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L'actualité la plus récente du droit de la concurrence
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Hebdo n° 47/2018
17 décembre 2018
SOMMAIRE
 
INFOS LOI EGALIM : À l'occasion de la parution au Journal officiel de l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, l'Autorité de la concurrence publie un avis emprunt de scepticisme

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que le changement du fait générateur — l’occupation d’un logement au lieu de la possession d’un téléviseur — de la redevance audiovisuelle allemande intervenu en 2013 n’emporte pas modification substantielle d’une aide existante qui aurait dû être notifiée et, partant, ne constitue pas une aide d’État illégale

JURISPRUDENCE UE : Rappelant que le chiffre d’affaires de la société mère, fût-il supérieur à celui de la filiale, n’est pas un élément de nature à caractériser le comportement individuel de la mère dans la réalisation de l’infraction, lorsque la responsabilité de la mère est purement dérivée de celle de sa filiale, le Tribunal de l’Union réduit sensiblement l’amende infligée à Deutsche Telekom dans l’affaire de l’abus de position dominante de Slovak Telekom sur le marché slovaque des télécoms

JURISPRUDENCE UE : Confirmant le caractère de restriction par objet de la plupart des accords de règlement amiable en matière de brevets conclus entre Servier et les candidats génériqueurs du périndopril, le Tribunal de l’Union écarte l’existence d’un abus de position dominante du princeps en raison d’une délimitation défaillante du marché pertinent et réduit l’amende de Servier de près d’un tiers

JURISPRUDENCE UE : Confirmant la proportionnalité des engagements rendus obligatoires par la Commission dans l’affaire de l’accès transfrontière à la télévision payante, le Tribunal de l’Union retient que ces engagements n’affectent pas de façon indue la liberté contractuels des tiers à la procédure et rejette en conséquence le recours de Groupe Canal+


JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant qu’il appartient aux États membres de fournir à la Commission l’ensemble des éléments pertinents lui permettant de mener un examen diligent et impartial des conditions d’application du test de l’investisseur privé, le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision constatant l’octroi d’aides incompatibles par la région wallonne au groupe sidérurgique Duferco

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant à la Commission son obligation de mettre les intéressés, dès le stade de la décision d’ouverture, en mesure de présenter leurs observations, sous peine de violer leur droit d’être associé à la procédure administrative, le Tribunal de l’Union annule dans son intégralité la décision concernant l’aide en faveur du secteur laitier bavarois

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Dans une série de sept arrêts concernant  des mesures d’aides accordées à des compagnies aériennes et à un gestionnaire d’aéroports, le Tribunal conforte pour l’essentiel les méthodes de la Commission

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la Commission aurait dû ouvrir une procédure formelle d’examen, le Tribunal de l’Union annule la décision de ne pas soulever d’objection à propos du financement public de la liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn entre l’Allemagne et le Danemark

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal annule pour défaut de motivation la décision du 15 octobre 2014, concernant l’aide d’État en faveur de l’entreprise slovaque NCHZ, en ce qu’elle a constaté que la poursuite des activités de NCHZ après 2011, en vertu de la décision du comité des créanciers, ne constituait pas une aide d’État

JURISPRUDENCE : Écartant le scénario d’une cartellisation de l’oligopole du transport public de voyageurs, la Cour d’appel de Paris divise par 10 l’amende infligée à Connex, dans le très vieux dossier « Transdev »


JURISPRUDENCE : Constatant le caractère anticoncurrentiel de la clause de non-concurrence interdisant à la Fnac et Conforama de vendre des cartes cadeaux mono enseigne, en concurrence avec les cartes cadeaux multi enseignes d'Edenred, la Cour d’appel de Paris ordonne la restitution de près de 12 millions d’euros au bénéfice de la Fnac et de Conforama… et confirme le droit de Sony de refuser d’agréer la société Concurrence pour la distribution de ses téléviseurs haut de gamme

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision autorisant, sous condition de cession d’actifs, l’acquisition du Saoudien Cristal par l’Australo-américain Tronox

ANNONCE RECRUTEMENT [Message de Blandine Stephenson]

 

INFOS LOI EGALIM : À l'occasion de la parution au Journal officiel de l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, l'Autorité de la concurrence publie un avis emprunt de scepticisme


Après quelques tergiversations, l'ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, adoptée en Conseil des ministres le 12 décembre 2018, est parue au Journal officiel de la République française dans le numéro n° 0288 du 13 décembre 2018.

Elle est accompagnée, pour l’explication de texte, par un bref
rapport au président de la République.

Dans la foulée de cette parution, l’Autorité de la concurrence a rendu public un
avis n° 18-A-14 du 23 novembre 2018 relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, lequel fait suite à la demande du ministre de l’économie d’un examen du projet d’ordonnance relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires.

Aux termes du présent avis, l’Autorité se montre pour le moins sceptique sur la capacité du dispositif à atteindre les objectifs proclamés.

L’Autorité commence par rappeler qu’elle n’est saisie que des deux mesures figurant dans le projet d’ordonnance et non de l’ensemble du dispositif adopté avec la loi Egalim, alors qu’il est possible que le projet d’ordonnance doive être analysé à l’aune des autres dispositions de la loi Egalim prise dans son ensemble.

S’agissant d’abord du relèvement du SRP, l’Autorité émet, à ce stade, un avis très réservé sur cette mesure. Selon elle, le dispositif envisagé par le Gouvernement pourrait dégrader la situation économique des fournisseurs des produits actuellement revendus à un prix inférieur au nouveau seuil de revente à perte, qui seraient essentiellement les opérateurs du secteur agroalimentaire détenant des marques nationales dont par exemple les entreprises multinationales du secteur des alcools. L’effet de la mesure sur les consommateurs serait également négatif. À cet égard, l’Autorité estime que l’effet inflationniste pourrait varier de 0,6 à 4,5 milliards d’euros sur deux ans, soit 10 à 78 euros par an et par ménage (pt. 79). Si l’effet positif sur les distributeurs est le plus vraisemblable, son ampleur, estime-t-elle, reste très incertaine (pt. 101). Quant aux fournisseurs des produits non directement concernés, c’est-à-dire ceux vendus par les distributeurs avec une marge supérieure à 10 % du prix d’achat triple net, ceux-là mêmes qui devrait bénéficier du relèvement du SRP, l’Autorité estime que l’amélioration de leur situation n’est pas établie (pts. 102-104). Selon elle, il n’est pas certain que les fournisseurs de ces produits, dont le pouvoir de négociation peut être limité, parviendront à s’approprier une part significative du surplus ainsi généré, les distributeurs risquant d’en conserver une grande partie. En tout état de cause, le gain éventuel des fournisseurs sera d’une ampleur bien moindre que celle de l’effet inflationniste subi par les consommateurs (pt. 105).

Quant au deuxième volet du dispositif, l’encadrement des promotions, l’autorité émet un avis très réservé sur le dispositif d’encadrement des promotions en valeur, et carrément défavorable s’agissant de l’encadrement des promotions en volumes. La crainte est que l’encadrement des promotions conduise à limiter la concurrence que se livrent les fournisseurs et les distributeurs et qu’il conduise à une hausse des prix de vente aux consommateurs qui s’ajoutera à l’effet inflationniste engendré par le relèvement du SRP (pt. 143). Par ailleurs, l’encadrement en volume pourrait créer des distorsions de concurrence et contribuer à fragiliser des fournisseurs en difficulté, notamment ceux de produits agricoles ou de produits de première transformation, qui utilisent actuellement beaucoup les promotions. Une diminution significative des volumes de ventes de ces produits pourrait avoir des répercussions directes sur les producteurs agricoles que le gouvernement cherche à protéger à travers le dispositif (pt. 144).

Au terme de sa démonstration, l’Autorité rappelle cependant que le dispositif est expérimental, pour deux années. De sorte que les effets éventuellement négatifs seront en toute hypothèse d’une durée limitée s’ils sont détectés suffisamment tôt et que la mesure n’est pas prolongée. D’où la nécessité impérieuse d’instaurer un processus d’évaluation du dispositif efficace.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : La Cour de justice de l’Union dit pour droit que le changement du fait générateur — l’occupation d’un logement au lieu de la possession d’un téléviseur — de la redevance audiovisuelle allemande intervenu en 2013 n’emporte pas modification substantielle d’une aide existante qui aurait dû être notifiée et, partant, ne constitue pas une aide d’État illégale

 

Le 13 décembre 2018, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-492/17 (Südwestrundfunk contre Tilo Rittinger e.a.).

Elle fait suite à une demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal régional de Tübingen en Allemagne. Elle concerne la modification du critère d’exigibilité de la contribution qui finance les organismes publics de radiodiffusion en Allemagne. Jusqu’en 2013, le fait générateur de la contribution audiovisuelle était la possession d’un appareil de réception de programmes de télévision. Depuis 2013, la contribution est exigible du simple fait de la détention d’un logement, en tant que propriétaire ou locataire.

Le litige au principal oppose le SWR, télévision régionale du sud-ouest de l’Allemagne, bénéficiaire de ladite contribution au même titre que les deux principales télévisions publiques nationales — ARD et ZDF — et des débiteurs, redevables de la contribution, qui ont refusé de la payer, en remettant notamment en cause la conformité de la nouvelle législation à l’article 108 TFUE.

Concrètement, la juridiction de renvoi semble considérer que la modification fait générateur de la contribution implique une modification substantielle d’une mesure qualifiée d’« aide existante » par la Commission en 2007, et, qu’à ce titre elle aurait dû être notifiée à la Commission et qu’en tout état de cause, l’aide résultant de cette modification ne serait pas compatible avec le marché intérieur. Ainsi, l’extension du nombre de redevables à toute la population adulte aurait conduit à une augmentation significative des recettes d’environ 700 millions d’euros par an. En outre, le Landgericht Tübingen estime que les télévisions publiques bénéficient d’une autre aide d’État, tenant au fait de pouvoir recouvrer elle-mêmes les contributions impayées, au moyen d’un privilège de l’administration les soustrayant à la procédure d’exécution forcée de droit commun.

Suivant en cela les
conclusions présentées le 26 septembre 2018 par l’avocat général Campos Sánchez-Bordona a présenté ses conclusions, la Cour, qui ne juge recevables que la question de la modification du fait générateur de la contribution et celle des pouvoirs dérogatoires du droit commun permettant à un radiodiffuseur public de recouvrer lui-même les créances impayées, observe d’abord, à propos du premier point que la modification du fait générateur du paiement de la contribution audiovisuelle n’a pas affecté les éléments constitutifs du régime de financement de la radiodiffusion publique allemande, tels qu’ils ont été appréciés par la Commission dans le cadre de la décision du 24 avril 2007 (pt. 59). Le nouveau dispositif poursuit le même objectif, à savoir le financement du service public de la radiodiffusion publique allemande (pt. 60). Le cercle des bénéficiaires de ce régime est identique (pt. 61). En outre, la mission de service public confiée aux radiodiffuseurs publics est maintenue (pt. 62).

Seul le fait générateur de cette contribution a été modifié (pt. 63) dans un souci de simplification des conditions de perception (pt. 64). Du reste, cette modification n’a pas conduit à une augmentation substantielle de la compensation perçue par les radiodiffuseurs publics pour couvrir les coûts associés aux missions de service public dont ils ont la charge (pt. 65). Dès lors, conclut la Cour, il n’est pas établi que la loi sur la contribution audiovisuelle aurait entraîné une modification substantielle du régime de financement de la radiodiffusion publique en Allemagne nécessitant que cette adoption soit notifiée à la Commission en application de l’article 108, paragraphe 3, TFUE (pt. 66).

Quant au second point concernant les pouvoirs dérogatoires du droit commun permettant à un radiodiffuseur public de recouvrer lui-même les créances impayées, la Cour observe que les prérogatives de puissance publique dont jouissent les radiodiffuseurs publics en matière de recouvrement de la redevance audiovisuelle ont été prises en compte par la Commission dans son examen du régime de financement de la radiodiffusion publique, et plus particulièrement de cette redevance, dans le cadre de la décision du 24 avril 2007, de sorte que ces prérogatives, qui visent précisément au recouvrement de ladite redevance, doivent être considérées comme faisant partie intégrante de l’aide existante constituée par celle-ci (pt. 69).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Rappelant que le chiffre d’affaires de la société mère, fût-il supérieur à celui de la filiale, n’est pas un élément de nature à caractériser le comportement individuel de la mère dans la réalisation de l’infraction, lorsque la responsabilité de la mère est purement dérivée de celle de sa filiale, le Tribunal de l’Union réduit sensiblement l’amende infligée à Deutsche Telekom dans l’affaire de l’abus de position dominante de Slovak Telekom sur le marché slovaque des télécoms

 

Le 13 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu deux arrêts concernant l’abus de position dominante de Slovak Telekom sur le marché slovaque des télécommunications dans les affaires T-827/14 (Deutsche Telekom AG/Commission) et T-851/14 (Slovak Telekom a.s./Commission).

Opérateur historique et leader sur le marché des télécoms en Slovaquie, filiale de Deutsche Telekom, via une participation de plus de 50 % dans son capital, depuis l’ouverture à la concurrence au début des années 2000, Slovak Telekom a dû accorder aux opérateurs alternatifs un accès dégroupé à la boucle locale et aux services connexes à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires.

Par
décision du 15 octobre 2014, la Commission européenne a sanctionné l’entreprise formée par Slovak Telekom et Deutsche Telekom pour des pratiques classiques de la part d’un opérateur historique consistant en un refus de fourniture d’un accès dégroupé aux boucles locales de Slovak Telekom et en une compression des marges concernant les services de haut débit en Slovaquie.

Au titre de cette infraction unique et continue commise entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010, la Commission a infligé, conjointement, une amende de 38,838 millions d’euros à Slovak Telekom et Deutsche Telekom, et, une amende additionnelle de 31,07 millions d’euros à Deutsche Telekom au titre de la récidive et pour tenir compte de l’importance de son chiffre d’affaires.
 
Slovak Telekom et Deutsche Telekom ont formé un recours contre la décision de la Commission.

Au terme des deux arrêts rendus ce jour, le Tribunal réduit de façon tout à fait marginale l’amende imposée conjointement à Slovak Telekom et Deutsche Telekom. En revanche, il réduit très sensiblement l’amende additionnelle infligée au seul Deutsche Telekom.

Sur le fond, le Tribunal valide pour l’essentiel les conclusions de la Commission concernant la mise en oeuvre par Slovak Telekom et Deutsche Telekom d’un abus de position dominante.

Par son premier moyen pris d’erreurs de droit et de fait dans l’application de l’article 102 TFUE, la requérante reprochait à la Commission d’avoir qualifié les comportements de « refus de fourniture » d’accès à la boucle locale de Slovak Telekom sans avoir vérifié le caractère « indispensable » d’un tel accès, au sens de la troisième condition édictée au point 41 de l’
arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (Aff. T-827/14, pt. 94).

À cet égard, le Tribunal rappelle que, dès lors que la réglementation relative au secteur des télécommunications définit le cadre juridique applicable à celui-ci et que, ce faisant, elle contribue à déterminer les conditions de concurrence dans lesquelles une entreprise de télécommunications exerce ses activités sur les marchés concernés, ladite réglementation constitue un élément pertinent pour l’application de l’article 102 TFUE aux comportements adoptés par cette entreprise, notamment pour apprécier le caractère abusif de tels comportements (Aff. T-827/14, pt. 97). Étant donné que le cadre réglementaire pertinent reconnaissait clairement la nécessité d’un accès à la boucle locale de Slovak Telekom, en vue de permettre l’émergence et le développement d’une concurrence efficace sur le marché slovaque des services Internet à haut débit, la démonstration, par la Commission, qu’un tel accès présentait bien un caractère indispensable au sens de la dernière condition édictée au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner, n’était pas requise (Aff. T-827/14, pt. 101). Par conséquent, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir omis d’établir le caractère indispensable de l’accès au réseau en cause (Aff. T-827/14, pt. 105).

