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Hebdo n° 49/2017
18 décembre 2017
SOMMAIRE
 
JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme la qualification de restriction de concurrence par objet de la clause de non-concurrence conclue entre Portugal Telecom et Telefónica dans le cadre de l’acquisition de l’opérateur mobile brésilien Vivo par Telefónica, en ce qu’elle instaure un accord de répartition des marchés

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission dans l’affaire des aides en faveur de l’entreprise titulaire du contrat de concession pour l’exploitation de terminaux à conteneurs dans le port du Pirée

INFOS : Le Congrès de la Nouvelle Calédonie porte sur les fonts baptismaux la nouvelle Autorité de la concurrence calédonienne

JURISPRUDENCE UE : La Cour de justice de l'Union confirme la qualification de restriction de concurrence par objet de la clause de non-concurrence conclue entre Portugal Telecom et Telefónica dans le cadre de l’acquisition de l’opérateur mobile brésilien Vivo par Telefónica, en ce qu’elle instaure un accord de répartition des marchés


Le 13 décembre 2017, la Cour de justice de l’Union a rendu un arrêt dans l’affaire C-487/16 (Telefónica contre Commission).

Elle y confirme pour l’essentiel la qualification de restriction de concurrence par objet de la clause de non-concurrence conclue entre Portugal Telecom et Telefónica dans le cadre de l’acquisition de l’opérateur mobile brésilien Vivo par Telefónica, laquelle visait à instaurer un accord de répartition des marchés sur la péninsule ibérique.

Ce faisant, elle rejette le pourvoi introduit par l’opérateur historique espagnol contre l’
arrêt rendu le 28 juin 2016 par le Tribunal de l'Union européenne dans l’affaire T-216/13 (Telefónica contre Commission).

Il s'agit au cas d'espèce d'une affaire d'entente mettant donc en jeu l'application de l'article 101 TFUE, mais dans le contexte d'une opération de concentration. Cette qualification, aujourd'hui confirmée par la Cour, résulte du refus de considérer une clause de non-concurrence conclue dans le cadre de l'opération de concentration comme une restriction accessoire à celle-ci.

En 2010, les opérateurs historiques portugais et espagnol dans le secteur des télécoms — Portugal Telecom et Telefónica —, qui contrôlaient conjointement l’opérateur mobile brésilien Vivo, ont conclu un accord d’achat d’actions qui avait pour objet le contrôle exclusif de Vivo par Telefónica. Dans cet accord conclu à l'issue de plusieurs négociations successives, les parties avaient finalement inséré une clause de non-concurrence par laquelle ils s’engageaient, « dans la mesure autorisée par la loi, à s’abstenir de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre société sur le marché ibérique ». Cette clause devait s’appliquer entre le 27 septembre 2010 (date de la conclusion définitive de la transaction) et le 31 décembre 2011. La clause a été supprimée un mois après l'ouverture de la procédure par la Commission.

Analysée par la Commission comme un accord de partage des marchés ibériques ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, sans rapport avec l'opération de concentration réalisée au Brésil, celle-ci a alors infligé à Telefónica et à PT des amendes d’un montant respectif de 66 894 000 euros et 12 290 000 euros à la faveur d'une 
décision du 23 janvier 2013.

Portugal Telecom et Telefónica ont alors introduit un recours devant le Tribunal demandant l'annulation de la décision de la Commission et une réduction des amendes.

Si le Tribunal a très partiellement accédé à la requête de Telefónica s'agissant du périmètre des ventes à prendre en compte pour le calcul des amendes, il a en revanche confirmé pour l'essentiel l'analyse de la Commission, non seulement sur le caractère non accessoire de la restriction induite par la clause de non-concurrence litigieuse, mais également pour ce qui concerne la qualification de restriction de concurrence par objet de ladite clause.

