INFOS DIRECTIVE ECN+ : Publication au JOUE de la directive du 11 décembre 2018

La directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur a été publié au JOUE n° L 11 du 14 janvier 2019.

Conformément à l’article 36 du texte, la présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne, soit, si l’on compte bien, le 3 février 2019. À partir de cette date, les États membres disposeront d'un délai de deux ans pour intégrer les nouvelles dispositions dans leur droit national.

S’agissant de la France, la transposition de la directive ECN+ devrait intervenir sans encombre — et sans discussion — dans les prochains mois. L’Assemblée nationale a d’ores et déjà adopté, en première lecture, un amendement n° 2029 présenté par le Gouvernement venant insérer un article 71 bis dans le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, dit « PACTE » habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à mettre le droit français en conformité avec la directive  ECN+. Le projet de loi est à présent devant le Sénat, qui l’examinera en séances publiques les 29, 30, 31 janvier, 5, 6, 7 et 12 février 2019. À ce jour, aucun des amendements déposés ne porte sur l’article 71 bis du projet de loi PACTE…

JURISPRUDENCE UE : Confirmant la violation par la Commission des droits de la défense d’UPS, la Cour de justice de l’Union approuve l’annulation par le Tribunal de la décision de la Commission interdisant l’acquisition de TNT Express par UPS

Le 16 janvier 2019, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-265/17 (Commission / United Parcel Service).

Sans surprise, la Cour, suivant les conclusions de son avocat général Juliane Kokott, rejette le pourvoi introduit par la Commission.

Ce faisant, elle y confirme l’arrêt à la faveur duquel le Tribunal a annulé pour violation des droits de la défense la décision de la Commission interdisant l’acquisition de TNT Express par UPS.

On se souvient que le 7 mars 2017, le Tribunal de l'Union européenne était venu, à la faveur d'un arrêt rendu dans l'affaire T-194/13 (United Parcel Service, Inc./Commission), annuler dans son intégralité et pour violation des droits de la défense de la requérante la décision du 30 janvier 2013 aux termes de laquelle la Commission avait déclaré la concentration entre UPS et TNT, deux intégrateurs présents sur les marchés des services internationaux de distribution express de petits colis, incompatible avec le marché intérieur et avec l’accord sur l’EEE.

En substance, le Tribunal, constatant que la Commission avait omis de communiquer à la requérante, la société UPS, une analyse économétrique qui n’avait donc pas pu être discutée par celle-ci pendant la procédure administrative, avait considéré que la Commission avait méconnu les droits de la défense d’UPS.

Pour bien comprendre l'enjeu de la présente solution, il est nécessaire de revenir sur la genèse de la décision de la Commission du 30 janvier 2013. Si celle-ci s'est opposée à la concentration entre la société américaine United Parcel Service (UPS) et la société néerlandaise TNT Express (TNT), c'est en grande partie parce que, sur ce marché des services internationaux de distribution express de petits colis où sont en principe présents quatre principaux opérateurs, c'est-à-dire les quatre intégrateurs qui opèrent dans le monde entier UPS, TNT, DHL et FedEx, l'un de ces intégrateurs était moins présent que les autres en Europe, à savoir FedEx, et que ce dernier n’exerçait pas une pression concurrentielle suffisante sur les parties à la concentration et DHL. En outre, aucune expansion éventuelle par des acteurs existants comme FedEx ne semblait suffisamment probable et rapide pour contrecarrer les effets préjudiciables attendus de la perte de concurrence causée par la transaction. De ce constat que FedEx était un concurrent faible en Europe, la Commission avait tiré la conclusion que la concentration entre UPS et TNT réduirait, sur certains marchés principalement d'Europe de l'Est, le nombre de fournisseurs intégrateurs des services en cause de trois à deux. Elle avait donc conclu que la présente opération aboutirait à une restriction de la concurrence dans 15 États membres par le biais de hausses de prix supportées par les consommateurs.

Il reste que, entre la communication des griefs et la décision finale, la Commission avait dû sensiblement revoir à la baisse l'ampleur des restrictions de concurrence induites par l'opération puisqu'aussi bien, alors qu'elle avait conclu provisoirement au stade de la communication des griefs à l’existence d'une entrave significative à une concurrence effective (ESCE) dans 29 États membres de l’EEE sur la base d’une analyse économétrique démontrant une hausse importante des prix à l’issue de la concentration, elle s'était résolue dans sa décision finale à considérer que « seuls » 15 États membres de l’EEE était susceptible de connaître une ESCE.

Et si la Commission a revu à la baisse son évaluation presque de moitié, c'est parce que le modèle économétrique sur lequel la Commission s'est fondée pour calculer les effets nets attendus de la concentration sur les prix des différents marchés nationaux a sensiblement évolué entre la communication des griefs et l'adoption de la décision finale.