Dans le cadre de son deuxième moyen, la requérante contestait encore l’existence d’une compression des marges au cours de l’année 2005. Elle soutenait que la marge de Slovak Telekom durant l’année 2005 était restée positive et qu’une telle marge positive impliquait nécessairement que des concurrents aussi efficaces que Slovak Telekom ne subiraient aucune perte en cas d’entrée sur le marché. Elle en déduisait que la Commission avait, à tort, conclu à l’existence d’une compression des marges au cours de cette année (Aff. T-827/14, pt. 199).

À cet égard, le Tribunal rappelle d’abord que la Commission a conclu, en s’appuyant sur l’approche dite « période par période » (année par année), que Slovak Telekom s’était engagée dans des pratiques de compression des marges dès le 12 août 2005 et qu’elle a admis qu’il y ait eu une marge positive pendant quatre mois en 2005. Toutefois, elle a considéré ce fait n’infirmait pas la conclusion selon laquelle un concurrent aussi efficace utilisant l’accès de gros à la boucle locale de Slovak Telekom affichait des marges négatives et ne pouvait reproduire de manière rentable le portefeuille de détail à haut débit de la requérante, étant donné qu’une entrée pendant quatre mois ne pouvait, selon elle, être considérée comme une entrée sur une base durable (Aff. T-827/14, pt. 204). Sur quoi, le Tribunal relève que, durant la période comprise entre les 12 août et 31 décembre 2005, un concurrent aussi efficace que Slovak Telekom avait, en principe, la possibilité de concurrencer cet opérateur sur le marché de détail des services à haut débit pour autant qu’un accès dégroupé à la boucle locale lui fût accordé, et ce sans encourir des pertes insupportables à long terme (Aff. T-827/14, pt. 211). Or, compte tenu de la présence de marges positives entre le 12 août et le 31 décembre 2005, la Commission était soumise à une obligation particulière en ce qui concernait la preuve des effets d’éviction de la pratique de compression des marges reprochée à Slovak Telekom au cours de cette période (Aff. T-827/14, pt. 217). Le Tribunal considère que, en l’espèce, la Commission n’a pas apporté la preuve que la pratique aboutissant à une compression des marges par Slovak Telekom avait débuté avant le 1er janvier 2006 (Aff. T-827/14, pt. 220). La décision attaquée étant, par conséquent, entachée d’une erreur d’appréciation sur ce point, le Tribunal annule la décision attaquée. Sur l’incidence de cette erreur sur le montant de base de l’amende auquel est tenue solidairement la requérante, le Tribunal estime, dans l’exercice de son pouvoir de pleine juridiction, qu’il y a lieu de réduire la proportion des ventes pertinentes de cette dernière retenue par la Commission et d’établir celle-ci à 9,8 % au lieu de 10 %. En pratique, le Tribunal réduit le montant de l’amende imposée conjointement à Slovak Telekom et Deutsche Telekom qui passe de 38 838 000 à 38 061 963 euros.

En troisième lieu, le Tribunal rappelle que, lorsque la responsabilité de la société mère est purement dérivée de celle de sa filiale, la responsabilité de la première ne peut excéder celle de la dernière qu’en cas de présence de facteurs caractérisant individuellement le comportement reproché à la société mère. Le Tribunal considère que la circonstance aggravante de récidive imputée à la société mère, Deutsche Telekom, peut constituer un facteur caractérisant individuellement le comportement d’une société mère, justifiant que l’étendue de sa responsabilité excède celle de sa filiale dont elle est entièrement dérivée, et, partant, justifie qu’une amende additionnelle lui soit infligée par la Commission (Aff. T-827/14, pt. 506). En revanche, sur la partie de l’amende infligée à la seule requérante au titre de la dissuasion, le Tribunal estime que le chiffre d’affaires de Deutsche Telekom n’est pas de nature à refléter le comportement individuel de celle-ci dans la réalisation de l’infraction en cause et qu’il ne pouvait donc pas servir de fondement pour le calcul d’une amende additionnelle à l’encontre de cette dernière (Aff. T-827/14, pt. 558). Ainsi, une société mère peut se voir infliger une amende supérieure à celle de sa filiale, même si la responsabilité de la première est purement dérivée de celle de la seconde. Toutefois, tel peut être le cas uniquement en présence d’un facteur caractérisant individuellement le comportement reproché à ladite société mère. Or, lorsque, comme en l’espèce, pour apprécier la gravité de l’infraction commise par l’entreprise et calculer l’amende qui doit être infligée à celle-ci, la Commission se fonde sur le chiffre d’affaires de la filiale, le chiffre d’affaires de la société mère, serait-il considérablement supérieur à celui de la filiale, n’est pas un élément de nature à caractériser le comportement individuel de la société mère dans la réalisation de l’infraction attribuée à l’entreprise, la responsabilité de la société mère à cet égard étant purement dérivée de celle de sa filiale. Par ailleurs, le simple constat d’un chiffre d’affaires est un élément de fait qui ne saurait individualiser le comportement de la société mère. La Commission ne pouvait donc, pour justifier l’application du coefficient de dissuasion spécifique à la requérante, prendre en considération le chiffre d’affaire de cette dernière (Aff. T-827/14, pt. 520). Par suite, c’est en méconnaissance de la notion d’« entreprise » en droit de l’Union que la Commission a, dans la décision attaquée, fait supporter à la requérante le facteur de multiplication de 1,2 à des fins dissuasives (Aff. T-827/14, pt. 523).

Pour cette raison, le Tribunal réduit le montant de l’amende additionnelle imposée à Deutsche Telekom qui passe de 31 070 000 à 19 030 981 euros.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant le caractère de restriction par objet de la plupart des accords de règlement amiable en matière de brevets conclus entre Servier et les candidats génériqueurs du périndopril, le Tribunal de l’Union écarte l’existence d’un abus de position dominante du princeps en raison d’une délimitation défaillante du marché pertinent et réduit l’amende de Servier de près d’un tiers

 

Le 12 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu 8 arrêts dans les affaires T-677/14 (Biogaran/Commission), T-679/14 (Teva UK e.a./Commission), T-680/14 (Lupin/Commission), T-682/14 (Mylan Laboratories et Mylan/Commission), T-684/14 (Krka/Commission), T-701/14 (Niche Generics/Commission), T-705/14 (Unichem Laboratories/Commission) et T-691/14 (Servier e.a./Commission).

Au terme de deux de ces arrêts rendus dans les affaires
T-691/14 (Servier e.a./Commission) et T-684/14 (Krka/Commission), le Tribunal annule partiellement la décision de la Commission européenne du 9 juillet 2014 constatant l’existence d’ententes et d’un abus de position dominante sur le marché du périndopril, médicament destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque.

Le groupe Servier, dont la société mère, Servier SAS, est établie en France, a mis au point le périndopril, médicament relevant de la classe des inhibiteurs de l’enzyme de conversion (IEC), indiqué en médecine cardiovasculaire et principalement destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque. Le brevet relatif à la molécule du périndopril, déposé devant l’Office européen des brevets (OEB) en 1981, est arrivé à expiration au cours des années 2000 dans différents États membres de l’Union européenne. L’ingrédient pharmaceutique actif du périndopril, c’est-à-dire la substance chimique biologiquement active qui produit les effets thérapeutiques visés, se présente sous la forme d’un sel, l’erbumine. Un nouveau brevet relatif à l’erbumine et à ses procédés de fabrication a été déposé devant l’OEB par Servier en 2001 et délivré en 2004. Il s’agit du brevet 947.

À la suite de litiges dans lesquels la validité de ce brevet était contestée, Servier a conclu avec plusieurs sociétés de génériques, à savoir Niche, Unichem (la société mère de Niche), Matrix (devenue Mylan Laboratories), Teva, Krka et Lupin, des accords distincts de règlement amiable de ces litiges par lesquels chacune de ces sociétés s’engageait, notamment, à ne pas entrer sur le marché et à ne pas contester ledit brevet. Une filiale de Servier, Biogaran, détenue à 100 % par Servier SAS, a conclu également un accord de licence et de fourniture avec Niche.

Le 9 juillet 2014, la Commission a adopté une décision dans laquelle elle a considéré que les accords litigieux constituaient des restrictions de concurrence par objet et par effet. Elle a estimé également que Servier avait mis en œuvre, notamment par ces accords, une stratégie d’exclusion constitutive d’un abus de position dominante. Elle a infligé des amendes correspondant à un montant de 330,99 millions d’euros pour Servier, de 13,96 millions pour Niche et Unichem, de 17,16 millions pour Matrix, de 15,56 millions pour Teva, de 10 millions pour Krka et de 40 millions pour Lupin. Elle a décidé que Servier et Biogaran étaient solidairement tenues au paiement de l’amende de 131,53 millions d’euros qui leur a été infligée au titre de l’infraction résultant de l’accord de règlement amiable entre Servier et Niche.

Sur les ententes

Le Tribunal de l’Union européenne confirme d’aord que les accords conclus par Servier avec Niche, Unichem, Matrix, Teva et Lupin constituent, par leur objet, des restrictions de concurrence.

Il considère, à l’instar de la Commission, que ces sociétés de génériques étaient des concurrents potentiels de Servier au moment de la conclusion des accords. À cet égard, il juge que la Commission a correctement considéré que lesdites sociétés avaient des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché avec leur périndopril générique, en dépit des obstacles liés aux brevets de Servier, des difficultés d’obtenir des autorisations de mise sur le marché de leur produit, des problèmes techniques de mise au point de ce produit et des difficultés financières auxquelles elles étaient confrontées. Ainsi, le tribunal approuve la Commission d’avoir clairement indiqué que la capacité d’entrer sur un marché, caractéristique du critère des possibilités réelles et concrètes, « demeurait l’aspect crucial pour démontrer la concurrence potentielle ». Surtout, il relève que la Commission a, dans le cadre de son analyse de la qualité de concurrent potentiel de chacune des sociétés de génériques en cause, déduit de plusieurs données concrètes et propres à chacune d’elles, relatives notamment à leurs capacités de production et à leurs stocks de produits, à leurs contrats commerciaux, à leurs démarches en vue de l’obtention d’AMM et à leurs actions contentieuses contre Servier, qu’elles avaient toutes des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché. Une telle analyse circonstanciée à partir des données propres à chaque prétendu concurrent potentiel est caractéristique de l’examen de ses possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché et se distingue d’une vérification des seuls obstacles insurmontables à une entrée sur un marché donné, qui peut aboutir au constat de l’existence d’une concurrence potentielle du seul fait qu’un opérateur quelconque est entré sur le marché en cause (Aff. T-691/14, pt. 323).

Par ailleurs, le Tribunal approuve la Commission d’avoir considéré que l’élément essentiel pour qu’une entreprise soit qualifiée de concurrent potentiel était qu’elle puisse entrer suffisamment rapidement sur le marché aux fins de peser sur les participants audit marché. Il retient à cet égard que l’analyse opérée par la Commission, d’un point de vue temporel, de la concurrence potentielle était conforme aux principes applicables (Aff. T-691/14, pts. 332-333).

Le Tribunal rappelle par ailleurs que les droits de propriété intellectuelle sont protégés par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à laquelle le traité de Lisbonne a conféré une valeur juridique égale à celle des traités (Aff. T-691/14, pt. 245). Il précise également, s’agissant des brevets, que, lorsqu’un brevet est accordé par une autorité publique, il est présumé être valide et sa détention par une entreprise est supposée être légitime (Aff. T-691/14, pt. 251). Il souligne enfin l’importance des règlements amiables, les parties à un litige devant être autorisées, voire encouragées, à conclure des accords de règlement amiable plutôt que de poursuivre le contentieux (Aff. T-691/14, pt. 247). Dès lors, aux fins de concilier le droit des brevets et le droit de la concurrence dans le cadre particulier de la conclusion de règlements amiables entre des parties à un litige relatif à un brevet, il convient de trouver un point d’équilibre entre, d’une part, la nécessité de permettre aux entreprises de procéder à des règlements amiables dont le développement est favorable à la collectivité et, d’autre part, la nécessité de prévenir le risque d’un usage détourné des accords de règlement amiable, contraire au droit de la concurrence, conduisant au maintien de brevets dépourvus de toute validité et, en particulier dans le secteur des médicaments, à une charge financière injustifiée pour les budgets publics (Aff. T-691/14, pt. 252). Le Tribunal conclut que l’adoption de règlements amiables en matière de brevets n’est pas nécessairement contraire au droit de la concurrence. Ainsi, un accord de règlement amiable d’un litige en matière de brevets peut n’avoir aucune incidence négative sur la concurrence. Tel est le cas, par exemple, si les parties s’accordent pour estimer que le brevet litigieux n’est pas valide et prévoient, de ce fait, l’entrée immédiate de la société de génériques sur le marché (Aff. T-691/14, pt. 256). Tel n’est pas le cas des accords en cause en l’espèce, car ils comportent des clauses de non-contestation de brevets et de non-commercialisation de produits, lesquelles ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif de la concurrence. En effet, la clause de non-contestation porte atteinte à l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort (Aff. T-691/14, pt. 257). Toutefois, précise le Tribunal, la seule présence, dans des accords de règlement amiable, de clauses de non-commercialisation et de non-contestation dont la portée se limite à celle du brevet en cause ne permet pas, malgré le fait que ces clauses ont, par elles-mêmes, un caractère restrictif, de conclure à une restriction de concurrence présentant un degré suffisant de nocivité pour être qualifiée de restriction par objet lorsque ces accords se fondent sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet (et, accessoirement, du caractère contrefaisant des produits génériques concernés) (Aff. T-691/14, pt. 262). Le Tribunal poursuit en relevant que l’existence d’un « paiement inversé », c’est-à-dire d’un paiement de la société de princeps vers la société de génériques, est doublement suspecte dans le cadre d’un accord de règlement amiable. En effet, en premier lieu, il importe de rappeler que le brevet vise à récompenser l’effort créatif de l’inventeur en lui permettant de tirer un juste profit de son investissement et qu’un brevet valide doit donc, en principe, permettre un transfert de valeur vers son titulaire – par exemple, par le biais d’un accord de licence – et non l’inverse. En second lieu, l’existence d’un paiement inversé introduit une suspicion quant au fait que le règlement amiable est fondé sur la reconnaissance par les parties à l’accord de la validité du brevet en cause (Aff. T-691/14, pt. 264). Cependant, précise-t-il encore, la seule présence d’un paiement inversé ne saurait permettre de conclure à l’existence d’une restriction par objet. En effet, il n’est pas exclu que certains paiements inversés, lorsqu’ils sont inhérents au règlement amiable du litige en cause, soient justifiés (Aff. T-691/14, pt. 277-280). En revanche, dans l’hypothèse où un paiement inversé non justifié intervient dans la conclusion du règlement amiable, la société de génériques doit être alors regardée comme ayant été incitée par ce paiement à se soumettre aux clauses de non-commercialisation et de non-contestation et il y a lieu de conclure à l’existence d’une restriction par objet. Dans cette hypothèse, les restrictions à la concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation ne sont plus liées au brevet et au règlement amiable, mais s’expliquent par le versement d’un avantage incitant la société de génériques à renoncer à ses efforts concurrentiels (Aff. T-691/14, pt. 265). Le fait d’inciter un concurrent à accepter des clauses de non-commercialisation et de non-contestation ou son corollaire, le fait de se soumettre à de telles clauses en raison d’une incitation, constituent un usage anormal du brevet (Aff. T-691/14, pt. 267). Lorsque l’existence d’une incitation est constatée, les parties ne peuvent plus se prévaloir de leur reconnaissance, dans le cadre du règlement amiable, de la validité du brevet. Le fait que la validité du brevet soit confirmée par une instance juridictionnelle ou administrative est, à cet égard, indifférent. C’est alors l’incitation, et non la reconnaissance par les parties au règlement amiable de la validité du brevet, qui doit être considérée comme étant la véritable cause des restrictions à la concurrence qu’introduisent les clauses de non-commercialisation et de non-contestation, lesquelles, étant dépourvues dans ce cas de toute légitimité, présentent dès lors un degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence suffisant pour qu’une qualification de restriction par objet puisse être retenue (Aff. T-691/14, pts. 269-270). En présence d’une incitation, les accords en cause doivent ainsi être regardés comme étant des accords d’exclusion du marché, dans lesquels les restants indemnisent les sortants. Or, de tels accords consistent en réalité en un rachat de concurrence et doivent par conséquent être qualifiés de restrictions par objet à la concurrence (Aff. T-691/14, pt. 271).

