’EFB et l’ENM, est gratuite sur le site dédié.
 
Bien cordialement,
 
Jacqueline Riffault-Silk et Rafael Amaro