Sur quoi le Tribunal, rappelant que le principe du contradictoire, faisant partie des droits de la défense, exige que l’entreprise concernée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de ses allégations, avait observé que la Commission s’est notamment appuyée sur l’analyse économétrique en cause pour identifier le nombre d’États ESCE ; qu'elle avait adopté la version finale de son modèle économétrique le 21 novembre 2012, soit plus de deux mois avant l’adoption de la décision attaquée, le 30 janvier 2013, sans juger utile de la communiquer à la requérante. Estimant que les modifications apportées ne sauraient être considérées comme négligeables, dès lors que la Commission s’était appuyée sur deux variables différentes entre, d’une part, le stade de l’estimation statistique des effets de la perte d’un concurrent sur les prix et, d’autre part, le stade de la prévision de l’analyse des effets de l’opération sur les prix, le Tribunal avait jugé que la Commission ne saurait alléguer qu’elle n’avait pas l’obligation de communiquer à la requérante le modèle final de l’analyse économétrique avant l’adoption de la décision attaquée.

À ce stade, le Tribunal, constatant l'irrégularité procédurale, s'était alors attaché à rechercher si la requérante aurait pu avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense. Sur ce point, le Tribunal avait estimé que la requérante aurait pu, au moment de la procédure administrative ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée, mieux assurer sa défense en disposant, avant l’adoption de cette dernière, de la version finale de l’analyse économétrique. Au final, le Tribunal a considéré que la requérante avait été privée d’une information qui, si elle lui avait été transmise en temps utile, aurait pu lui permettre de faire valoir des résultats différents des effets de l’opération sur les prix, lesquels auraient pu entraîner une reconsidération de la portée des informations qualitatives prises en compte par la Commission et, partant, une baisse du nombre d’États ESCE.

Dans son pourvoi, la Commission soutenait en premier lieu qu’elle n’était pas tenue de communiquer à la requérante le modèle final de l’analyse économétrique avant l’adoption de la décision. Selon elle, après communication des griefs, ces derniers peuvent évoluer et les modifications apportées aux modèles sont assimilables à des documents internes non soumis à l’accès au dossier (pt. 35).

Sur quoi, la Cour, insistant sur le fait que le respect des droits de la défense avant l’adoption d’une décision en matière de contrôle des concentrations exige que les parties notifiantes soient mises en mesure de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence de tous les éléments sur lesquels la Commission entend fonder sa décision (pt. 31), rappelle que l’analyse prospective nécessaire en la matière consiste à examiner en quoi une telle opération pourrait modifier les facteurs déterminant l’état de la concurrence sur les marchés affectés et que ce type d’analyse requiert d’imaginer les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte (pt. 32). À cette fin, le recours à des modèles économétriques permet de parfaire la compréhension de l’opération projetée en identifiant et, le cas échéant, en quantifiant certains de ses effets, et de contribuer ainsi à la qualité des décisions de la Commission. Dès lors, estime la Cour, il est nécessaire que, lorsque la Commission entend fonder sa décision sur de tels modèles, que les parties notifiantes soient mises en mesure de faire connaître leurs observations à cet égard. Cette divulgation s’impose d’autant plus qu’elle contribue à conférer à la procédure son caractère équitable, conformément au principe de bonne administration énoncé à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (pts. 33-34).

Et si, compte tenu du caractère provisoire de la communication des griefs qui est susceptible de modifications lors de l’évaluation à laquelle la Commission procède ultérieurement sur la base des observations qui lui ont été présentées en réponses par les parties ainsi que d’autres considérations factuelles, il est admis que la Commission puisse modifier sa position en faveur des entreprises concernées, sans pour autant être tenue d’expliquer les différences éventuelles par rapport à ses appréciations provisoires contenues dans cette communication (pt. 36), elle ne saurait modifier après la communication des griefs la substance d’un modèle économétrique sur la base duquel elle entend fonder ses objections sans porter cette modification à la connaissance des entreprises intéressées et leur permettre de faire valoir leurs observations à cet égard. Une telle interprétation serait en effet contraire au principe du respect des droits de la défense et aux dispositions de l’article 18, § 3, du règlement n° 139/2004, lesquelles, d’une part, exigent que la Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations et, d’autre part, prévoient un droit d’accès au dossier ouvert au moins aux parties directement intéressées. Il est également exclu que de tels éléments puissent être qualifiés de documents internes au sens de l’article 17 du règlement n° 802/2004 (pt. 37). Et la Commission ne peut se prévaloir, pour se soustraire à cette obligation d’information, de l’impératif de célérité qui caractérise l’économie générale du règlement concentration (pt. 38). Du reste, relève la Cour, la Commission n’a fourni aucun élément indiquant les motifs concrets pour lesquels il lui aurait été en pratique impossible, à cette date, d’impartir à UPS un court délai de réponse afin de l’entendre sur ladite version finale (pt. 42).

Au final, la Cour estime, sur ce premier point, que c’est donc sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu conclure, au point 209 de l’arrêt attaqué, que « la Commission ne saurait alléguer qu’elle n’avait pas l’obligation de communiquer à la requérante le modèle final de l’analyse économétrique avant l’adoption de la décision [litigieuse] » (pt. 43).

La Commission contestait en deuxième lieu les conséquences que le Tribunal avait tirées de la constatation préalable d’une violation des droits de la défense d’UPS. En substance, la Commission réclamait une augmentation du seuil probatoire requis afin d’annuler une décision en raison d’une violation des droits de la défense. À cet égard, le Tribunal aurait dû démontrer que, à défaut de cette irrégularité procédurale, la décision litigieuse aurait eu un contenu différent, et non se contenter de dire, comme il l’a fait, qu’UPS aurait pu avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense.