Au final, le Tribunal retient que, dans le contexte des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la qualification de restriction à la concurrence par objet suppose la présence, au sein de l’accord de règlement amiable, à la fois d’un avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et d’une limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps. Lorsque ces deux conditions sont remplies, un constat de restriction de concurrence par objet s’impose eu égard au degré de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence de l’accord ainsi conclu (Aff. T-691/14, pt. 272). Or, dans la décision attaquée, la Commission a, à juste titre, examiné si les accords en cause comportaient un transfert de valeur de la société de princeps vers la société de génériques représentant une incitation « significative », c’est-à-dire de nature à conduire cette dernière société à accepter de se soumettre à des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, pour en déduire, en présence d’une telle incitation, l’existence d’une restriction de concurrence par objet (Aff. T-691/14, pt. 274).

S’agissant plus précisément de l’incitation à accepter des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, le Tribunal s’assure que le paiement inversé prévu dans les accords de règlement amiable litigieux comportant des clauses restrictives de concurrence ne visait pas seulement à compenser les coûts inhérents au règlement amiable supportés par la société de génériques, auquel cas, ce paiement ne pourrait en principe être considéré comme incitatif. Cela suppose à tout le moins que la Commission établisse que les montants correspondant à ces coûts inhérents au règlement amiable, même établis et précisément chiffrés par les parties à ce règlement, ont un caractère excessif. À cet égard, doivent être considérés comme disproportionnés des montants qui correspondraient à des frais contentieux dont le caractère objectivement indispensable pour la conduite de la procédure litigieuse, eu égard notamment à la difficulté juridique et factuelle des questions traitées ainsi que de l’intérêt économique que le litige présente pour la société de génériques, ne serait pas établi sur le fondement de documents précis et détaillés (Aff. T-691/14, pts. 278-279). En revanche, certains frais incombant à la société de génériques sont, a priori, trop extérieurs au litige et à son règlement pour pouvoir être considérés comme inhérents au règlement amiable d’un litige en matière de brevets. Il en est de même des sommes devant être versées par la société de génériques à des tiers en raison d’engagements contractuels conclus en dehors du litige (par exemple des contrats de fourniture) (Aff. T-691/14, pt. 280).

Il confirme ensuite que les accords conclus par Servier avec Niche, Unichem, Matrix, Teva et Lupin, dans lesquels peuvent s’observer la diversité et la complexité des modalités selon lesquelles l’avantage incitatif est octroyé, constituaient des accords d’exclusion du marché, restrictifs de concurrence par objet. Il confirme également que l’accord conclu entre Niche et Biogaran visait à accorder un avantage supplémentaire à Niche pour qu’elle conclue l’accord de règlement amiable avec Servier.
 
Toutefois, il procède à une réduction de 30 % du montant de l’amende imposée à Servier au titre de l’accord conclu avec Matrix. Il considère, eu égard aux liens que cet accord entretenait avec l’accord conclu par Servier avec Niche et Unichem, que la Commission aurait dû lui appliquer une réduction supplémentaire par rapport à celle qu’elle avait déjà appliquée pour l’ensemble des accords au titre du cumul d’infractions.

Si la Commission n’a pas commis d’erreur de droit ou d’erreur d’appréciation en qualifiant d’infractions distinctes les accords respectivement conclus par les Servier (et Biogaran) avec Niche et avec Matrix et si, ce faisant, elle était fondée à infliger aux requérantes deux amendes distinctes, en revanche, les conditions particulières de conclusion de l’accord Matrix et la portée spécifique de cet accord impliquaient que soient dûment prises en considération ces caractéristiques dans l’appréciation de la proportionnalité de l’amende infligée au titre de cet accord, au regard de celle sanctionnant l’accord Niche (Aff. T-691/14, pt. 1302). En effet, si les données du dossier ne permettait pas d’établir que Niche et Matrix poursuivaient ensemble un même objectif, attestant d’un plan commun, en concluant les accords en cause, ni a fortiori qu’elles partageaient ce plan commun avec Servier, en revanche, elles font apparaître que Servier poursuivait un même objectif lors de la conclusion des accords Niche et Matrix, à savoir régler de manière définitive le litige en cours et éviter tout contentieux futur portant sur le produit de Niche/Matrix ainsi qu’éliminer ce produit en tant que source de concurrence potentielle moyennant paiement (Aff. T-691/14, pts. 1693-1694). Par ailleurs, le Tribunal observe que les effets nocifs des accords en cause portaient en partie sur le produit développé en commun par Niche et Matrix, dont la commercialisation était interdite pendant la même durée et sur le même territoire, de sorte que le degré de superposition des effets anticoncurrentiels de ces accords était particulièrement élevé (Aff. T-691/14, pt. 1695). Tant et si bien que le Tribunal a estimé que la réduction au titre du cumul d’infractions retenue par la Commission, dès lors qu’elle n’appliquait pas un traitement particulier à l’accord Matrix, n’a pas suffisamment pris en compte les liens spécifiques que cet accord entretenait avec l’accord Niche (Aff. T-691/14, pt. 1696). Par suite, le montant de l’amende infligée à Servier au titre de l’accord conclu avec Matrix, finalement retenu par le Tribunal dans l’exercice de son pouvoir de pleine juridiction, est de 55,38 millions d’euros au lieu de 79,12 millions d’euros (Aff. T-691/14, pt. 1699).

S’agissant des accords conclus entre Servier et Krka, le Tribunal juge, premièrement, que l’existence d’un avantage incitatif octroyé par Servier en échange du retrait de Krka du marché n’était pas établie. Rappelant que, dans le contexte des accords de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, la qualification de restriction de concurrence par objet suppose la présence, au sein de l’accord de règlement amiable, à la fois d’un avantage incitatif à l’égard de la société de génériques et d’une limitation corrélative des efforts de celle-ci à faire concurrence à la société de princeps, le Tribunal observe que, en présence d’un accord de licence, ces deux éléments sont atténués, voire absents, de sorte qu’un degré suffisant de nocivité pour le bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ne peut aisément être constaté (Aff. T-691/14, pt. 956). Dès lors, en présence d’un véritable litige opposant les parties concernées en justice et d’un accord de licence qui apparaît en lien direct avec le règlement amiable de ce litige, l’association de cet accord à l’accord de règlement amiable ne constitue pas un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé. Dans une telle hypothèse, c’est donc sur la base d’autres indices que la Commission peut démontrer que l’accord de licence ne constitue pas une transaction conclue aux conditions normales de marché et masque ainsi un paiement inversé (Aff. T-691/14, pt. 963). Or, au cas d’espèce, relève le Tribunal, il existait de véritables litiges en cours entre Servier et Krka au moment de la signature de l’accord et qu’il a été mis fin à ces litiges à la suite de l’accord de règlement amiable (Aff. T-691/14, pt. 966). En outre, tant l’accord de règlement amiable que l’accord de licence étaient en lien avec les litiges en cause (Aff. T-691/14, pt. 969) et il existait, au moment de la conclusion des accords de règlement amiable et de licence, des indices concordants pouvant laisser penser aux parties que le brevet 947 était valide (Aff. T-691/14, pt. 970). De sorte que l’association de ces deux accords était justifiée et ne constitue donc pas un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé de Servier vers Krka auquel donnerait lieu l’accord de licence (Aff. T-691/14, pt. 972). Par suite, le Tribunal constate que la Commission n’est pas parvenue à démontrer que la redevance que Krka devait verser à Servier dans le cadre de l’accord de licence relatif au brevet 947 n’avait pas été conclue à des conditions normales de marché. Si la Commission a produit dans la décision attaquée un certain nombre d’indices permettant de conclure que l’accord de licence était favorable aux intérêts commerciaux de Krka, elle n’a pas pour autant démontré que le taux de 3 % retenu pour la redevance aurait été anormalement bas, c’est-à-dire dans une mesure telle qu’elle ne saurait s’expliquer par des considérations limitées à la valeur économique du brevet objet de la licence (Aff. T-691/14, pt. 977). Ainsi, n’ayant pas établi que l’accord de licence ne constituerait pas une transaction conclue aux conditions normales de marché, la Commission n’a pas démontré l’existence même d’un paiement inversé résultant de l’octroi d’une licence à un prix anormalement bas et qui, n’ayant pas pour objet de compenser des coûts inhérents au règlement amiable d’un litige, serait constitutif d’une incitation. Partant, elle ne pouvait à bon droit constater en l’espèce l’existence d’une restriction de concurrence présentant un caractère suffisamment nocif pour qu’elle puisse être qualifiée de restriction par objet (Aff. T-691/14, pts. 983-985).

Au surplus, le Tribunal constate qu’il n’était pas établi que, en l’absence d’accords, Krka serait probablement entrée à risque sur les marchés en cause (Aff. T-691/14, pt. 1160) et que la poursuite des procédures diligentées par Krka à l’encontre du brevet 947 aurait, de manière probable, voire plausible, permis une invalidation plus rapide ou plus complète de ce brevet (Aff. T-691/14, pt. 1203). Par conséquent, il conclut également à une absence de restriction de concurrence par effet. À cet égard, le Tribunal rappelle qu’il n’existe pas, en matière d’entente, de précédent dans lequel la Cour ou le Tribunal auraient admis que la Commission puisse se fonder seulement sur les effets potentiels de la mesure en cause pour constater qu’une infraction aurait été commise et infliger sur le fondement d’un tel constat une amende aux auteurs de cette infraction (Aff. T-691/14, pt. 1121). Pour lui, il serait paradoxal, lorsque les clauses d’un accord ont été mises en œuvre et que leurs effets sur la concurrence peuvent être mesurés en prenant en compte les développements factuels pertinents, notamment ceux postérieurs à la conclusion de l’accord, qui sont intervenus avant que la Commission ne se prononce, de permettre à celle-ci de se contenter de démontrer les effets anticoncurrentiels que ces clauses seraient susceptibles d’avoir (Aff. T-691/14, pt. 1122). De même qu’il serait paradoxal de permettre à la Commission, aux fins de constater qu’une infraction prenant la forme d’une restriction de concurrence par effet a été commise (et peut donc être sanctionnée par une amende), de se fonder sur le simple fait que des clauses d’un accord qui ont été mises en œuvre seraient susceptibles d’emporter des effets anticoncurrentiels et non sur le fait qu’elles ont emporté de tels effets, alors même que la Cour a jugé qu’une dispense de la charge de prouver les effets anticoncurrentiels d’un accord ne peut résulter que d’une qualification de restriction de concurrence par objet (Aff. T-691/14, pt. 1123). Or, au cas d’espèce, relève le Tribunal, l’approche hypothétique adoptée par la Commission l’a conduit à ignorer non seulement les événements intervenus postérieurement à la conclusion des accords mais, de manière plus générale, le déroulement réel des événements tel qu’il a pu être observé jusqu’au moment où elle a adopté sa décision (Aff. T-691/14, pt. 1151).
 
Au final, le Tribunal annule donc les amendes infligées à Servier et à Krka au titre de ces accords.

Sur l’abus de position dominante
 
Fait suffisamment rare pour être souligné, le Tribunal écarte purement et simplement aux termes du présent arrêt la délimitation du marché pertinent opérée par la Commission et constate ce faisant l’absence de position dominante de Servier sur le marché.

En ce qui concerne l’infraction d’abus de position dominante reprochée à Servier, la Commission avait considéré que le marché de produits finis pertinent était restreint à une seule molécule au sein de la classe des IEC, à savoir le périndopril, dans ses versions princeps et générique.
 
Le Tribunal rappelle que les rapports de concurrence dans le secteur pharmaceutique diffèrent des interactions concurrentielles à l’œuvre dans d’autres secteurs économiques, en ce sens que la demande pour les médicaments délivrés sur ordonnance, tel le périndopril, est déterminée pour l’essentiel, non par les consommateurs finals, mais par les prescripteurs, lesquels sont principalement guidés, dans leurs choix de prescription, par l’usage thérapeutique plutôt que par le coût des traitements. Il précise, ainsi, que la liberté de choix des médecins entre les médicaments disponibles sur le marché permet, le cas échéant, à des contraintes concurrentielles significatives de s’exercer, d’ordre qualitatif et non tarifaire, en dehors des mécanismes habituels de pression par les prix (Aff. T-691/14, pt. 1385). Si la définition du marché pertinent dans le secteur pharmaceutique doit dûment prendre en considération la faiblesse relative de la pression par les prix liée notamment au cadre réglementaire, elle doit également prendre en compte un autre facteur essentiel d’analyse des interactions concurrentielles, spécifique à ce secteur, que constitue le choix du traitement par les prescripteurs, lesquels ne se déterminent pas principalement au vu du coût des médicaments disponibles, ni même au vu d’une appréciation classique du rapport qualité-prix offert par ces médicaments, mais sur la base de leur perception des avantages et des inconvénients de ces médicaments sur le plan thérapeutique (Aff. T-691/14, pt. 1393). Le Tribunal considère en particulier que, lorsque les prescripteurs ont le choix, pour le traitement d’une même affection, entre des médicaments dont aucun n’est reconnu ou perçu comme supérieur aux autres, l’analyse du marché doit être attentive à d’éventuelles pressions concurrentielles d’ordre non tarifaire (Aff. T-691/14, pt. 1402).
 