Telefónica alléguait que la clause avait été imposée par le gouvernement portugais ou qu’elle était, en tout état de cause, nécessaire pour qu’il s’abstienne de bloquer l’accord relatif à l’opération Vivo. De ce fait, Telefonica affirmait ne pas avoir eu d’autre choix que de s’employer à limiter l’impact de la clause, en la transformant en une clause d’autoévaluation de la légalité d’un engagement de non-concurrence par l’introduction de l’incise « dans la mesure autorisée par la loi ». Le Tribunal a considéré que Telefónica n’avait pas apporté de preuves suffisantes à l’appui de ces allégations. En outre, il avait retenu que Telefónica n’avait avancé aucun élément de nature à expliquer pour quelle raison une clause de non-concurrence sur le marché ibérique pourrait être considérée comme objectivement essentielle pour une transaction ayant trait à la reprise de parts dans un opérateur brésilien

Dans son pourvoi, Telefónica développait trois moyens.

Elle faisait d’abord valoir que le Tribunal avait violé son règlement de procédure et les droits de la défense en refusant d’entendre en qualité de témoins certains de ses dirigeants et un avocat externe, alors que ces personnes avaient connaissance des négociations de l’accord relatif à l’acquisition de Vivo et auraient pu témoigner à ce sujet et, ce faisant, démontrer que son comportement n’était pas autonome pendant la période de négociation de l’accord relatif à l’acquisition de Vivo dans la mesure où le gouvernement portugais lui avait imposé la clause de non-concurrence. Sur ce point, la Cour de justice, rappelant que le Tribunal est seul juge de la nécessité de compléter les éléments d’information dont il dispose dans les affaires dont il est saisi et que le caractère probant ou non des pièces de la procédure relève de son appréciation souveraine (pt. 38), estime que c’est à bon droit et sans dénaturer ni les faits ni les éléments de preuve que le Tribunal a rejeté la demande d’audition des dirigeants de Telefónica (pt. 42), dès lors qu’il a relevé que, compte tenu de « l’ensemble des éléments avancés » par Telefónica, elle « n’[avait] pas avancé le moindre indice tendant à démontrer que ledit gouvernement aurait imposé ou, du moins, souhaité la clause [de non-concurrence] » (pt. 43), de sorte que les arguments de Telefónica visant à établir que le Tribunal lui aurait imposé une charge de la preuve disproportionnée, qu’il aurait violé les droits de la défense et qu’il aurait effectué une pondération erronée du « principe d’économie procédurale » et des droits de la défense sont dénués de fondement (pt. 44).

Par son deuxième moyen, Telefónica soutenait que le Tribunal avait méconnu l’article 101 TFUE en concluant que la clause de non-concurrence constituait une restriction par objet, dès lors que, pour l’appréciation de la nocivité d’un accord, une expérience réitérée de pratiques similaires serait importante. Étant donné que le présent cas serait inédit, il aurait été, en l’absence de précédents significatifs, traité de manière trop stricte (pts. 47-48). Sur quoi, la Cour rappelle que, selon une jurisprudence bien établie, des accords portant sur la répartition des marchés constituent des violations particulièrement graves de la concurrence (pt. 62), écartant l’idée selon laquelle la pratique en cause dans la présente affaire serait inédite. Certes, dans le cas d’espèce, la clause de non-concurrence contient l’incise « dans la mesure autorisée par la loi ». Toutefois, la Cour estime à la suite du Tribunal que « la requérante n’a pas démontré que, au vu de l’ensemble des circonstances, la clause [de non-concurrence] ne constituait pas une restriction de la concurrence par objet, puisque [cette incise] l’avait transformée en une clause d’autoévaluation de la légalité d’un engagement de non-concurrence » (pt. 63).

Enfin, à la faveur de son troisième moyen, Telefónica contestait l’appréciation faite par le Tribunal du montant de l’amende. Plus précisément, elle lui reprochait d’avoir omis de tenir compte de la circonstance que l’accord de répartition des marchés n’avait jamais été appliqué (pt. 71). Sur ce point, la Cour relève que la requérante se borne, à l’appui de cette argumentation, à renvoyer à certains points de sa requête en annulation. Dès lors que, ce faisant, elle cherche uniquement à remettre en cause l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal, son argumentation est irrecevable (pt. 79). Pour le reste, la Cour estime que c’est sans dénaturation que le Tribunal a constaté que les éléments de preuve et les indices avancés par Telefónica n’attestaient ni « d’une quelconque action » ni « d’un intérêt quelconque » du gouvernement portugais au regard de la clause de non-concurrence (pt. 82).