Sur ce point, la Cour insiste d’emblée sur le fait que les fondements méthodologiques sur lesquels reposent les modèles économétriques doivent être aussi objectifs que possible afin de ne pas préjuger de l’issue de cette analyse dans un sens ou dans l’autre ; que, ce faisant, un modèle économétrique ne saurait être qualifié de pièce à charge ou à décharge selon le sens des résultats auxquels il aboutit. Dès lors, dans la perspective du respect des droits de la défense, la question de savoir si l’absence de communication aux parties à une opération de concentration d’un modèle économétrique justifie l’annulation de la décision de la Commission ne dépend pas de la qualification préalable de ce modèle en tant que pièce à charge ou de pièce à décharge (pts. 53-54). Et la Cour de conclure que, compte tenu de l’importance des modèles économétriques pour l’analyse prospective des effets d’une concentration, augmenter le seuil probatoire requis afin d’annuler une décision en raison d’une violation des droits de la défense résultant, comme dans la présente affaire, de l’absence de communication des choix méthodologiques, en particulier s’agissant des techniques statistiques, qui sont inhérents à ces modèles, irait à l’encontre de l’objectif consistant à inciter la Commission à faire preuve de transparence dans l’élaboration des modèles économétriques utilisés dans les procédures de contrôle des concentrations et nuirait à l’effectivité du contrôle juridictionnel subséquent de ses décisions. Par suite, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé que « les droits de la défense de la requérante ont été méconnus, de sorte qu’il y a lieu d’annuler la décision [litigieuse], pour autant que la requérante a suffisamment démontré non que, à défaut de cette irrégularité procédurale, la décision [litigieuse] aurait eu un contenu différent, mais bien qu’elle aurait pu avoir une chance, même réduite, de mieux assurer sa défense » (pts. 55-56).

Pour le reste, la Cour écarte le grief tenant à la violation par le Tribunal de son obligation de motivation.

Et maintenant ? Certes, UPS obtient l'annulation de la décision de la Commission lui interdisant de racheter TNT. Mais à quoi bon, dès lors que TNT n'est plus sur le marché depuis qu'il a été racheté — avec la bénédiction de la Commission — par... Fedex, celui-là même dont la Commission avait résolu de considérer qu'il était un concurrent faible en Europe, en tous cas pas en mesure d'exercer une pression concurrentielle suffisante sur les parties à la concentration — UPS et TNT — et sur DHL... À tout le moins, au vu de ces développements ultérieurs, qui, bien évidemment, ne pouvaient pas être pris en compte par le Tribunal, les doutes que ce dernier a exprimé en filigrane à propos des conclusions adoptées par la Commission concernant le niveau réel d'entrave significative à une concurrence effective induite par l’opération, lesquelles l'ont conduite à déclarer cette dernière incompatible avec le marché commun, prennent rétrospectivement d'avantage d'acuité. Fedex était-il vraiment ce maillon faible incapable de contrecarrer rapidement les effets préjudiciables attendus de la perte de concurrence causée par la transaction ?

Si UPS ne peut plus espérer convoler en justes noces avec TNT, il reste qu'il pourrait engager la responsabilité non contractuelle de l'Union sur le fondement de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, en vertu duquel l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions, en espérant toutefois qu'UPS, s'il décide de s'engager dans cette voie, aura plus de succès que les sociétés Gascogne Sack Deutschland, Gascogne, Kendrion, ASPLA et Armando Álvarez dans leur actions en réparation de leur préjudice du fait de la durée excessive de la procédure devant le Tribunal de l’UE...

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Pour l’avocat général Nils Wahl, les fonds destinés à financer le régime lituanien de fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité doivent être considérés comme des ressources d’État, à l’instar du mécanisme français de compensation au profit des entreprises tenues d’acheter de l’électricité d’origine éolienne

Le 17 janvier 2018, l’avocat général Nils Wahl a présenté ses conclusions dans l’affaire C-706/17 (Achema AB e.a. contre Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija).

Cette affaire fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par la Cour suprême administrative de Lituanie.

Saisie en appel d’un litige opposant au Tribunal administratif régional de Vilnius trois entreprises exploitant des centrales électriques de cogénération, qui ont été débouté de leur demande en annulation de la décision en vertu de laquelle elles ont dû s’acquitter, en tant que consommateurs d’électricité cette fois-ci, de certaines sommes pour la fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité (« SIPE ») pour les SIPE qui leur avaient été fournis en 2014, la Cour suprême administrative de Lituanie a décidé de surseoir à statuer et de soumettre à la Cour plusieurs questions préjudicielles à la faveur desquelles elle demande en substance si certains aspects du régime lituanien relatif à la fourniture de services d’intérêt public dans le secteur de l’électricité (SIPE) et à son financement doivent être considérés comme une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE.