En l’espèce, le Tribunal constate que la Commission a commis une série d’erreurs dans la délimitation du marché pertinent de nature à vicier le résultat de son analyse. Si elle ne s’est pas limitée au seul facteur du prix aux fins de définir le marché pertinent et si elle a également pris en compte l’usage thérapeutique du périndopril, considéré comme un élément pertinent de l’analyse du marché (Aff. T-691/14, pt. 1415), la Commission a, estime le Tribunal, considéré à tort que le périndopril se différenciait, sur le plan de l’usage thérapeutique, des autres IEC. À l’inverse, le mode d’action, les indications principales, les contre-indications et les effets secondaires des IEC sont similaires (Aff. T-691/14, pt. 1425). À cet égard, le système de classification ATC ne permet pas d’établir une distinction de quelque nature que ce soit entre le périndopril et les autres IEC en ce qui concerne l’usage thérapeutique (Aff. T-691/14, pt. 1429). En outre, les recommandations médicales, qui fournissent une information équilibrée aux praticiens fondée sur toutes les sources disponibles de preuves scientifiques, y compris les grands essais cliniques et leur méta-analyse, n’établissent aucune différence entre les médicaments de la classe des IEC. Ces recommandations confirment, comme la classification ATC, l’homogénéité de la classe des IEC sur le plan de l’usage thérapeutique (Aff. T-691/14, pts. 1438, 1457). Ce que ne serait venir contredire utilement les documents de stratégie interne de Servier, lesquels doivent être analysés en tenant compte de leur objectif promotionnel (Aff. T-691/14, pts. 1469-1470). Ainsi, conclut le Tribunal, il n’existe pas de différence significative entre le périndopril et les autres IEC sur le plan thérapeutique, y compris en termes d’efficacité et d’effets secondaires. Il n’existe pas au dossier de preuve scientifique objective d’une supériorité thérapeutique du périndopril par rapport aux autres IEC. Les IEC sont très largement perçus comme substituables entre eux par les prescripteurs et il existe de nombreux médicaments considérés par les médecins comme des équivalents thérapeutiques au périndopril. Par conséquent, c’est à tort que la Commission a considéré que la classe des IEC était hétérogène et que le périndopril présentait des caractéristiques thérapeutiques particulières au sein de cette classe de médicaments (Aff. T-691/14, pt. 1481). Par ailleurs, relativisant le phénomène d’« inertie » des médecins, en vertu duquel ces derniers, même s’ils ont accès à de nombreuses thérapies, auraient naturellement tendance à prescrire aux nouveaux patients des médicaments qui se sont révélés efficaces dans le passé (Aff. T-691/14, pts. 1492, 1511, 1512), elle a sous-estimé la propension des patients traités au périndopril à changer de médicament (Aff. T-691/14, pt. 1531) et accordé une importance excessive au facteur prix dans l’analyse des contraintes concurrentielles. Ainsi, en accordant une importance décisive aux résultats de son analyse des événements naturels essentiellement fondée sur l’impact des variations de prix, la Commission n’a pas pleinement pris en compte le contexte propre au secteur pharmaceutique et n’a pas porté une attention suffisante aux éléments permettant d’identifier l’existence de pressions concurrentielles d’ordre qualitatif ou non tarifaire (Aff. T-691/14, pt. 1584).

Par conséquent, le Tribunal considère que la Commission n’a pas démontré que le marché de produits finis était restreint à la seule molécule du périndopril alors que celle-ci pouvait être exposée, de la part d’autres médicaments de la même classe thérapeutique, à des pressions concurrentielles d’ordre non tarifaire (Aff. T-691/14, pt. 1590). Dans ce contexte, le Tribunal juge que la Commission a conclu à tort que Servier détenait une position dominante sur le marché du périndopril en France, aux Pays-Bas, en Pologne et au Royaume-Uni, ainsi que sur le marché en amont de la technologie de l’ingrédient pharmaceutique actif de périndopril, et avait abusé de cette position dominante en méconnaissance des dispositions de l’article 102 TFUE.

Au final, le Tribunal annule donc l’amende de 41,27 millions d’euros à l’encontre de Servier au titre de l’infraction d’abus de position dominante. À cela s’ajoute la réduction de 30 % du montant de l’amende imposée à Servier au titre de l’accord conclu avec Matrix, soit une réfaction de l’amende infligée à ce tire de 23,74 millions d’euros, sans compter l’annulation pure et simple des amendes infligées à Servier et à Krka au titre de leurs accords de licence et de de règlement amiable de litiges relatifs à des brevets, soit une nouvelle réduction de 37,661 millions d’euros au profit de Servier. Ce faisant, le Tribunal réduit de 102,67 millions d’euros le montant total des amendes imposées à Servier par la décision de la Commission, soit de plus de 31 % l’amende initiale.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse du Tribunal.

JURISPRUDENCE UE : Confirmant la proportionnalité des engagements rendus obligatoires par la Commission dans l’affaire de l’accès transfrontière à la télévision payante, le Tribunal de l’Union retient que ces engagements n’affectent pas de façon indue la liberté contractuels des tiers à la procédure et rejette en conséquence le recours de Groupe Canal+

 

Le 12 décembre 2018, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans l’affaire T-873/16 (Groupe Canal +/Commission).

Il y rejette le recours formé par Groupe Canal+ en annulation de la
décision de la Commission du 26 juillet 2016 aux termes de laquelle celle-ci a accepté et rendu obligatoires les engagements souscrits par le studio américain Paramount à propos des accords de licence sur des contenus  cinématographiques que le studio américain avait conclus avec Sky pour Royaume-Uni et en République d’Irlande.

La Commission était donc parvenue à la conclusion préliminaire que les deux clauses connexes de ces accords de licence étaient de nature à porter atteinte à la concurrence et avaient pour objet de restreindre la concurrence, car elles étaient conçues pour interdire ou limiter les ventes passives transfrontières de services au détail de contenu télévisuel payant et pour accorder une exclusivité territoriale absolue sur le contenu de Paramount. La première avait pour objet d’interdire à Sky, ou de limiter la possibilité de cette dernière, de répondre positivement à des demandes non sollicitées portant sur l’achat de services de distribution télévisuelle en provenance de consommateurs résidant dans l’EEE, mais en dehors du Royaume-Uni ainsi que de l’Irlande. La seconde imposait à Paramount, dans le cadre des accords qu’elle concluait avec les radiodiffuseurs établis dans l’EEE, mais en dehors du Royaume-Uni, d’interdire à ces derniers ou de limiter la possibilité de ces derniers de répondre positivement à des demandes non sollicitées portant sur l’achat de services de distribution télévisuelle en provenance de consommateurs résidant au Royaume-Uni ou en Irlande.

À  la suite de la procédure d’engagements, Paramount a informé Canal+ de l’engagement qu’elle avait souscrit et a, par conséquent, précisé qu’elle n’agirait pas en justice afin de faire respecter les clauses pertinentes par le télédiffuseur et qu’elle levait toute obligation de ce dernier en vertu des clauses pertinentes. Sur quoi, Groupe Canal+ lui a répondu que les engagements pris dans le cadre d’une procédure impliquant seulement la Commission et Paramount ne lui étaient pas opposables (pt. 12).

Le présent recours soulève une question essentielle portant sur la nature et la portée d’une décision rendant obligatoires des engagements, lorsque ces derniers consistent en la déclaration unilatérale de ne plus honorer certaines clauses faisant partie d’un accord entre l’entreprise qui s’engage et des cocontractants tiers à la procédure qui, n’ayant pas été visés par l’enquête de la Commission, ne se sont pas vus adresser une communication des griefs et n’ont pas offert d’engagements ni souscrit à l’offre de tels engagements.

À l’appui de son recours, Groupe Canal+ soulevait quatre moyens.

Sur le premier moyen tiré d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne la compatibilité des clauses pertinentes avec l’article 101 TFUE et les effets des engagements imposés, le requérant soutenait, premièrement, que la Commission n’avait pas identifié, à l’égard des clauses pertinentes, des préoccupations tenant à une infraction par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. En réalité, ces clauses auraient pour effet de favoriser la diversité culturelle sans nuire à la concurrence, alors que les abolir conduirait à une plus forte concentration dans le secteur de la production cinématographique.

Estimant que dans une décision d’engagement, l’analyse ne peut aller jusqu’à établir une violation de l’article 101, § 1, TFUE ni, à plus forte raison, les éléments justifiant de considérer que le paragraphe 3 de cette disposition ne peut être appliqué à l’égard du comportement initialement incriminé, le Tribunal indique que le contrôle de légalité de la décision attaquée peut porter uniquement sur la question de savoir si les circonstances exposées dans la décision attaquée établissent des préoccupations en matière de concurrence si, dans l’affirmative, les engagements rendus obligatoires répondent à ces préoccupations et, enfin, si Paramount n’a pas offert d’engagements moins contraignants y répondant d’une façon aussi adéquate (pts. 38-39). Or, pour le Tribunal, les motifs retenus par la Commission sont fondés et suffisent pour justifier des préoccupations sur la compatibilité des clauses pertinentes avec l’article 101, § 1, TFUE (pt. 42). En substance, la Commission a considéré que que les accords aboutissant à une exclusivité territoriale absolue reconstituaient les cloisonnements de marchés nationaux et contrariaient l’objectif du traité visant à établir un marché unique et que ces clauses pouvaient avoir pour objet de restreindre la concurrence. Elle a ajouté que la protection du droit d’auteur a pour but de garantir une rémunération appropriée pour ce dernier et non la rémunération la plus élevée possible résultant d’arrangements excluant toute prestation transfrontalière de services de radiodiffusion télévisuelle et entraînant ainsi une protection territoriale absolue (pt. 40). À cet égard, le Tribunal insiste sur le fait que les clauses litigieuses conféraient une exclusivité territoriale absolue, du fait de l’interdiction pour tous ses cocontractants sur le marché de l’EEE de procéder à des ventes passives à destination des marchés géographiques situés en dehors de l’État membre pour lequel il leur accorde une licence exclusive (pt. 45). Et le fait que les accords de distribution télévisuelle en cause portent sur des œuvres couvertes par le droit d’auteur est sans pertinence (pt. 51). En effet, les engagements rendus obligatoires n’affectent pas l’octroi même de licences exclusives pour la diffusion de contenu télévisuel dont Paramount détient les droits, mais seulement les clauses pertinentes, qui aboutissent à une exclusivité territoriale absolue (pt. 52). En outre, l’objet spécifique de la propriété intellectuelle n’est pas de garantir aux titulaires des droits la rémunération la plus élevée possible mais uniquement une rémunération appropriée, précisément celle qui est en rapport raisonnable avec le nombre réel ou potentiel de personnes qui jouissent ou qui souhaitent jouir de la prestation fournie (pts. 53-54). En revanche, le supplément forcément plus important versé aux fins d’une exclusivité territoriale absolue trouve sa justification dans les différences de prix artificielles entre les marchés nationaux cloisonnés, inconciliables avec le but essentiel du traité, qui est la réalisation d’un marché intérieur (pt. 56). Dès lors, l’éventuelle baisse des prix d’abonnements sur le territoire français, du fait de la disparition de la protection territoriale absolue est susceptible d’être compensée par la faculté désormais reconnue de s’adresser à une clientèle située dans l’ensemble de l’EEE et non seulement en France (pt. 57). Ce faisant, le Tribunal écarte l’argument tiré du caractère licite des clauses pertinentes au regard de l’article 101, § 1, TFUE (pt. 58).

Quant à l’application de l’exemption au titre du paragraphe 3 de l’article 101 TFUE, tiré du fait que les clauses pertinentes contribueraient à améliorer la production ou la distribution des produits de l’audiovisuel, le Tribunal relève que si la Commission peut accepter et rendre obligatoire un engagement proposé en vertu duquel un accord suscitant des préoccupations au regard de l’article 101, § 1, TFUE sont modifiés afin de remplir désormais les conditions de l’article 101, § 3, TFUE, elle n’est pas obligée d’apprécier si un tel accord, remplit ces conditions lorsque l’engagement proposé consiste simplement, comme en l’espèce, en l’abandon pur et simple de ce comportement (pt. 65). En tout état de cause, ajoute-t-il, l’application de l’article 101, § 3, TFUE est exclue puisque les clauses litigieuses imposent des restrictions allant au-delà de ce qui est nécessaire pour la production et la distribution d’œuvres audiovisuelles nécessitant une protection des droits de propriété intellectuelle et, de ce fait, ne satisfont pas à au moins une des conditions cumulatives prévues à l’article 101, § 3, TFUE, à savoir celle de ne pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions non indispensables pour la protection de ces droits (pt. 67). Dès lors, même s’il devait être considéré que la Commission était dans l’obligation d’examiner l’applicabilité de l’article 101, § 3, TFUE, la conclusion selon laquelle son examen préliminaire a abouti à la conclusion que les conditions cumulatives d’application de l’article 101, § 3, TFUE n’étaient pas réunies doit être considérée comme exempte d’erreur (pt. 72). Par conséquent, conclut le Tribunal avant de rejeter le premier moyen, la décision attaquée est motivée à suffisance de droit en ce qui concerne la question de savoir si les engagements offerts par Paramount en l’espèce, consistant à ne plus honorer les clauses pertinentes, étaient propres à dissiper les préoccupations que la Commission avait exprimées en matière de concurrence. En outre, cette institution n’a pas commis d’erreur en répondant par l’affirmative à cette même question (pt. 73).

Le Tribunal passe alors à l’examen du troisième moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité. Selon le requérant, les engagements rendus obligatoires seraient manifestement disproportionné. En outre, ils affecteraient de façon indue les droits contractuels des tiers à l’accord litigieux. Sur ce dernier point, le Tribunal observe qu’une décision adoptée sur le fondement de l’article 9 du règlement n° 1/2003 ne peut avoir pour objet ou pour effet de rendre un engagement obligatoire pour des opérateurs qui ne l’ont pas offert et qui n’y ont pas souscrit (pt. 90). Par conséquent, lorsque l’engagement consiste à laisser inappliquée une clause contractuelle conférant des droits à un tiers, reconnaître à la Commission le pouvoir de le rendre obligatoire à l’égard dudit tiers sans que celui-ci l’ait offert et sans que la procédure de la Commission ait été intentée contre celui-ci constituerait une ingérence dans la liberté contractuelle de l’opérateur en question allant au-delà des prévisions de l’article 9 du règlement n° 1/2003 (pt. 91). Le Tribunal admet cependant que l’engagement souscrit par Paramount implique automatiquement qu’il n’honorera pas son obligation d’interdire des ventes passives, et, partant,  entraîne, à son tour, automatiquement la mise en cause du droit contractuel dont jouissent les télédiffuseurs cocontractants de Paramount à l’égard de cette dernière, consistant à ce qu’elle garantisse à chacun d’eux une exclusivité territoriale absolue en ce qui concerne l’objet de chaque accord de licence portant sur la production de télévision payante. Toutefois, le Tribunal n’interprète pas cela comme une ingérence dans la liberté contractuelle de tiers à l’accord litigieux. Pour lui, la déclaration de Paramount de ne plus honorer les clauses pertinentes est essentiellement un acte que cette dernière entreprend à ses propres risques et n’affecte en rien la possibilité de ses cocontractants de saisir le juge national afin de faire respecter lesdites clauses ou bien de se voir accorder des dommages et intérêts (pts. 95-96). À cet égard, le Tribunal rappelle que, comme la décision d’engagement n’emporte pas qualification des pratiques (pt. 99), lorsque la décision attaquée impose à Paramount de ne plus honorer les clauses pertinentes dans ses rapports avec ses cocontractants, cette obligation ne préjuge en rien du pouvoir qu’ont les juridictions nationales, saisies d’un recours introduit par le requérant, d’apprécier si ces clauses sont effectivement contraires à l’article 101, § 1, TFUE et de tirer, le cas échéant, les conséquences qui s’imposent en vertu du paragraphe 2 du même article ainsi que du droit national. Dans ce contexte, la décision attaquée pourra, tout au plus, influencer les appréciations du juge national dans la seule mesure où elle contient une appréciation préliminaire dont celui-ci doit tenir compte seulement en tant qu’indice du caractère anticoncurrentiel de l’accord examiné au regard de l’article 101, § 1, TFUE (pt. 100). De sorte que les entreprises tierces à la procédure ne sont pas dépourvues de la possibilité de protéger leurs droits éventuels dans le cadre de leurs relations avec cette entreprise (pt. 101). Ce faisant, le Tribunal invite ces tiers à faire valoir leurs droits auprès des juridictions nationales (pt. 102). Et le Tribunal de conclure que la décision attaquée n’affecte pas la possibilité pour le requérant de saisir le juge national afin de faire constater la compatibilité des clauses pertinentes avec l’article 101, § 1, TFUE et de tirer, à l’égard de Paramount, les conséquences prescrites par le droit national, sans même exclure la possibilité d’ordonner les mesures provisoires qui s’imposent afin de sauvegarder les intérêts des parties jusqu’à ce que ledit juge statue définitivement (pt. 104). Par conséquent, le Tribunal estime qu’en adoptant la décision attaquée, la Commission a agi dans les limites des pouvoirs qui lui étaient conférés par l’article 9 du règlement n° 1/2003 et a sauvegardé l’objectif de celui-ci, qui est inspiré par des considérations d’économie de procédure et d’efficacité, sans affecter les droits contractuels ou procéduraux du requérant d’une manière qui irait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs (pt. 106). Dès lors, en rendant obligatoires pour Paramount les engagements souscrits, la Commission n’a pas outrepassé le pouvoir que lui confère l’article 9 du règlement n° 1/2003 et n’a pas enfreint le principe de proportionnalité (pt. 108).