Par suite, le pourvoi est rejeté dans son ensemble.

JURISPRUDENCE AIDES D’ÉTAT : Le Tribunal de l’Union confirme la décision de la Commission dans l’affaire des aides en faveur de l’entreprise titulaire du contrat de concession pour l’exploitation de terminaux à conteneurs dans le port du Pirée

 

Le 13 décembre 2017, le Tribunal de l’Union européenne a rendu un arrêt dans une affaire d’aides d’État T-314/15 (République hellénique contre Commission).

Elle y rejette l’ensemble des moyens développés par la Grèce dans son recours en annulation de la
décision de la Commission, du 23 mars 2015, concernant l’aide d’État octroyée par la Grèce en faveur des sociétés Piraeus Container Terminal SA et Cosco Pacific ltd.

Piraeus Port Authority SA (PPA), entreprise d’intérêt public, s’est vue accorder le droit exclusif d’utiliser et d’exploiter les terrains, les bâtiments et les infrastructures de la zone portuaire du port du Pirée, en vertu d’une convention de concession d’une durée de 40 ans conclue avec l’État grec en date du 13 février 2002. Elle a elle-même accordé la concession de l’exploitation des quais II et III, en vue d’y fournir des prestations de services portuaires à Cosco Pacific Ltd (Cosco), qui a créé à cet effet une filiale ad hoc, Piraeus Container Terminal SA (PCT). En septembre 2009, le préfet du Pirée, la Fédération des employés des ports de Grèce et le Conseil international des dockers ont déposé des plaintes auprès de la Commission, faisant valoir, en substance, que la République hellénique avait octroyé une aide d’État illégale à PCT sous la forme d’exonérations fiscales figurant dans la loi n° 3755/2009 et par l’insertion de dispositions favorables dans la convention de concession après le dépôt des offres.

Aux termes de sa décision du 23 mars 2015, la Commission a considéré que plusieurs mesures d’aide d’État en faveur de PCT et de son créancier, Cosco, avaient illégalement été mises à exécution par la Grèce en violation de l’article 108, paragraphe 3, [TFUE], et qu’elles étaient incompatibles avec le marché intérieur et a en conséquence ordonné la récupération des aides octroyées (pt. 13).

À l’appui de son recours, la République hellénique invoquait cinq moyens.

Sur le premier moyen, tiré d’une violation des droits de la défense, la requérante soutenait que, entre l’ouverture de la procédure formelle d’examen et l’adoption de la décision attaquée, la Commission avait modifié la base factuelle et juridique de la procédure sans lui donner la possibilité de se prononcer sur l’ensemble des éléments de fait et de droit sur lesquels se fonde la décision attaquée. En particulier, elle considérait qu’il existait une divergence entre la décision d’ouverture et la décision attaquée quant à l’avantage sélectif conféré à PCT, par l’article 2, § 3, de la loi nº 3755/2009, en ce qui concerne le droit au remboursement du crédit de TVA. Sur ce point, le Tribunal, relevant que c’est sur la base des informations et des explications supplémentaires fournies par les autorités grecques, au cours de la procédure formelle d’examen, que la Commission est parvenue à la conclusion que PCT aurait eu, comme toutes les autres entreprises, le droit de se faire rembourser la TVA après le début des travaux et pas seulement lorsque ces travaux auraient été achevés, en déduit que, si la position de la Commission s’est affinée par rapport aux doutes exprimés dans la décision d’ouverture de la procédure, cela a précisément résulté du dialogue contradictoire instauré avec les autorités grecques, lesquelles ont eu l’occasion, tout au long de la procédure formelle d’examen, de préciser leur position à l’égard du grief de la Commission relatif au remboursement du crédit de TVA indépendamment du degré d’achèvement de l’objet de la convention, tel que visé à l’article 2, paragraphe 3, de la loi nº 3755/2009 (pts. 31-32).