Les SIPE sont en substance des services fournis, ou des activités exercées, dans l’intérêt général, conformément à la législation nationale en cause. Pendant la période pertinente pour la présente affaire, les SIPE comprenaient notamment : la production d’électricité à partir de sources renouvelables et son équilibrage ; la production d’énergie électrique dans des centrales de cogénération ; la production d’énergie électrique dans des centrales désignées lorsque la production d’électricité est nécessaire afin d’assurer la sécurité de l’approvisionnement en électricité ; la mise en œuvre de projets stratégiques dans le secteur de l’électricité en vue d’améliorer la sécurité énergétique en aménageant des interconnexions avec les réseaux électriques d’autres États et/ou en reliant les réseaux électriques de la République de Lituanie avec ceux d’autres États membres [tels que le projet NordBalt d’interconnexion de réseaux électriques entre la Lituanie et la Suède et le développement de projets de centrales photovoltaïques.

Chaque année, la Commission nationale de contrôle des prix et de l’énergie (CNCPE) fixe les règles applicables au paiement des compensations dues pour les SIPE fournis, ainsi que leur montant. Tous les consommateurs d’électricité paient le montant fixé par la CNCPE au titre des SIPE, en fonction du volume d’électricité qu’ils ont effectivement consommée pour satisfaire leurs besoins. Le prix des SIPE est inclus dans celui de l’électricité achetée ou est versé séparément aux opérateurs de réseaux, qui transfèrent les sommes collectées auprès des consommateurs d’électricité à l’UAB Baltpool, le gestionnaire des fonds destinés aux SIPE, une personne morale de droit privé contrôlée par l’État. Baltpool rémunère à son tour les fournisseurs de SIPE pour leurs services, conformément à la procédure établie par la loi. Cette société n’est pas financée sur le budget de l’État ; ses coûts administratifs sont couverts par ces mêmes fonds destinés aux SIPE. Ces fonds ne peuvent pas être utilisés à d’autres fins que pour payer la fourniture de SIPE et ils ne sont pas inclus dans le budget de l’État.

Par sa première question, la Cour de renvoi demande s’il convient de considérer des fonds tels que ceux qui sont destinés aux SIPE comme des ressources d’État.

Sur ce point, l’avocat général Nils Wahl considère que les mesures en cause, qui peuvent être imputées à l’État (pt. 23), impliquent également des ressources d’État aux fins de l’article 107, § 1, TFUE (pt. 37). À cet égard, il estime que la situation en cause dans la présente affaire diffère des cas de figure examinés par  la Cour dans l’affaire PreussenElektra (pt. 28) mais aussi dans les affaires Pearle e.a. et Doux Élevage (pt. 29). Selon lui, le régime lituanien des SIPE ressemble beaucoup au régime français pour l’électricité que la Cour a examiné dans l’arrêt Association Vent de Colère ! e.a. (pt. 34). Au cas d’espèce, le gestionnaire des fonds perçus — Baltpool — ne dispose d’aucune marge d’appréciation dans leur affectation. Ce sont les autorités publiques qui prennent toutes les décisions à cet égard. Les fonds perçus doivent suivre strictement la voie prévue par la législation nationale en cause, de sorte qu’ils sont contrôlés par l’État (pt. 32).

Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi cherche à savoir quelles sont les entités qu’il convient de considérer comme les bénéficiaires de l’aide accordée au moyen des fonds destinés aux SIPE.

Sur ce point, l’avocat général Nils Wahl soutient que les bénéficiaires (indirects) de cette mesure sont les producteurs d’électricité, et non les opérateurs de réseaux. À cet égard, il relève que les fonds destinés aux SIPE tendent seulement à compenser le surcoût que les opérateurs des réseaux doivent supporter parce qu’ils sont obligés d’acheter certains volumes d’électricité à des prix déterminés qui peuvent être supérieurs aux prix du marché (pt. 40). En revanche, souligne-t-il, en compensant le surcoût que les opérateurs de réseaux supportent en raison de l’obligation d’achat mentionnée ci-dessus, les fonds destinés aux SIPE permettent à quelques producteurs d’électricité de vendre certains volumes d’électricité à un prix supérieur au prix du marché ou, en tout état de cause, d’en vendre des volumes plus importants. Ces producteurs d’électricité peuvent ainsi générer des revenus plus importants que ceux qu’ils auraient obtenus dans les conditions normales du marché (pt. 41).

Par ses troisième  et cinquième question, la juridiction de renvoi demande en substance si le soutien accordé, au moyen des fonds destinés aux SIPE, à certaines activités exercées en Lituanie dans le secteur de l’électricité remplit les conditions de sélectivité et d’affectation des échanges entre États membres et s’il fausse ou menace de fausser la concurrence au regard de l’article 107, § 1, TFUE.

À ce stade, l’avocat général Nils Wahl se contente de donner à la juridiction de renvoi des orientations plus spécifiques concernant les conditions dans lesquelles les mesures en cause pourraient remplir les critères de sélectivité, d’affectation des échanges et de distorsion de concurrence. Ainsi, il énonce, premièrement, que les mesures qui ne favorisent que les entreprises d’un secteur particulier ou fournissant un certain type de services, en les libérant des coûts qu’elles auraient dû supporter, sont sélectives au regard de l’article 107, § 1, TFUE ; deuxièmement, que des mesures de soutien aux entreprises actives dans un secteur économique tel que le secteur de l’énergie, qui a fait l’objet d’une libéralisation au niveau de l’Union, sont en principe susceptibles d’affecter les échanges entre États membres et de fausser la concurrence au sens de l’article 107, § 1, TFUE. En tout état de cause, conclut-il sur ce point, il appartient en définitive à la juridiction de renvoi de déterminer si les mesures en cause remplissent ces conditions (pt. 67).