Le Tribunal aborde ensuite le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 9 du règlement n° 1/2003 en ce qui concerne l’identification des préoccupations auxquelles répondent les engagements imposés. Rappelant que la mise en œuvre du principe de proportionnalité dans le cadre de l’article 9 du règlement n° 1/2003 se limite à la vérification que les engagements offerts répondent aux préoccupations dont la Commission a informé les entreprises concernées et que ces dernières n’ont pas offert d’engagements moins contraignants répondant d’une façon aussi adéquate à ces préoccupations (pt. 114), le Tribunal précise que la prise en compte de l’intérêt des tiers dans le cadre d’une procédure d’engagements implique que, parmi plusieurs types d’engagements proposés et répondant de manière aussi adéquate aux préoccupations que la Commission a exprimées en matière de concurrence, cette dernière doit rendre obligatoire celui qui, lorsqu’il sera mis en œuvre par le destinataire de la décision, aura un effet moins prononcé à leur égard (pt. 117).

Au cas d’espèce, observe le Tribunal, puisque les clauses pertinentes avaient pour objet de cloisonner les marchés nationaux de l’ensemble de l’EEE, il est normal que les préoccupations exprimées par la Commission concernent valablement l’ensemble de cet espace géographique, de sorte que les engagements offerts et rendus obligatoires sont en adéquation avec celles-ci, sans que la Commission soit obligée d’analyser un par un les marchés nationaux concernés. En outre, aucun engagement répondant de manière aussi adéquate aux préoccupations que la Commission a exprimées en matière de concurrence et dont la mise en œuvre par Paramount aurait eu des effets moins prononcés à l’égard du requérant n’a été proposé à la Commission. En tout état de cause, aucun engagement de la sorte n’apparaît comme étant manifestement adéquat pour répondre de manière aussi efficace aux préoccupations de la Commission sans imposer à Paramount de ne plus honorer les clauses pertinentes (pts. 118-119). En conséquence, conclut le Tribunal, la Commission n’a pas outrepassé les compétences qui lui étaient conférées en vertu de l’article 9 du règlement n° 1/2003 ni n’a enfreint le principe de proportionnalité (pt. 123).

Quoiqu’en dise le Tribunal, on pourra regretter une nouvelle fois qu’une question aussi importante que celle qui était en cause dans la présente affaire, aux implications aussi vastes sur des tiers à la procédure, puisse être traitée par la voie des engagements, sans examen approfondi, sans qualification des pratiques et sans que tous les points de vue ait été mis en mesure de s’exprimer…

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant qu’il appartient aux États membres de fournir à la Commission l’ensemble des éléments pertinents lui permettant de mener un examen diligent et impartial des conditions d’application du test de l’investisseur privé, le Tribunal de l’Union rejette le recours contre la décision constatant l’octroi d’aides incompatibles par la région wallonne au groupe sidérurgique Duferco

 


À la faveur d'un arrêt rendu le 11 décembre 2018 dans l’affaire T-100/17 (BTB Holding Investments SA e.a. contre Commission), le Tribunal de l’Union européenne a rejeté le recours introduit par le groupe sidérurgique Duferco contre la décision du 20 janvier 2016 par laquelle la Commission avait considéré qu’à l’occasion du partenariat stratégique entre le groupe Duferco et le groupe russe Novolipetsk, présent en amont de la chaîne de l’acier, la région wallonne avait accordé un soutien financier au groupe Duferco entre 2003 et 2011 par l’intermédiaire de trois mesures distinctes : i) cession de la participation de 49,9 % qu’elle détenait depuis 2003 dans Duferco US (mesure n° 1) ; ii) cession de la participation d’environ 25 % qu’elle détenait depuis 2003 dans Duferco Participations Holding SA au profit de l’ancienne maison mère du groupe Duferco (mesure n° 2) ; et iii) octroi d’un prêt in fine de 100 millions d’euros à l’ancienne maison mère du groupe Duferco (mesure n° 4). Dans sa décision du 20 janvier 2016, la Commission a estimé que les conditions auxquelles avait été réalisée les cessions des deux participations avaient eu pour conséquence de placer le groupe Duferco dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents, en ce qu’aucun investisseur privé n’aurait accepté de vendre sa participation aux mêmes conditions. Par ailleurs, elle a retenu que les conditions auxquelles le prêt de 100 millions d’euros avaient été consenties avaient eu pour conséquence de placer le groupe Duferco dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents, en ce qu’aucun prêteur privé n’aurait accepté de lui accorder un prêt aux mêmes conditions. Par ailleurs, elle a conclu que ces mesures, illégalement mises à exécution par le Royaume de Belgique, constituaient une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. Au final, la Commission a calculé que les cessions d’actifs avaient engendré respectivement des aides d’un montant d’environ 11,58 millions d’euros et environ 20,36 millions d’euros, cependant que le montant de l’aide découlant du prêt de 100 millions d’euros s’élevait approximativement, à 2,08 millions d’euros. Le Royaume de Belgique a été prié  de se faire rembourser lesdites sommes par les bénéficiaires des aides incompatibles.

Aux termes de son recours, le groupe Duferco a soulevé huit moyens concernant les trois mesures d’aides litigieuses en des termes sensiblement identiques.

S’agissant en premier lieu des deux mesures de cession d’actifs par la région wallonne, les requérantes reprochaient d’abord à la Commission d’avoir opéré une confusion entre l’applicabilité et l’application du critère de l’investisseur privé. En l’espèce, il s’agissait de déterminer si le critère de l’investisseur privé pouvait être applicable aux cessions d’actifs opérées. Si la Commission a soutenu pour la première fois dans le cadre du présent recours que le Royaume de Belgique aurait agi en qualité d’autorité publique (pt. 55), elle a considéré dans la décision attaquée que le critère de l’investisseur privé comme était applicable et, partant, que la région wallonne avait procédé à ses cessions de participation en qualité d’actionnaire, de sorte que la question de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé était, en l’espèce, dénuée de pertinence, celle-ci étant, en raison de la nature même de l’opération litigieuse, présumée (pt. 53), d’autant que la Commission a procédé, dans sa décision, à l’appréciation des conditions d’application du critère de l’investisseur privé (pt. 57). Dès lors, conclut le Tribunal, l’argumentation des requérantes portant sur une prétendue confusion entre, d’une part, la question de l’applicabilité du critère de l’investisseur privé et, d’autre part, celle de l’application de ce critère, doit, en tant que telle, être écartée comme étant dénuée de pertinence, dès lors que cette argumentation s’analyse, en réalité, en une critique des appréciations portées par la Commission le cadre de son analyse des documents par lesquels le Royaume de Belgique soutenait qu’un investisseur privé rationnel se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle la région wallonne aurait consenti à la cession de participation en cause aux mêmes conditions (pt. 58).

Pour le reste, le Tribunal a estimé qu’en considérant que le prix de cession n’apparaissait pas fondé sur l’une des méthodes habituellement utilisées pour déterminer le prix du marché, à savoir soit le recours à un appel d’offres soit le recours à une expertise indépendante semblable à celle qu’un investisseur privé rationnel aurait effectuée avant de procéder à une telle vente, et, par suite, que la cession des participations litigieuses ne pouvait être considérée comme étant conforme au critère de l’investisseur privé, en raison, en substance, de la faible valeur probante des documents produits par le Royaume de Belgique au cours de la procédure administrative, la Commission a motivé à suffisance de droit son raisonnement (pt. 66).

Aux termes du deuxième moyen, les requérantes contestaient l’appréciation faite par la Commission des conditions d’application du critère de l’investisseur privé. Le Tribunal commence par rappeler que, s’il incombe bien à la Commission de prouver l’existence d’une mesure susceptible d’être qualifiée d’« aide d’État », il appartient en revanche à l’État membre concerné de lui fournir l’ensemble des éléments pertinents lui permettant de mener un examen diligent et impartial des conditions d’application du test de l’investisseur privé. Dans ce contexte, il appartient à la Commission de permettre à l’État membre concerné et aux tiers concernés de lui apporter les éléments les plus complets et fiables possibles sur les mesures en cause ainsi que sur leur contexte (pt. 85). Il précise ensuite les exigences relatives aux éléments d’évaluation économique préalable de la rentabilité de l’opération en cause qu’il appartient à l’investisseur public concerné de fournir (pt. 97) : aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé, les éléments d’évaluation économique préalable à la décision d’effectuer une opération telle que celle en cause, requis de la part de l’investisseur public concerné, doivent être appréciés par comparaison avec les évaluations économiques qu’un investisseur privé rationnel, se trouvant dans une situation similaire, aurait fait établir avant de procéder à ladite opération, au vu des informations disponibles et des évolutions prévisibles (pt. 98). Sur quoi, le Tribunal retient que la Commission s’est, au cas d’espèce, limitée à appliquer la jurisprudence bien établie selon laquelle, tandis qu’il lui incombe d’appliquer le critère de l’investisseur privé et de demander à l’État membre concerné de lui fournir à cette fin toutes les informations pertinentes, c’est à cet État membre ou, en l’occurrence, à l’entreprise publique concernée qu’il appartient de fournir les éléments faisant apparaître qu’elle a procédé à une évaluation économique préalable de la rentabilité de la mesure en cause, comparable à celle qu’aurait fait établir un investisseur privé dans une situation similaire (pt. 100). Or, poursuit le Tribunal, cette exigence n’instaure aucune règle procédurale ni ne déplace la charge de la preuve de l’existence d’une aide d’État pesant sur la Commission, mais impose uniquement à l’investisseur public concerné de fournir à la Commission les éléments nécessaires afin de vérifier si l’attitude de cette entreprise publique était comparable à celle d’un investisseur privé rationnel, lequel aurait procédé à une évaluation économique préalable, fondée sur les éléments disponibles et les évolutions prévisibles, qui soit appropriée au regard de la nature, de la complexité, de l’importance et du contexte de l’opération en cause (pt. 101). Et le Tribunal de conclure que rien ne saurait dispenser un investisseur public de procéder à une évaluation économique préalable appropriée de la rentabilité de son investissement, comparable à celle qu’aurait fait établir un investisseur privé se trouvant dans une situation similaire, en fonction des éléments disponibles et prévisibles (pt. 102). Or, en l’espèce, compte tenu de l’ampleur de l’opération en cause, il ne saurait être valablement soutenu que les documents produits au cours de la procédure administrative permettaient de conclure à un examen sérieux de la rationalité économique de ladite opération (pt. 104). Partant, en l’espèce, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir commis une erreur de droit lors de l’application du critère de l’investisseur privé (pt. 105). Peu importe à cet égard  que l’opération en cause s’inscrivait dans une relation d’affaires plus large entre le groupe Duferco et la région wallonne. Quelles qu’aient été l’ampleur et la simultanéité de ces multiples négociations, cela ne dispensait en tout état de cause pas cette dernière de procéder à un examen précis et complet de la rentabilité attendue de l’opération en cause et à une évaluation du prix du marché de ses participations, ainsi que l’aurait fait un investisseur privé (pt. 108). Peu importe également les diverses considérations stratégiques de nature à justifier le désengagement de la région wallonne du groupe Duferco. Là encore, cela ne le dispensait pas en tout état de cause cette dernière de faire réaliser une évaluation du prix du marché de ses participation dans Duferco, ainsi que l’aurait fait un investisseur privé (pt. 117). Ainsi, la cession d’une participation à un prix inférieur au prix du marché impliquant une aide d’État incompatible avec le marché intérieur ne peut être justifiée par la nécessité, pour le cédant qui est une autorité publique, de préserver une relation d’affaires privilégiée avec un cessionnaire (pt. 119).

Par leur troisième moyen, les requérantes contestaient en substance la détermination du montant de l’aide en cause par la Commission. Le Tribunal rappelle tout d’abord que la détermination du prix du marché des participations en cause procède d’une analyse impliquant nécessairement des appréciations économiques complexes ; que, dans le cadre du contrôle que les juridictions de l’Union exercent sur les appréciations économiques complexes faites par la Commission dans le domaine des aides d’État, il n’appartient pas au juge de l’Union de substituer son appréciation économique à celle de la Commission, son contrôle se limitant nécessairement à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits ainsi que de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (pt. 141). Pour le reste, le Tribunal valide la méthode utilisée par la Commission pour valoriser la participation de la région wallonne dans le groupe Duferco (pts. 149-150, 160, 171, 180-181 et 187).

Quant à la mesure n° 4 consistant en l’octroi d’un prêt in fine de 100 millions d’euros à l’ancienne maison mère du groupe Duferco, ce dernier soutenait en substance que ledit prêt ne constituait pas un avantage pour son bénéficiaire, dans la mesure où il l’aurait obtenu dans des conditions normales de marché.

En l’espèce, la Commission s’est fondée, pour conclure à l’existence d’une aide, sur le constat qu’aucun prêteur privé n’aurait accepté d’accorder un prêt in fine de 100 millions d’euros aux mêmes conditions que celles auxquelles le prêt a été octroyé par la région wallonne, à savoir assorti de sûretés, censées garantir son remboursement, qui n’étaient que difficilement mobilisables ou dépendantes d’évènements incertains, alors que le taux d’intérêts appliqué, comportant une marge de seulement 75 points de base, correspondait à un emprunt assorti de sûretés d’un niveau élevé ou normal, tout au plus (pt. 266). Sur quoi le Tribunal estime que, en raison des différences substantielles constatées entre les prêts présentés au cours de la procédure administrative et le prêt octroyé par la région wallonne, s’agissant notamment, d’une part, des niveaux de sûretés et, d’autre part, des modalités de remboursement, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que les prêts présentés au cours de la procédure administrative n’étaient pas comparables au prêt octroyé par la région wallonne (pt. 270). Rappelant que le niveau des sûretés attachées à un prêt se mesure en considération du taux de perte, pour le prêteur, en cas de défaillance de l’emprunteur, c’est- à-dire en fonction du risque couru par le débiteur en tenant compte des montants récupérables provenant des actifs donnés en garantie ou, le cas échéant, des actifs de la faillite et que le taux de perte en cas de défaillance est inversement proportionnel au niveau des sûretés, le Tribunal constate qu’au cas d’espèce les garanties invoquées par la requérante portaient effectivement sur certains des actifs du groupe Duferco qui ont été donnés en garantie à la région wallonne, mais qui étaient peu liquides ou incertains au moment où la convention de prêt a été conclue, de sorte que, en cas de défaillance, ces garanties n’auraient manifestement pas été de nature à permettre à cette dernière de récupérer des montants en provenance de ces actifs, de sorte que le taux de perte pour elle aurait pu être élevé, voire total, nonobstant les garanties invoquées par la requérante (pts. 281-283).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Rappelant à la Commission son obligation de mettre les intéressés, dès le stade de la décision d’ouverture, en mesure de présenter leurs observations, sous peine de violer leur droit d’être associé à la procédure administrative, le Tribunal de l’Union annule dans son intégralité la décision concernant l’aide en faveur du secteur laitier bavarois

 

Le 12 décembre 2018, le Tribunal de l’Union européenne a également rendu deux arrêts en matière d’aides d’État dans l’affaire T-683/15 (Freistaat Bayern contre Commission) et dans les affaires jointes T-722/15 à T-724/15 (Interessengemeinschaft privater Milchverarbeiter Bayerns eV e.a. contre Commission).

Aux termes des présents arrêts rédigés en termes identiques, le Tribunal parvient à la conclusion qu’en omettant d’indiquer, dans la décision d’ouverture de la procédure, l’une des deux sources de financement des tests par lesquels est assurée, en Allemagne, la qualité du lait, à savoir des ressources budgétaires du Land de Bavière, s’agissant du volet de la décision litigieuse applicables aux mesures relatives à ce dernier Land, la Commission n’a pas donné aux parties intéressées, au nombre desquelles figurent les requérantes, la possibilité de prendre position sur le financement provenant des ressources du budget général du Land de Bavière et, partant, a violé le droit des requérants d’être associé à la procédure administrative, entraînant l’annulation, non pas partielle, mais intégrale de la décision litigieuse, dès lors qu’il est impossible de détacher, à la lecture de celle-ci, les considérations relatives au financement au moyen du budget général du Land de Bavière du reste de cette décision (pts. 83-84).

En Allemagne, la qualité du lait est traditionnellement assurée par des tests de qualité indépendants. Ces tests de qualité du lait sont financés, en Bavière (Allemagne), d’une part, par des ressources tirées du prélèvement sur le lait imposé aux acquéreurs de lait et, d’autre part, au moyen du budget général du requérant, Freistaat Bayern (Land de Bavière, Allemagne).

Le 18 septembre 2015, la Commission a adopté la
décision attaquée concernant le financement des tests de qualité du lait effectués à partir du 1er janvier 2007 dans le Bade-Wurtemberg et en Bavière. Le présent recours se limite aux mesures relatives à ce dernier Land. Aux termes de cette décision, la Commission a considéré que les recettes tirées du prélèvement sur le lait devaient être considérées comme étant placées sous contrôle public et que les mesures financées par les ressources tirées du prélèvement sur le lait étaient mises à exécution au moyen de ressources d’État et étaient imputables à l’État. Elle a ensuite transposé ce constat au financement au moyen du budget général du Land de Bavière, avant de conclure que les laiteries de Bavière avaient bénéficié, par rapport aux nombreux autres secteurs économiques en Allemagne qui ne profitaient pas des mesures en cause, d’un avantage sélectif à travers le remboursement, au moyen des ressources tirées du prélèvement et du budget général du Land de Bavière, des coûts pour les tests de qualité du lait qui leur incombaient. Au final, la la Commission a décidé que l’aide accordée depuis le 1er janvier 2007 en Bavière était illégale et incompatible avec le marché intérieur et devait être récupérée.

Seul hic donc, la décision d’ouverture de la procédure, qui est censée récapituler les éléments pertinents de fait et de droit, inclure une évaluation préliminaire de la Commission et exposer les raisons qui incitent à douter de la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur (pt. 47), ne visait pas l’une des deux sources de financement des tests de qualité du lait en Bavière, à savoir le financement par les ressources du budget général dudit Land (pt. 57). De sorte que les intéressés pouvaient légitimement présumer que l’examen de la Commission dans la décision d’ouverture portait exclusivement sur les ressources provenant du prélèvement sur le lait (pt. 58). Et si la Commission n’est pas tenue de présenter une analyse aboutie à l’égard de l’aide en cause, il est nécessaire qu’elle définisse suffisamment le cadre de son examen afin de ne pas vider de son sens le droit des intéressés de présenter leurs observations (pt. 61).

Force est de constater, relève le Tribunal que la décision attaquée a été prise sans donner la possibilité aux parties intéressées de prendre position sur le financement provenant des ressources du budget général du Land de Bavière (pt. 68). Et comme l’obligation à la charge de la Commission de mettre les intéressés, au stade de la décision d’ouverture, en mesure de présenter leurs observations revêt le caractère d’une formalité substantielle (pt. 70), le tribunal conclut logiquement que la décision attaquée a été adoptée en violation du droit du requérant d’être associé à la procédure administrative et, partant, de l’article 108, § 2, TFUE et de l’article 6, § 1, du règlement n° 659/1999 (pt. 69). D’autant qu’en l’absence de l’irrégularité constatée, c’est-à-dire si le requérant avait eu effectivement la possibilité dans le cadre de la procédure formelle d’examen de présenter ses observations sur le financement au moyen de son budget général, la procédure aurait pu aboutir à un résultat différent (pt. 72).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Dans une série de sept arrêts concernant  des mesures d’aides accordées à des compagnies aériennes et à un gestionnaire d’aéroports, le Tribunal conforte pour l’essentiel les méthodes de la Commission

 

Le 13 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu une série de 7 arrêts en matière d’aides d’État concernant des mesures d’aides accordées à des compagnies aériennes, pour 6 d’entre eux, et au gestionnaire d’aéroports pour la septième arrêt rendu dans l’affaire T-167/13 (Comune di Milano contre Commission européenne).

Dans cinq des arrêts rendus (
aff. T-165/16, T-53/16, T-77/16, T-165/15 et T-111/15), le requérant est la compagnie low cost irlandaise Ryanair. Dans le sixième arrêt, rendu dans l’affaire T-591/15 (Transavia Airlines CV contre Commission européenne), c’est la compagnie Transavia qui est à la manœuvre.

Outre les aéroports de Milan-Linate et de Milan-Malpensa, sont concernés les aéroports français de Nîmes-Garons, de Pau-Pyrénées et d’Angoulême , ainsi que les aéroports d’Altenburg-Nobitz et de Zweibrücken en Allemagne.

À l’exception de l’
arrêt rendu dans l’affaire T-77/16 (Ryanair DAC contre Commission), l’ensemble des décisions adoptées par la Commission dans les six autres affaires se trouve confirmé. Ainsi, le Tribunal confirme que les chambres de commerce et d’industrie, dans leur activité de gestionnaire d’aéroport, doivent être considérées comme une autorité publique dont toutes les décisions sont nécessairement imputables à la République française, dans la mesure où l’activité commerciale telle que la gestion de l’aéroport de Pau n’est pas exercée dans une perspective de rentabilité, mais dans le but de concourir aux missions d’intérêt général dont les CCI ont été investies, à savoir le développement de l’activité économique et de l’attractivité du territoire (aff. T-165/15, pt. 100). Dès lors, c’est à juste titre que la Commission a pu considérer que les CCI, telles que la CCI Pau Béarn, devaient être considérées comme des autorités publiques dont toutes les décisions, au même titre que celles de l’administration centrale de l’État ou des collectivités territoriales, étaient nécessairement imputables à l’État (aff. T-165/15, pt. 101).

De la même façon, le Tribunal précise que, pour l’application du critère de l’opérateur en économie de marché, le recours à la méthode comparative ne s’impose pas à la Commission. Ainsi, déterminer si un opérateur en économie de marché aurait procédé à un arrangement tel que celui en cause ne saurait nécessairement impliquer pour la Commission l’obligation d’utiliser la méthode de l’analyse comparative. En effet, cette méthode ne constitue qu’un instrument analytique parmi d’autres en vue de déterminer si l’entreprise bénéficiaire a reçu un avantage économique qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché (aff. T-165/15, pt. 141). Dès lors, doutant qu’il fût possible de définir un élément de comparaison approprié aux fins de la fixation d’un prix de marché fidèle pour les services aéroportuaires et prenant en considération la divergence des coûts et des recettes entre aéroports, la faible comparabilité des transactions entre aéroports et compagnies aériennes, la difficulté de trouver un échantillon d’aéroports et de transactions comparables et la fourniture des services à un prix conduisant à une perte incrémentale, la Commission a retenu la méthode de l’analyse de rentabilité incrémentale et s’est écartée de l’analyse comparative (aff. T-165/15, pt. 143).

Le Tribunal indique encore à propos de l’horizon temporel que doit adopter la Commission aux fins de l’analyse du critère de l’opérateur en économie de marché que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur, considérer qu’un opérateur en économie de marché aurait évalué la rentabilité des contrats eu égard aux coûts et aux recettes escomptés pour leur durée d’application, quand bien même le comportement d’un opérateur en économie de marché serait guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme (aff. T-165/15, pts. 369-373).

Dans l’
affaire T-77/16 (Ryanair DAC contre Commission), qui a donné lieu à une censure par le Tribunal de l’Union était essentiellement soulevée la question de la preuve d’un avantage sélectif. Ryanair affirmait à cet égard que, à supposer même qu’il aient bénéficié d’un avantage économique, la Commission n’avait pas établi qu’il avait bénéficié d’un avantage sélectif. À cet égard, le Tribunal relève que la Commission a examiné le caractère sélectif de l’avantage qui aurait résulté de l’octroi à Ryanair de remises sur les redevances aéroportuaires. Or, ces remises ne constituent qu’un élément de l’avantage identifié par la Commission, lequel correspond au résultat actualisé escompté négatif (recettes moins coûts) résultant du contrat conclu par Ryanair. La Commission n’a donc pas examiné le caractère sélectif de cet avantage dans la décision attaquée. Dans ces conditions, les requérantes sont fondées à faire valoir que la Commission n’a pas établi le caractère sélectif de l’avantage dont elles auraient bénéficié (aff. T-77/16, pts. 39-40). Contrairement à ce soutenait la Commission, il n’appartenait pas aux requérantes d’établir que les conditions qu’elles avaient obtenues étaient accessibles à toutes les compagnies aériennes exerçant leurs activités au départ de l’aéroport, mais il lui incombait, à elle, d’établir que de telles conditions étaient plus favorables que celles applicables aux autres compagnies aériennes utilisant l’aéroport et qu’elles étaient, de ce fait, sélectives (aff. T-77/16, pt. 43). Dans ces conditions, force est de constater que la conclusion de la Commission selon laquelle l’avantage économique identifié dans la décision attaquée présentait un caractère sélectif est, au regard des motifs retenus dans cette décision, erronée (aff. T-77/16, pt. 45).

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Estimant que la Commission aurait dû ouvrir une procédure formelle d’examen, le Tribunal de l’Union annule la décision de ne pas soulever d’objection à propos du financement public de la liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn entre l’Allemagne et le Danemark

 

À la faveur de deux arrêts rendus le 13 décembre 2019 dans les affaires T-630/15 (Scandlines Danmark ApS e.a. contre Commission) et T-631/15 (Stena Line Scandinavia AB contre Commission), à propos du financement public de la liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn entre l’Allemagne et le Danemark, le Tribunal de l’Union est venu annuler la décision de la Commission du 23 juillet 2015.

Aux termes de cette décision, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objection à l’égard des mesures litigieuses, à savoir d’une part, une injection de capital et, d’autre part, une garantie étatique et des prêts d’État en faveur des deux entreprises publiques ont été chargées de l’exécution du projet, la première, Femern A/S, étant chargée du financement, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe, qui consiste en un tunnel immergé entre Rødby sur l’île de Lolland au Danemark et Puttgarden en Allemagne, d’une longueur d’environ 19 km, qui contiendra une voie ferrée électrifiée et une autoroute, tandis que la seconde A/S Femern Landanlæg, étant chargée de la construction, de l’exploitation et du financement des connexions avec l’arrière-pays. La Commission a considéré, sans même avoir ouvert une procédure formelle d’examen, que les mesures accordées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions avec l’arrière-pays ne constituaient pas des aides d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE et que les mesures accordées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe, même dans le cas où elles constitueraient des aides d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, § 3, sous b), TFUE.

Trois entreprises — Stena Line Scandinavia AB, Scandlines Danmark ApS et Scandlines Deutschland GmbH —, qui exploitent notamment des liaisons maritimes entre l’Allemagne et le Danemark, Puttgarden-Rødby et Rostock-Gedser, ont introduit des recours contre la décision de la Commission en contestant les conclusions de cette dernière à propos des mesures litigieuses et en soutenant que la Commission aurait violé son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen.

Aux termes des présents arrêts, le Tribunal accueille pour partie les griefs des requérantes, ce qui entraîne l’annulation de la décision attaquée en ce que la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures accordées par le Royaume de Danemark à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn.

Ainsi, le Tribunal observe que, s’il ne saurait être exclu, en principe, qu’une aide était nécessaire pour la réalisation d’un projet d’une telle ampleur, il y a néanmoins lieu de relever que l’examen de la nécessité de l’aide effectué par la Commission dans la décision attaquée a été, à tout le moins, insuffisant et imprécis, ce qui, d’une part, révèle l’existence de difficultés sérieuses, qui obligeaient la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen, et qui, d’autre part, ne permet pas d’examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation (Aff. T-631/15, pt. 188).

Les requérantes soutenaient encore, en substance, que la Commission avait commis une erreur de droit ou une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne le calcul de la durée de l’aide et de sa portée, au regard des coûts admissibles, et, partant, en estimant le niveau maximal d’aide admissible (Aff. T-631/15, pt. 200). Sur ce point, le Tribunal constate l’absence d’indications précises, dans la décision attaquée, en ce qui concerne la durée et la date limite des garanties et des prêts d’État (Aff. T-631/15, pt. 201). Dans ces circonstances, ajoute-t-il, le caractère partiellement indéterminé de l’objet et la durée extrêmement longue et indéterminée, voire imprévisible, de la période de remboursement de la dette, qui détermine la durée des garanties, aurait dû conduire la Commission à s’interroger plus particulièrement sur la proportionnalité d’une telle mesure d’aide (Aff. T-631/15, pt. 205). Dès lors, l’examen effectué par la Commission dans la décision attaquée concernant la proportionnalité des mesures litigieuses en faveur de Femern, et notamment le calcul de la période de remboursement des aides et des coûts admissibles, a été, à tout le moins, insuffisant et imprécis, voire contradictoire, ce qui révèle l’existence de difficultés sérieuses qui auraient dû amener la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen (Aff. T-631/15, pt. 215). Les requérantes déploraient également que les conditions pour la mobilisation des garanties n’aient pas été déterminées au moment de l’octroi initial de ces garanties. Là encore le Tribunal accueille le grief. À la lumière du point 5.3 de la communication relative aux garanties, estime-t-il, force est de constater que la Commission n’aurait pas pu déclarer les garanties litigieuses comme étant compatibles avec le marché intérieur sans connaître les conditions de mobilisation liées à l’octroi de ces garanties (Aff. T-631/15, pt. 241). En sorte que la Commission a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation (Aff. T-631/15, pt. 242).

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal annule pour défaut de motivation la décision du 15 octobre 2014, concernant l’aide d’État en faveur de l’entreprise slovaque NCHZ, en ce qu’elle a constaté que la poursuite des activités de NCHZ après 2011, en vertu de la décision du comité des créanciers, ne constituait pas une aide d’État

 

Le 13 décembre 2018, le Tribunal de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire T-284/15 (AlzChem AG contre Commission européenne) qui concerne la décision de poursuivre l’exploitation d’une entreprise en difficulté au cours d’une procédure de faillite.

Connaissant des difficultés, NCHZ, une entreprise chimique slovaque, déposé son bilan en octobre 2009 et fait l’objet d’une procédure de faillite. La République slovaque a alors adopté la « loi sur les sociétés stratégiques », entrée en vigueur le 1er décembre 2009, qui conférait à l’État un droit de préemption l’autorisant à acheter les sociétés stratégiques faisant l’objet d’une procédure de faillite et exigeait la présence d’un administrateur de faillite (ci-après l’« administrateur » afin d’assurer la poursuite de l’exploitation de la société stratégique durant cette procédure. NCHZ a été la seule entreprise à bénéficier de ce statut jusqu’à l’expiration de celle-ci, le 31 décembre 2010.