Enfin, par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande si l’article 107, § 1, TFUE, lu conjointement avec l’article 106, § 2, TFUE, doit être interprété en ce sens que, dans les circonstances de l’affaire au principal, le régime des SIPE doit être considéré comme conforme aux critères définis aux points 88 à 93 de l’arrêt Altmark.

Rappelant qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si les mesures en cause satisfont les critères énoncés aux points 88 à 93 de l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, l’avocat général Nils Wahl se contente là encore de donner à la juridiction de renvoi des orientations générales en insistant sur la première condition Altmark, laquelle implique d’examiner si l’entreprise qui bénéficie de la compensation est effectivement chargée de l’exécution d’obligations de service public et si ces obligations sont clairement définies.

À cet égard, l’avocat général observe que toutes les activités relevant du régime des SIPE (par exemple, la simple construction d’une infrastructure publique, ou le développement de projets de centrales photovoltaïques) ne semblent pas comporter des prestations de services au sens de la jurisprudence Altmark (pt. 83). Par ailleurs, il relève qu’il n’apparaît pas clairement si, en vertu du régime des SIPE, toutes les entreprises qui sont désignées comme fournisseurs de SIPE sont effectivement soumises à des obligations de service public au regard du droit de l’Union (pt. 84). Aussi rappelle-t-il que les mesures publiques qui ne relèvent pas du champ d’application de la jurisprudence Altmark doivent par conséquent être examinées à la lumière du principe de l’investisseur en économie de marché (pt. 85).

Ainsi, l’avocat général Nils Wahl invite la juridiction de renvoi à vérifier :

— qu’il existe un acte de l’autorité publique qui confie aux fournisseurs de SIPE la mission de fournir ces services avec un certain niveau d’universalité et de contrainte et qui décrit, de manière suffisamment précise, au moins la nature, la durée et la portée des obligations de service public ;

— qu’il existe un ensemble de règles juridiques suffisamment clair et complet pour garantir qu’aucune surcompensation n’est accordée aux prestataires de services et pour remédier rapidement et efficacement à tout erreur éventuelle à cet égard ;

— que les fournisseurs de SIPE sont sélectionnés sur la base d’une concurrence suffisamment ouverte et réelle ou d’une analyse approfondie et transparente des coûts qu’une entreprise efficace et économiquement efficiente, active dans ce secteur, devrait supporter pour exécuter ses obligations de service public.

INFOS : L'Autorité de la concurrence décline sa compétence au profit du juge administratif pour connaître des pratiques du Conseil de l'ordre des médecins et du Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes à propos des promotions d'actes médicaux et de soins dentaires sur la plateforme Groupon

Le 16 janvier 2019, l’Autorité de la concurrence a rendu publiques deux décisions — la décision n° 19-D-01 du 15 janvier 2019 et la décision n° 19-D-02 du 15 janvier 2019 — à la faveur desquelles elle s’est déclarée incompétente pour connaître des agissements du Conseil de l'ordre des médecins et du Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes (CNOCD) à propos d’une opération de promotion par Internet de soins médicaux ou non médicaux et dentaires de nature esthétique lancée par la place de marché Groupon.

La société Groupon proposait ainsi, jusqu’en septembre 2017, des offres à prix réduit effectuées par des médecins (soins médicaux à visée esthétique tels qu'injections de Botox ou d'acide hyaluronique pour le traitement des rides du visage ou soins non médicaux comme le traitement de la cellulite ou la chirurgie corrective au laser de la vision) et par des chirurgiens-dentistes (blanchiment dentaire et pose d’implants dentaires), mettant en contact, moyennant une rémunération forfaitaire, les médecins et chirurgiens-dentistes et les clients intéressés par ces prestations.

S’estimant victime d’une pratique de boycott mise en oeuvre par le Conseil de l'ordre des médecins (CNOM) et par le Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes (CNOCD), au moyen de campagnes de communication et de stratégies de harcèlement des praticiens ayant eu recours à son service, contraire aux articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE, la société Groupon a saisi l’Autorité en mars 2017.

Les services d’instruction ont respectivement notifié au CNOM et au CNOCD un grief constatant en premier lieu qu’il convenait de laisser inappliqués, en vertu d’une jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union, les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique, en ce qu’ils sont contraires au droit européen — l’article 56 TFUE et la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique — dès lors qu’ils interdisent aux praticiens de recourir à tous procédés directs ou indirects de publicité. En revanche, les services d’instruction ont considéré que les faits mis en cause par la société Groupon étaient constitutifs d’une pratique de boycott de la part du CNOM  et du CNOCD vis-à-vis de la société Groupon.

Sur quoi, l’Autorité, qui partage les constatations de ses services d’instruction s’agissant de la nécessité de laisser inappliqués les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de la santé publique, observe en revanche que les agissements du CNOM et du CNOCD à l’encontre de Groupon et des différents praticiens repose sur la méconnaissance de multiples autres dispositions législatives et règlementaires relatives à la pratique de l’art médical et de l’art dentaire.