À la suite de l’expiration de ce régime spéciale, NCHZ  a connu une « seconde période de la faillite ». En effet, les créanciers chirographaires et privilégiés de la société ont décidé la poursuite de l’exploitation de NCHZ. Cette décision ayant été approuvée par une décision du Tribunal de Trenčín.

Dans une
décision du 15 octobre 2014, la Commission a considéré que l’attribution du statut de société stratégique à NCHZ constituait un avantage sélectif au profit de celle-ci, était imputable à l’État, avait conduit à l’utilisation de ressources d’État et avait faussé la concurrence sur un marché ouvert aux échanges entre les États membres. Elle en a conclu que cette mesure constituait une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE et que cette aide était illégale et incompatible avec le marché intérieur.

En revanche, la Commission a estimé que la poursuite de l’exploitation de NCHZ en vertu de la décision du 26 janvier 2011 ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE, étant donné qu’au moins deux conditions cumulatives conditionnant l’existence d’une aide d’État, à savoir l’imputabilité de la mesure en cause à l’État et l’existence d’un avantage économique, n’étaient pas remplies.

La requérante, une entreprise allemande concurrente de NCHZ a alors formé un recours contre la décision de la Commission. Elle y invoque notamment une insuffisance de motivation de la décision attaquée concernant la question de l’imputabilité à l’État, notamment eu égard à ses arguments soumis en tant que plaignante dans le cadre de la procédure administrative, relatifs à l’approbation par le Tribunal de Trenčín de la décision adoptée par les créanciers quant à la poursuite de l’exploitation de NCHZ en 2011.

Invoquant, en substance, la violation de l’obligation de motivation concernant le rôle du Tribunal de Trenčín dans le processus décisionnel, la requérante faisait ainsi valoir que la décision d’autoriser le maintien de l’exploitation de NCHZ était imputable à l’État, notamment en ce que cette décision avait été confirmée et rendue obligatoire par le tribunal de Trenčín. Bien que la Commission admette l’implication dudit Tribunal dans le processus décisionnel, elle serait muette quant à la question du rôle joué par ledit tribunal. La requérante en conclut que, alors que les décisions des juridictions nationales sont généralement considérées comme imputables à l’État, la Commission n’a fourni aucune indication susceptible d’expliquer la raison pour laquelle la décision du Tribunal de Trenčín était dénuée de pertinence ou, dans l’hypothèse où elle aurait été pertinente, la raison pour laquelle elle n’aurait pas été suffisante afin d’établir l’imputabilité de la seconde mesure à l’État (pt. 98).

Sur quoi, le Tribunal, relevant que, conformément aux dispositions de la loi sur la faillite, le Tribunal de Trenčín faisait partie du comité compétent appelé à décider de la poursuite ou non de l’exploitation de NCHZ et que, conformément à l’article 83, § 4, de la loi sur la faillite, l’administrateur était lié par la décision du 17 février 2011, constate que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas clairement indiqué la manière dont elle avait appréhendé le rôle du Tribunal de Trenčín dans le processus décisionnel. Soit elle a mentionné la décision du 26 janvier 2011, sans citer l’intervention dudit tribunal, soit elle a mentionné la décision dudit tribunal, sans expliquer le rôle précis de celui-ci en l’espèce, eu égard aux termes de l’article 83, paragraphe 4, de la loi sur la faillite, laissant ainsi à penser qu’il n’intervenait que pour approuver la décision du 26 janvier 2011 et la rendre contraignante. Par ailleurs, comme il ne peut être exclu qu’une mesure puisse être considérée comme étant une décision imputable à l’État au sens de l’article 107, § 1, TFUE à la suite d’une décision d’une juridiction nationale, le Tribunal de l’Union considère que la Commission aurait dû exposer, dans la décision attaquée, les raisons l’ayant conduite à conclure que la décision de poursuivre l’exploitation de NCHZ n’était pas imputable au Tribunal de Trenčín (pt. 107-108). Partant, ainsi que la requérante le fait valoir, la Commission a omis d’exposer dans la décision attaquée les raisons pour lesquelles la décision du Tribunal de Trenčín n’avait eu aucun impact sur son analyse de l’imputabilité de la mesure examinée (pt. 110). Dès lors, eu égard au contexte particulier dans lequel le Tribunal de Trenčín est intervenu en l’espèce, puisqu’il était membre du comité compétent, la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation concernant l’imputabilité à l’État de la décision de poursuivre l’exploitation de NCHZ durant la seconde période de la faillite.

En outre, le Tribunal de l’Union retient que la décision attaquée est entachée d’une insuffisance de motivation en ce qui concerne l’appréciation de l’absence d’avantage économique, en particulier quant à l’analyse par la Commission du fait que le comportement des créanciers publics mentionnés dans la première phrase du considérant 110 de la décision attaquée répondait au critère du créancier privé.

À cet égard, la requérante contestait le fait que la Commission n’avait pas pris en compte les intérêts de certains créanciers publics dont les dettes étaient nées au cours de la procédure de faillite et dont la situation juridique et économique n’était pas comparable à celle des créanciers privés siégeant au comité compétent. Selon elle, les créances de la plupart des créanciers privés membres du comité compétent n’auraient pas augmenté au cours de la procédure de faillite. Partant, lorsqu’il se serait agi de se prononcer sur la question de la poursuite de l’exploitation de NCHZ, la majorité des créanciers privés aurait eu pour seul objectif d’optimiser le produit qui pourrait être obtenu grâce à la vente de NCHZ. À l’inverse, les créanciers ayant accumulé des créances postfaillite importantes auraient dû mettre en balance les avantages potentiels liés au maintien de l’activité de NCHZ, tels que la réalisation d’un prix de vente éventuellement plus élevé, avec le risque que le maintien de l’activité aboutisse à un accroissement des impayés.

Pour le Tribunal, bien que la Commission ait constaté l’existence du risque pour certains créanciers publics privilégiés que leurs créances augmentent dans le cas de la poursuite de l’exploitation de NCHZ en 2011 et ait estimé que ce facteur était un élément qu’il convenait de prendre en considération lors de l’application du critère du créancier privé, la réponse à la question de savoir si la Commission a pris en considération ce facteur lors de son analyse de l’existence d’un avantage économique et, a fortiori, la manière dont elle l’aurait pris en compte ne ressortent pas de la décision attaquée de manière suffisamment claire pour que le Tribunal puisse en contrôler la légalité. De surcroît, force est de constater que, lors de l’audience elle n’a pas été en mesure d’apporter des éléments permettant de comprendre son raisonnement dans la décision attaquée (pt. 223). Dans ces circonstances, il doit être constaté que la décision attaquée n’est pas motivée de manière cohérente et à suffisance de droit (pt. 224).

JURISPRUDENCE : Écartant le scénario d’une cartellisation de l’oligopole du transport public de voyageurs, la Cour d’appel de Paris divise par 10 l’amende infligée à Connex, dans le très vieux dossier « Transdev »

 

Le 13 décembre 2018, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt dans le très vieux dossier « Transdev ».

Aux termes du présent arrêt, la Cour d’appel de Paris écarte purement et simplement le scénario développé à l’origine par le Conseil de la concurrence d’une cartellisation de l’oligopole du transport public de voyageurs.

On se souvient que dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait, à la faveur d’une
décision n° 05-D-38 du 5 juillet 2005 sanctionné lourdement, puisqu'il leur avait infligé les sanctions maximales correspondant au plafond de 5 % du chiffre d’affaire (pré-NRE), les trois sociétés Kéolis, Connex et Transdev qui se partageaient l'essentiel du marché oligopolistique du transport public de voyageurs, pour leur participation à une entente de répartition de marchés d'ampleur nationale, avec des ramifications locales. Le montant total des amendes était de 12 millions d’euros. La cartellisation d'un oligopole et l'apparition, en conséquence, d'une rente de monopole financée, en l'espèce, par les fonds publics des collectivités territoriales, étaient  constitutives, selon le Conseil, d'une pratique parmi les plus graves de celles dont a à connaître le droit de la concurrence.

Las ! L’arrêt de la Cour de Paris venant confirmer en tous points cette décision avait été censurée par la Cour de cassation pour n'avoir pas démontré le rôle de « pivot » d'une entente à trois d'une des entreprises mises en cause, la société Kéolis. Par la suite, la Cour de cassation avait à nouveau censure la Cour d’appel de Paris, mais cette fois, sous le visa de l'article 6, § 1, CEDH, au motif que la même formation de jugement avait examiné l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles autorisant les visites et saisies puis le bien-fondé des griefs retenus et de la sanction prononcée au titre de ces pratiques, estimant que cela était de nature à faire naître un doute raisonnable sur l'impartialité de la juridiction. D’où le retour — 7 ans plus tard, pour des faits remontant aux années 1996-1998 — devant la Cour d’appel de Paris…

Dans le présent arrêt, la Cour de Paris s’inscrit, semble-t-il, dans le sillage du premier arrêt de la Cour de cassation réfutant le rôle de « pivot » de l’entente à trois d'une des entreprises mises en cause. En effet, elle parvient bien à la conclusion qu’il y a eu une concertation anticoncurrentielle bilatérale entre les Kéolis et Connex (pt. 69), mais pour immédiatement constaté que cela seul, cependant, ne suffit pas à établir la matérialité de la participation de la société Connex, au grief n° 3, puisqu'au titre de celui-ci, il lui est reproché d'avoir pris part, non à une entente avec la seule société Kéolis, mais à une entente tripartite avec cette même société et la société Transdev (pt. 70). Connex ne s’étant donc pas directement concertée Transdev, il s’agissait de déterminer si la requérante avait entendu contribuer par son propre comportement aux objectifs poursuivis par les sociétés Kéolis et Transdev, si elle avait connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par celles-ci dans la poursuite des mêmes objectifs, ou si elle pouvait raisonnablement les prévoir, et, enfin, si elle était prête à en accepter le risque (pt. 71).

En fait, relève la Cour, aucun des indices graves, précis et concordants relevé par le Conseil dans la décision attaquée, censés caractériser l'existence d'une entente nationale sur le marché du transport urbain de voyageurs ayant réuni les trois sociétés en cause, ne vient étayer l’existence d'un accord de volontés entre les trois sociétés pour coordonner explicitement leur comportement en vue de l'attribution des marchés, ni que la société Connex, dont il n'est pas établi qu'elle avait connaissance de la concertation entre les sociétés Kéolis et Transdev, entendait contribuer, par son comportement, à des objectifs poursuivis en commun avec ces deux sociétés (pt. 79). Si le Conseil a pu considérer que la société Kéolis avait joué le rôle de « pivot » et servi d' « interface naturel[le] » entre les autres sociétés, cette simple affirmation n'est étayée par aucun élément de preuve qui démontrerait que la société Connex entendait contribuer, par son propre comportement, à des objectifs poursuivis en commun (pt. 81).

Au final, retient la Cour, il n'est pas établi que la société Connex se serait directement concertée avec la société Transdev, cette hypothèse n'étant, au demeurant, pas soutenue. En deuxième lieu, aucun élément du dossier ne permet de déduire que la société Connex, qui s'est concertée avec la société Kéolis, avait connaissance de la concertation que celle-ci entretenait avec la société Transdev. Enfin, et en troisième lieu, l'analyse des pièces du dossier, à laquelle il a été procédé, ne démontre pas que la société Connex aurait entendu, par son propre comportement, contribuer à des objectifs communs poursuivis avec les sociétés Kéolis et Transdev, qu'elle avait connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par celles-ci dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque (pt. 88). Il en résulte que la participation de la société Connex à une entente, avec les sociétés Kéolis et Transdev, objet du grief n° 3, n'est pas démontrée et qu'en conséquence, ce grief n'est pas établi (pt. 89).

En revanche, la Cour d’appel parvient à la conclusion que Kéolis et Connex se sont concertées en vue de l'attribution à celle-ci du marché de transport urbain lancé par la CUB en vue de la « délégation de l'exploitation du service des transports urbains de la Communauté urbaine de Bordeaux », ce que confirme l'analyse de leurs offres (pt. 100). De sorte qu’elle considère que c'est à juste titre que le Conseil a conclu que la participation de la société Connex au grief n° 1 était établie (pt. 105).

Tirant les conséquences de ses constatations au stade de la détermination de la sanction, la Cour de Paris retient qu’il y a lieu de réformer l'article 2 de la décision attaquée en tant qu'il a condamné la société Connex à une sanction de 5 050 000 euros, et de calculer la sanction qui doit être infligée à cette société au titre de la seule pratique relevant du grief n° 1 retenue par le Conseil, à savoir l'entente sur l'attribution de l'appel d'offres lancé par la CUB. En effet, une entente bilatérale locale et ponctuelle n'a pas la même gravité et ne peut avoir eu la même portée qu'une entente trilatérale nationale et générale, de sorte qu'elle ne saurait être sanctionnée avec la même sévérité (pt. 112).

Par suite, la Cour d’appel fixe à 500 000 euros le montant de la sanction pécuniaire infligée à la requérante, soit une amende divisée par dix par rapport à celle infligée par le Conseil…

JURISPRUDENCE : Constatant le caractère anticoncurrentiel de la clause de non-concurrence interdisant à la Fnac et Conforama de vendre des cartes cadeaux mono enseigne, en concurrence avec les cartes cadeaux multi enseignes d'Edenred, la Cour d’appel de Paris ordonne la restitution de près de 12 millions d’euros au bénéfice de la Fnac et de Conforama… et confirme le droit de Sony de refuser d’agréer la société Concurrence pour la distribution de ses téléviseurs haut de gamme

 

Le 12 décembre 2018, la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris a rendu deux arrêts dans deux affaires distinctes.

La
première affaire concerne l’application d’une clause de non-concurrence par laquelle La Fnac et Conforama, qui appartenaient à l’époque des faits à PPR (devenu Kering), se sont engagés pour une période de cinq ans à ne pas commercialiser des cartes-cadeaux mono-enseigne, et ce, à l’occasion de la cession, le 30 mars 2007, par Kering de la société Kadéos, leader sur le marché français des cartes-cadeaux multi-enseignes « B-to-C », à la société Accor Services, déjà active dans le secteur des titres-cadeaux, par l'intermédiaire de sa filiale Accentiv’House.

Un peu plus de trois ans après l’accord de cession, en septembre et en octobre 2010, les sociétés Fnac et Conforama ont décidé de mettre en vente sur le marché leurs propres cartes cadeaux mono-enseigne.

Invoquant une violation de la clause de non-concurrence, la société Accentiv'Kadéos a sollicité le juge des référés du Tribunal de commerce de Créteil, pour qu'il leur soit fait interdiction de poursuivre la distribution de cartes cadeaux mono-enseigne. Répliquant, Kering, a assigné la société Accentiv'Kadéos devant le Tribunal de commerce de Paris pour obtenir la levée de la clause de non-concurrence et l'allocation de dommages-intérêts.

Parallèlement, l’Autorité de la concurrence a obtenu dans le cadre de la procédure d’engagements qu’Accentiv'Kadéos renonce à la clause d'exclusivité en acceptation de ses contrats conclus avec l'ensemble de ses enseignes affiliées pour les cartes cadeaux multi-enseignes Kadéos.

Par jugement du 14 mars 2016, le Tribunal de commerce de Paris, estimant que les engagements d'exclusivité du contrat de cession et des contrats de partenariats visaient toutes les cartes, multi et mono enseignes, de sorte que les sociétés Conforama et Fnac les avaient enfreints en éditant une carte mono-enseigne, a débouté la société Kering de ses demandes et l’a condamné à payer à la société Edenred France venant aux droits de la société Accentiv'Kadéos les sommes de 6 666 351 euros en réparation des préjudices subis, et 100.000 euros en réparation du préjudice subi pour procédure abusive.

Conforama et Kering ont fait appel du jugement.

Aux termes du présent arrêt, la Cour d’appel de Paris constate d’abord que le périmètre de la clause de non concurrence litigieuse couvrait aussi bien les cartes mono-enseigne, que les cartes pluri-enseignes. Elle rappelle ensuite la valeur probatoire de la décision d'engagements de l’Autorité, qui ne qualifie pas les pratiques en cause, de sorte qu’elle ne fournit que des indices dont le juge ou les victimes doivent tenir compte dans leur tâche de caractérisation de la pratique anticoncurrentielle. Quant à la portée matérielle de la décision d'engagements de l’Autorité dans la présente espèce, la Cour relève que, si l'Autorité ne s'est pas prononcée spécifiquement et distinctement sur la clause de non-concurrence, elle a toutefois pris en compte cette clause au titre de l'analyse globale à laquelle elle s'est livrée des exclusivités au profit de Kadéos, notamment pour dire que la circonstance que La Fnac et Conforama aient lancé leurs propres cartes mono-enseigne entraînait une « intensification de la concurrence », participant à donne un caractère suffisant des engagements de la société Accentiv’Kadeos.

Passant à l’examen du caractère anticoncurrentiel de la clause de non-concurrence, la Cour renonce d’abord à rechercher la mise en oeuvre d’un abus de position dominante, faute de délimitation du marché pertinent sur lequel la société Accentiv'Kadeos serait en position dominante. Elle concède qu’elle n’est pas en l'état définir plus précisément que l'Autorité le marché pertinent de produits et services, aucun élément complémentaire n'étant versé aux débats depuis la décision d'engagements, en terme d'analyse de la substituabilité de la demande.
 
Elle s’attache ensuite à rechercher s’il y a eu une entente horizontale. Pour ce faire, la Cour analyse les dispositions de la clause de non-concurrence litigieuse, les objectifs qu’elle poursuit, le contexte juridique dans lequel elle s’inscrit et le contexte économique marqué par l'indissociabilité des clauses de non-concurrence et des clauses d’exclusivité. Ainsi, les clauses d'exclusivité conclues par la société Kadéos avec les sociétés Fnac et Conforama avaient pour effet de capter les enseignes les plus intéressantes à son profit, à savoir celles disposant d'une très forte notoriété générale ou sectorielle et d'un chiffre d'affaires significatif. En outre, la clause de non-concurrence qui empêchait les deux enseignes d'émettre leurs propres cartes mono-enseigne contribuait au verrouillage du marché, en conférant une forte valeur d'émission à la carte Kadéos, par la captation des recettes de ces deux enseignes.

Quant aux effets potentiels de la clause de non-concurrence, la Cour relève que la clause de non-concurrence était susceptible d'y restreindre la concurrence pendant cinq ans, puisqu’elle visait à empêcher ou à retarder l’émergence d'acteurs importants tels que La Fnac ou Conforama, privés de la faculté d'émettre leur propre carte. Elle visait ainsi à empêcher l'apparition d'un produit encore nouveau à l'époque, pour lequel il y avait pourtant une demande des consommateurs. Les consommateurs se voyaient donc privés, par cette clause, de cartes mono-enseignes Fnac et Conforama, et contraints d’acheter une carte multi-enseignes Kadéos pour avoir recours aux services de ces deux enseignes. En ce que les deux enseignes étaient les seules à pouvoir proposer leurs cartes mono-enseigne, la clause interdisait aux consommateurs de profiter de ce produit nouveau.

En conclusion, la Cour d’appel de Paris estime que les clauses de non-concurrence convenues entre les sociétés Kadeos d'une part et les sociétés Fnac et Conforama d'autre part constituent des ententes anticoncurrentielles, contraires aux articles L. 420-1 du code de commerce et 101, alinéa 1 du TFUE.

La société Edenred objectait que ces restrictions, directement liées à l'accord de cession du 30 mars 2007 et nécessaires à sa réalisation, étaient accessoires audit accord. Sur ce point, la Cour observe que la société Edenred ne démontre pas que la clause litigieuse était « directement liée à la réalisation de l’opération ». Rappelant que la protection contre la concurrence du vendeur sur les marchés de produits ou de services sur lesquels l'entreprise cédée n'était pas active avant la cession n'est pas considérée comme nécessaire, la Cour de Paris relève que l’opération est intervenue à une date à laquelle seule la carte multi-enseignes était commercialisée par Kadeos. Elle estime en outre que la clause discutée n’est pas justifiée par un objectif légitime, la durée de cinq ans apparaissant trop longue. En effet, les clauses de non-concurrence se justifient pour des périodes n'excédant généralement pas trois ans lorsque la cession de l'entreprise inclut la fidélisation de la clientèle sous la forme à la fois du fonds commercial et du savoir-faire. Or, note la Cour d’appel, la clause a été respectée par les deux enseignes jusqu'en septembre et octobre 2010, le contrat de cession et les contrats de partenariats ayant été conclus fin mars 2007, de sorte que la durée de trois ans était dépassée, durée habituelle de telles clauses de non concurrence, lorsqu'elles ont mis en œuvre leurs cartes mono-enseigne.

Au final, écartant toute possibilité d’exemption individuelle, en l’absence de toute démonstration par l’intimée que les conditions requises pour la mise en oeuvre des articles 101, paragraphe 3 du TFUE et L. 420-4 du code de commerce sont réunies, la Cour d’appel de Paris constate, sans prononcer la nullité de la clause, son caractère illicite au regard du droit des ententes. Dès lors, les sociétés Fnac et Conforama ne pouvaient être sanctionnées pour avoir violé cette clause. De sorte qu’elle conclut à l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions. Partant, la société Edenred France est condamnée à restituer à la société Kering la somme de 7 914 529,04 euros et aux sociétés Conforama France et Conforama Holding la somme de 3 815 718,08 euros.

Au-delà de l’analyse robuste proposée ici par la Cour d’appel de Paris, laquelle  tranche assurément avec le raisonnement suivi par le Tribunal de commerce, la présente affaire montre une nouvelle fois que le bénéfice de la procédure d’engagements devant l’Autorité n’empêche la constatation ultérieure, fût-ce de façon collatérale comme au cas d’espèce, du caractère anticoncurrentielle des pratiques par le juge judiciaire.
 



La seconde affaire, plus classique, concerne une nouvelle fois les relations tumultueuses de Sony avec le distributeur de la place de la Madeleine, Concurrence.

On se souvient qu’après plus de 30 ans de relations commerciales, la société Sony a décidé en 2007 de ne plus approvisionner la société Concurrence et de ne plus contracter à l’avenir avec elle. La société Sony a modifié sa politique commerciale au début de l’année 2010 en mettant en place un système de distribution sélective pour ses téléviseurs les plus haut de gamme, instaurant une remise commerciale de 8 % pour rémunérer les services rendus par ses revendeurs. À  cet égard, la société Sony impose à ses revendeurs de justifier une valeur ajoutée à la vente de ses produits, par des services de démonstration sur le point de vente, d’installation et de services après-vente.

En 2013, la société Concurrence a sollicité un agrément. Sony lui a indiqué qu’elle ne souhaitait pas reprendre les relations commerciales dans les conditions proposées. La société Concurrence a alors engagé des actions contre le fournisseur japonais et devant l’Autorité de la concurrence et devant le juge judiciaire.

Devant ce dernier, la société Concurrence, déboutée en première instance, a interjeté appel.

En présence d’un système de distribution sélective qualitative, la société Concurrence reprochait à la société Sony de lui refuser l’agrément tant pour bénéficier des remises SERP que pour commercialiser les téléviseurs avec de nouvelles technologies, ce que celle-ci ne conteste pas.

Là où l’on aurait pu s’attendre à ce que la Cour recherche si le refus d’agrément par Sony pouvait être justifié par le fait que la société Concurrence n’était pas en mesure ou n’était pas disposé à apporter une valeur ajoutée à la vente des produits Sony, par la mise en place de services de démonstration sur le point de vente, d’installation et de services après-vente, celle-ci retient que la pratique qui lui est soumise consiste dans un refus isolé d'agrément qui trouve sa justification dans l’existence de conflits récurrents y compris après la signature du protocole d’accord signé entre elles le 24 avril 1998. La Cour admet ainsi que les différentes actions judiciaires et administratives menées par la société Concurrence à son encontre depuis 2013 ne permettent pas d’assurer des relations commerciales normales entre les parties, ce qui justifie qu’elle ne souhaite plus entrer en relation commerciale avec la société Concurrence.

Actant une perte de confiance de nature à justifier le refus d’agrément, la Cour parvient à la conclusion que ce refus d'agrément n'avait pas d'objet anticoncurrentiel. Pour le reste, elle estime que, compte tenu de la situation de la société Concurrence, la pratique en cause n’emporte pas d’effet anticoncurrentiel dès lors que le refus d'agrément au réseau n’est pas de nature à affecter le fonctionnement concurrentiel du marché de la distribution des téléviseurs.

Enfin, la Cour écarte l’hypothèse d’un abus de droit. Pour ce faire, elle va jusqu’à affirmer que la société Sony était libre de ne pas examiner la candidature de la société Concurrence sans avoir à en justifier, peu important que celle-ci remplisse les critères de sélection. La société Sony étant seule en droit de déterminer son orientation commerciale, c’est vainement que la société Concurrence lui fait grief de ne pouvoir avoir accès aux produits Sony et donc de porter atteinte à sa liberté de commercer, au motif qu’elle ne peut distribuer des produits Sony.

Ce faisant, la Cour d’appel de Paris confirme le jugement entrepris.

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS UE : Publication de la décision autorisant, sous condition de cession d’actifs, l’acquisition du Saoudien Cristal par l’Australo-américain Tronox

 

Le 7 décembre 2018, la Commission européenne a rendu publique la décision du 4 juillet 2018 par laquelle elle a autorisé, sous conditions, l'acquisition du Saoudien Cristal par l’Australo-américain Tronox, deux importants fournisseurs de pigments au dioxyde de titane, utilisés pour blanchir et opacifier toute une série de produits de consommation, notamment les peintures, les matières plastiques et le papier, mais également deux fournisseurs de zircon, lequel est utilisé dans la production de carreaux, de produits céramiques et de briques réfractaires.

Au terme de l’enquête approfondie conduite à la suite du passage en phase 2 le 20 décembre 2017, la Commission est parvenue à la conclusion que l’opération notifié aurait considérablement réduit la concurrence sur le marché européen des pigments au dioxyde de titane obtenus par le procédé au chlorure et destinés à être utilisés dans le papier décor. Le papier de stratification est un papier utilisé pour les stratifiés. Normalement sur des panneaux de particules ou de fibres donnant une surface esthétique et résistante à utiliser comme meubles, panneaux de décoration et revêtements de sol.

La Commission a considéré que le pigment au dioxyde de titane à base de chlorure destiné à être utilisé dans le papier de stratification constitue un marché de produit en cause distinct (pt. 105). Avant l’opération, Tronox et Cristal étaient deux des quatre principaux fournisseurs de ce produit avec Chemours et Kronos. En l’état, l’opération aurait donc entraîné une réduction du nombre de fournisseurs de quatre à trois, en réunissant deux concurrents proches (pt. 185) sur un marché déjà fortement concentré, caractérisé par le besoin des clients de disposer de plusieurs sources d'approvisionnement et par le fait que le pouvoir des fournisseurs d'augmenter les prix est renforcé par la difficulté qu’éprouvent les clients de changer de fournisseurs (pt. 212) et par les barrières élevées à l'entrée et à l’expansion (pt. 154). En fait, la nouvelle entité et Chemours seraient devenus les deux principaux fournisseurs avec des parts de marché cumulées de [80-90] % (pt. 162). En outre, la Commission estime que Tronox, bien qu’il soit le plus petit des quatre fournisseurs actifs sur le marché de l’EEE de pigment dioxyde de titane à base de chlorure destiné à être utilisé dans les papiers de stratification, constitue néanmoins une force concurrentielle importante et que l’élimination de Tronox ou de Cristal réduirait considérablement pression concurrentielle sur ce marché (pts. 188 et 206). D’autant que la capacité d’expansion des fournisseurs existants actifs sur le marché ne serait pas suffisante pour contrebalancer les éventuels effets négatifs de la transaction (pt. 236). De même, sur un marché avec seulement trois fournisseurs, les clients — et même les plus importants — ne disposeraient pratiquement d’aucun pouvoir de négociation, dans la mesure où  ils seraient obligés de s'approvisionner auprès des trois fournisseurs (pts. 281, 288). Bref, en l’état, l’opération était, selon la Commission, de nature à entraîner une réduction des choix et, potentiellement, une augmentation des prix.

Pour répondre aux préoccupations de la Commission en matière de concurrence, Tronox a proposé de vendre ses activités mondiales dans le domaine des pigments au dioxyde de titane pour papier décor, comprenant la technologie requise et d'autres actifs incorporels, à un fabricant expérimenté actif dans de l'Espace économique européen (EEE) utilisant le procédé au chlorure (pts. 588-592). Du reste, la partie notifiante a déjà proposé un acquéreur qu’elle juge approprié. Il s’agit du Britannique Venator Materials PLC qui est le plus important fournisseur de pigment au dioxyde de titane de l'EEE (pt. 593).

Estimant que les engagements proposés répondent pleinement à ses  préoccupations dans la mesure où ils garantissent que le même nombre de fournisseurs restera actif sur le marché des pigments au dioxyde de titane obtenus par le procédé au chlorure et destinés à être utilisés dans le papier décor, et que les clients continueront à bénéficier du même niveau de choix, la Commission indique que l’acquéreur proposé par la partie partie notifiante, Venator, semble répondre aux critères qu’elles a énoncés, à savoir que le candidat à la reprise de l’activité cédée doit posséder une expertise reconnue dans la production de pigments à base de dioxyde de titane à base de chlorure, doit disposer de capacités suffisantes pour occuper la position concurrentielle de Tronox et doit soumettre à la Commission un plan d’affaires pour les activités cédées, lequel lui permettra d’évaluer la motivation de l’acheteur à maintenir les activités cédées comme une source de pression concurrentielle. Toutefois, la Commission examinera le caractère approprié de la candidature de Venator dans une décision distincte (pts. 618-619).

À l'inverse, l'enquête de la Commission n'a révélé aucun problème de concurrence en ce qui concerne les pigments au dioxyde de titane destinés à être utilisés dans d'autres produits, notamment les peintures et les matières plastiques. La Commission a établi qu'un grand nombre de fournisseurs était présent en Europe et que les clients pouvaient utiliser, et utilisaient effectivement, toute une série de types de pigments au dioxyde de titane, y compris ceux obtenus par le procédé au sulfate. Dès lors, le rachat ne restreindrait pas le choix des consommateurs européens qui achètent ces produits.

Pour le reste, comme ni Tronox ni Cristal ne sont des fournisseurs majeurs des produits de départ pour le titane, qui sont le principal intrant dans la production de pigments au dioxyde de titane, l'opération ne restreindra pas de manière significative le jeu de la concurrence sur ce marché, pas plus qu'elle ne rendrait plus difficile l'entrée sur le marché d'autres producteurs de pigments. Quant au marché du zircon, un grand nombre d'autres fournisseurs proposant des produits similaires sont présents.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de la Commission.

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