À cet égard, note l’Autorité, le CNOM et le CNOCD se sont aussi appuyés sur différentes dispositions réglementaires (articles R. 4127-19, R. 4127-20, R. 4127-22, R. 4127-23, R. 4127-24 et R. 4127-31 pour les actes médicaux et les articles R. 4127-209, R. 4127-210, R. 4127-221, R. 4127-224, R. 4127- 238, R. 4127-262 et R. 4127-279 du code de la santé publique pour les actes de chirurgie dentaire), lesquelles interdisent aux praticiens :

— de commettre des actes de nature à déconsidérer la profession ;
 
— d’aliéner leur indépendance professionnelle et leur liberté de prescription ;

— le partage d’honoraires entre eux ou avec des tiers ;

— le compérage entre eux et toutes autres personnes physiques ou morales ;

— de consentir des ristournes ;

— le détournement de clientèle.

Le CNOM et le CNOCD se sont également fondés sur les articles L. 4163-3, L. 4163-4, L. 4113-5 et L. 4113-9 du code de la santé publique interdisant le partage d’honoraires entre les praticiens et les tiers et exigeant la communication de tous les contrats ayant pour objet l'exercice de la profession. Le CNOCD s’est enfin fondé sur l’article L. 4163-3 du code de la santé publique prévoyant une sanction pénale pour la réception d’honoraires provenant de l’activité professionnelle d’un chirurgien-dentiste par toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l'exercice de cette profession (pts. 50-52).

Or, il n’est pas allégué que ces dernières dispositions seraient, à l’inverse de celles interdisant toute forme de publicité, contraires au droit européen.

Et l’Autorité de constater que les différents interventions du CNOM et du CNOCD, en ce qu’elles sont fondées sur plusieurs dispositions essentielles applicables aux médecins et aux chirurgiens-dentistes, dont la conformité avec le droit européen n’est pas remise en cause, relèvent de l’accomplissement par le CNOM et le CNOCD de la mission de service public qui lui est dévolue par la loi, en particulier, le devoir de veiller au respect de la déontologie par les chirurgiens-dentistes et la défense de l’honneur et de l’indépendance de la profession. Ces actions traduisent ainsi, dans les circonstances de l’espèce, l’exercice par le CNOCD, dans une mesure non manifestement inappropriée, de prérogatives de puissance publique (pt. 62 et pt. 63). Bref, le comportement du CNOM et du CNOCD n’était pas détachable de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif. En somme, le Conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes n’a pas cherché cette fois-ci à diffuser une interprétation erronée des multiples autres dispositions législatives et règlementaires relatives à la pratique de l’art dentaire, mais s’est contenté en quelque sorte de faire une application « brute » desdites dispositions.

Par conséquent, l’Autorité, sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce, se déclare incompétente pour connaître des pratiques relatives à l’exercice des prérogatives de puissance publique du CNOM et du CNOCD, qui lui sont déférées par la société Groupon (pt. 63 et pt. 64).
 
En séance, l’Autorité a reçu l’assurance que le Gouvernement et plusieurs ordres professionnels, dont celui des chirurgiens-dentistes, travaillaient à la refonte des dispositions réglementaires applicables à la publicité à échéance de 6 à 12 mois (pts. 64-67 et pts. 65-68).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : La Commission publie la décision autorisant la prise de contrôle exclusif d'EMI Music Publishing par Sony, ainsi que celle autorisant, sous conditions, le rapprochement des deux principaux fournisseurs mondiaux de pâte de bois issue de l’eucalyptus (+ 1 décision)

Ces derniers jours, la Commission européenne a mis en ligne trois décisions concentration rendues en 2018.

Commençons par la décision du 26 octobre 2018 autorisant, sans condition, la prise de contrôle exclusif d'EMI Music Publishing par Sony.

La Commission a estimé, dès la phase 1, que l'opération ne posait pas de problèmes de concurrence, étant donné, notamment, qu'elle n'augmenterait pas le pouvoir de marché de Sony à l'égard des plateformes en ligne.

EMI Music Publishing était, depuis 2012, détenue et contrôlée conjointement par Sony et Mubadala Investment Company PJSC, un fonds d'investissement basé aux Émirats arabes unis. Dans le cadre de l'opération envisagée, Sony entendait donc acquérir la propriété et le contrôle exclusifs d'EMI MP.

Les éditeurs de musique exploitent les droits des auteurs en octroyant des licences aux utilisateurs de musique. Les droits d'édition musicale les plus courants sont les droits de reproduction mécanique (enregistrements musicaux, etc.), les droits d'exécution (concerts, télédiffusion, radiodiffusion, etc.), les droits en ligne [téléchargement de musique en ligne, diffusion en flux (streaming), etc.] et les droits de synchronisation (utilisation de musiques de film dans des annonces publicitaires, etc.).

Depuis 2016, c'est Sony/ATV, éditeur musical entièrement détenu et contrôlé par Sony, qui est l'administrateur exclusif de l'ensemble du catalogue d'EMI MP, EMI MP ne jouant plus aucun rôle dans l'octroi de licences d'utilisation de son catalogue aux plateformes numériques, ni dans la conclusion ou la reconduction de contrats avec des auteurs.

Étant donné que Sony partageait déjà le contrôle d'EMI MP, l'opération ne devait pas entraîner d'augmentation des parts de marché sur les marchés où Sony et EMI MP sont actifs. Par conséquent, la Commission a surtout cherché à évaluer si Mubadala avait agi comme un frein sur la capacité de Sony de tirer parti des droits d'enregistrement et d'édition musicale ainsi que, en particulier, à déterminer l'incidence éventuelle de la suppression de ce frein sur une stratégie hypothétique de Sony pour EMI MP. De fait, le principal changement intervenu à la suite de la présente opération concerne la possibilité pour Mubadala d’exercer son droit de veto sur certaines décisions commerciales de EMI MP, comme l'acquisition de catalogues d'édition musicale ou de droits et intérêts sur d'autres œuvres musicales, mais aussi sur la délivrance de licences d'édition musicale négociées par Sony / ATV qu’il considérerait comme n’étant pas dans l'intérêt d'EMI MP. Ainsi, la contrainte que pouvait exercer Mubadala sur toute stratégie de Sony qui ne serait pas dans l’intérêt d'EMI MP disparaît après la transaction (pt. 15).

En ce qui concerne la fourniture de services d'édition musicale aux auteurs, la Commission est arrivée à la conclusion que la concentration ne poserait pas de problèmes de concurrence, étant donné que Sony/ATV et EMI MP ne se disputaient plus de nouveaux auteurs depuis 2012 et que Mubadala n'entravait pas la stratégie de Sony avant la concentration (pt. 173).

En ce qui concerne l'exploitation des droits d'auteur hors ligne, la Commission a exclu tout problème de concurrence parce que Sony/ATV avait déjà le droit unique et exclusif d'accorder des licences pour des droits d'édition hors ligne d'EMI MP. En outre, en ce qui concerne les droits de reproduction mécanique et d'exécution, la Commission a estimé que le contrôle des conditions d'octroi de licences et de fixation des prix était en tout état de cause aux mains des sociétés de gestion collective (pt. 232).

Enfin, en ce qui concerne l'exploitation des droits d'édition pour l'utilisation en ligne, bien que la concentration ne doive pas entraîner d'augmentation des parts de marché, la Commission a recherché si l'opération pourrait renforcer le pouvoir de négociation de Sony à l'égard des plateformes de musique en ligne sur le marché de l'octroi de licences de musique en ligne, de manière à ce que Sony puisse soit augmenter le prix des licences soit détériorer ses conditions de licence (pt. 60).

Avant la présente opération, Sony contrôlait déjà intégralement la maison de disques — le label — Sony Music, chargée de concéder la licence sur les droits sur la reproduction enregistrée d'une chanson qui sont transférés par les artistes aux maisons de disques. Sony est donc une « société de musique intégrée », ayant à la fois une division édition et une division musique enregistrée. Or, sur le marché de l’exploitation des droits en ligne, les sociétés proposant des oeuvres en streaming — Spotify, Apple Music, Deezer — doivent disposer d’une licence portant non seulement sur les droits de publication, mais aussi sur les droits d’enregistrement. En effet, pour rendre une chanson disponible sur une plate-forme en ligne, il est nécessaire de concéder sous licence les droits sur les notes et les paroles de cette chanson (droits d'édition), mais aussi sur la version enregistrée de la même chanson (droits d'enregistrement). Dans la mesure où ces droits d'enregistrement ne couvrent pas uniquement les oeuvres pour lesquelles Sony et/ou EMI MP détiennent des droits de publication (c'est-à-dire qu'ils couvrent au moins certaines chansons dont les droits de publication sont détenus par des tiers), ces droits d'enregistrement élargissent la liste des oeuvres musicales que contrôle Sony et leur détention peut donc accroître le pouvoir de marché de Sony par rapport aux plates-formes de musique en ligne (pt. 14).

La Commission a examiné si, après l'opération, Sony pourrait menacer de ne pas accorder de licences d'utilisation de ses droits — d'édition ou d'enregistrement — afin de soutirer de meilleures conditions aux plateformes en ligne. Cependant, la Commission a écarté la mise en oeuvre d’une telle stratégie de hold-up à la faveur de laquelle Sony sacrifierait les revenus de l’édition musicale pour générer des revenus plus élevés pour la musique enregistrée. À cet égard, la Commission estime que l'opération n'aura pas pour effet d'augmenter de façon tangible le pouvoir de négociation de Sony à l'égard des plateformes en ligne, en particulier pour les raisons suivantes :

a) toute stratégie visant à soutirer de meilleures conditions aux plateformes en ligne tant pour l'édition musicale que pour l'enregistrement aurait également été dans l'intérêt de Mubadala avant la concentration et, par conséquent, l'opération de concentration ne changerait rien à la situation actuelle (pt. 107) ;

b) la Commission a constaté que les auteurs pourraient menacer de façon  crédible de se détourner de Sony si la société cherchait à abaisser la valeur de leurs droits d'édition au bénéfice de sa division d’enregistrement (pt. 115) ;

c) même en supposant que ce type de stratégie soit possible et serve les intérêts de Sony, la Commission a constaté que, sur le marché de la concession de licences de droits en ligne de l'Espace économique européen, l'opération ne poserait pas de problèmes de concurrence, étant donné que la position de Sony à l'égard des fournisseurs de musique numérique ne serait pas renforcée significativement par rapport à la situation actuelle. En fait, comme c'est déjà le cas aujourd'hui, les plateformes en ligne continueraient d'avoir accès à la fois au répertoire de Sony et à ceux de tiers pour exercer leur activité dans l’EEE. En outre, les sociétés proposant des oeuvres en streaming — Spotify, Apple Music, Deezer — ont beaucoup plus de pouvoir aujourd'hui qu'il y a 5 ou 10 ans. Aujourd'hui, les entreprises de musique comptent sur ces fournisseurs de musique en streaming pour la plus grande part de leurs revenus (pt. 135).
 
Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.
 

Enfin, on verra la décision du 5 octobre 2018 approuvant la création d'une entreprise commune entre Boeing et Adient, qui fabrique et commercialise une gamme complète de sièges et de composants pour voitures de tourisme et véhicules utilitaires, en vue de la conception, le développement, la fabrication et la commercialisation de sièges pour les avions commerciaux.

La Commission a conclu que l'acquisition envisagée ne poserait aucun problème de concurrence.

Premièrement, les chevauchements d'activités entre les sociétés sont limités : Boeing ne fabrique pas de sièges d’avion ; il se contente d’en revendre sur une minorité de ses avions, tandis qu'Adient ne produit pas de sièges d’avion.

Deuxièmement, la Commission a constaté que, malgré la forte position de Boeing dans la fabrication d’avions commerciaux de grande capacité, il était peu probable que la transaction aboutisse à ce que des fournisseurs concurrents de sièges d’appareils soient exclus du marché. Le marché des sièges d’avions commerciaux se caractérise actuellement par la présence de trois grands acteurs et l’opération conduira à la création d’un nouvel entrant sur ce marché (pts. 30-31).

Observant que la création d'une entreprise commune entre Boeing et Adient entrainerait la création de relations verticales et conglomérales entre la fabrication de sièges d’avion et la fabrication d’avions commerciaux par  Boeing, la Commission conclut néanmoins à l’absence de verrouillage des clients du fait de la relation verticale dans la mesure où l’entité issue de la concentration n’aura pas la capacité et les incitations nécessaires pour interdire l’accès de ses concurrents à une clientèle suffisante (pt. 101).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Commission.

Parution des « Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac »

Enfin, je vous signale la parution à la fin de l’année 2018 d’un ouvrage collectif en hommage à un grand concurrentialiste, à la fois universitaire et praticiens, mais aussi à un esprit d’une grande finesse : le regretté Claude Lucas de Leyssac, disparu en janvier 2015 dans sa 70ème année.

Vous trouverez sur le site web de l’éditeur une rapide description des Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac.

Par ailleurs, vous trouverez ICI le sommaire de l’ouvrage et donc la liste des contributions, dont un grand nombre est dédié à des sujets de droit de la concurrence.

Actualité du droit de la concurrence et de la distribution

Que retenir de 2018 pour mieux décider en 2019 ?

Paris — 13 février 2019

Madame, Monsieur,
 
Les cabinets LaBruyère et Prôreus ont le plaisir de vous convier à un échange sur le sujet « Actualité du droit de la concurrence et de la distribution : que retenir de 2018 pour mieux décider en 2019 ? ».
 
Echanges d'informations, distribution par internet, concertations et abus tarifaires, exclusivités, concurrence déloyale, rupture des relations, déséquilibre significatif…, cette rencontre nous permettra de faire un point sur les principales décisions rendues durant l'année écoulée et présentant un intérêt opérationnel pour les entreprises… et leurs juristes.
 
Nous vous proposons de nous retrouver le mercredi 13 février, de 9h00 à 12h30 (accueil à partir de 8h30), à l'Hôtel California, 16 rue de Berri, 75008 Paris.
 
Réponse souhaitée avant le 31 janvier 2019 - Contact et inscription par E-MAIL.
 
Virginie Bernard/Emmanuel Dieny

Programmation pluriannuelle de l’énergie

La France engagée dans la transition énergétique

Paris — 28 janvier 2019

Bonjour,
 
À l’occasion de la sortie de la troisième édition du Code de l'énergie commenté (éditions LexisNexis, 2019), le cabinet Gide Loyrette Nouel organise une conférence sur le thème :

« Programmation pluriannuelle de l’énergie : la France engagée dans la transition énergétique »

Emmanuelle Wargon, secrétaire d’État auprès du ministre de la transition écologique et solidaire présentera les orientations de la politique énergétique définies dans la Programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE).

Lundi 28 janvier 2019 de 9h00 à 10h30 (Accueil à partir de 8h30).

Gide Loyrette Nouel — 15 rue de Laborde, Paris 8e.

Pour vous inscrire à cette conférence ouverte à tous, acteurs de l’énergie, praticiens du droit et étudiants, nous vous invitons à cliquer ICI.

Sincères salutations,

Michel Guénaire Associé, Gide Loyrette Nouel