Sur le deuxième moyen, tiré d’une interprétation et d’une application erronées de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce qui concerne la notion d’aide d’État, la requérante a développé deux branches, la première branche, relative à l’existence d’un avantage. À cet égard, elle soutenait, en substance, que la Commission avait erronément considéré que les mesures litigieuses conféraient un avantage économique à PCT au sens de l’article 107, § 1, TFUE, dans la mesure où aucun avantage économique n’avait été accordé à PCT, car ces mesures visaient à compenser un « désavantage structurel » et à garantir la clarté, la prévisibilité et l’application cohérente du système fiscal en l’adaptant aux caractéristiques spécifiques des concessions de longue durée d’infrastructures publiques (pt. 40). Sur quoi le Tribunal constate que, en faisant bénéficier PCT des exonérations et des reports de paiement d’impôts ou de taxes, instaurés au titre de la loi nº 3755/2009, dont elle aurait normalement dû s’acquitter en l’absence des dispositions concernées de cette loi, ces dispositions ont amélioré la situation juridique de PCT par rapport à la situation dans laquelle elle se trouverait sans les mesures litigieuses et ont donc généré un avantage au profit de celle-ci, de sorte qu’en se prononçant ainsi la Commission n’a pas commis d’erreur de droit (pt. 47).

Sur la seconde branche, relative au caractère sélectif des mesures litigieuses, le requérante soutenait que la Commission avait commis une erreur, en ne prenant pas en considération l’existence, dans l’ordre juridique grec, d’un régime fiscal distinct concernant les travaux d’infrastructures publiques. Sur ce point, le Tribunal commence par rappeler qu’en l’espèce, les mesures litigieuses ont été adoptées en vertu de la loi, en l’occurrence la loi nº 3755/2009, qui concerne spécifiquement et précisément l’entreprise PCT, et, partant, qu’elles constituent des mesure ad hoc, qui ne concerne qu’une seule entreprise (pt. 80). Par suite, note le Tribunal, la Commission aurait fort bien pu se contenter de relever que la loi nº 3755/2009 ne concerne que PCT et qu’elle est, de ce fait, sélective, sans qu’il soit nécessaire, dans les circonstances de l’espèce, de vérifier ultérieurement si elle introduit des différenciations entre opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif poursuivi par le système fiscal commun (pt. 81). Néanmoins, et alors qu’elle n’y était pas tenue, la Commission s’est attachée à vérifier si les mesures en cause introduisaient entre les opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable, au regard de l’objectif poursuivi par le système fiscal commun concerné, des différenciations non justifiées par la nature et l’économie de ce système (pt. 82). En l’occurrence, en ce qui concerne la première étape de l’analyse de la sélectivité, la décision attaquée a défini, à juste titre, comme système de référence le système fiscal commun ou « normal » qu’applique l’État membre, à savoir, en fonction de la mesure litigieuse examinée, le code des impôts sur le revenu grec, le code de la TVA grec ou encore le code des droits de timbre grec. Ce sont en effet ces instruments juridiques qui déterminent les règles fiscales généralement applicables à toutes les entreprises ou productions contribuables en Grèce (pt. 92). En ce qui concerne la deuxième étape de l’analyse de la sélectivité, le Tribunal estime que la Commission a correctement expliqué que les allègements fiscaux litigieux constituaient une dérogation du fait qu’ils introduisent une différenciation entre des entreprises se trouvant, au regard des objectifs du système fiscal commun ou « normal », dans une situation factuelle et juridique comparable (pt. 95). En ce qui concerne la troisième étape de l’analyse de la sélectivité, relative à la justification des mesures litigieuses, dont la charge de la preuve incombe à la République hellénique, le Tribunal constate que la décision attaquée a correctement conclu que les allègements fiscaux litigieux en faveur de PCT ne sauraient se justifier par la nature et l’économie du système fiscal général, puisqu’ils sont dictés par des objectifs extrinsèques à ce système fiscal général ou commun (pt. 101).

Sur le troisième moyen, tiré d’une motivation erronée, insuffisante et contradictoire de la décision attaquée, en ce qui concerne la qualification d’aide d’État, en violation de l’article 296 TFUE, le Tribunal parvient à la conclusion que la décision attaquée est motivée à suffisance de droit tant en ce qui concerne l’octroi d’une aide à partir de ressources d’État, l’existence d’un avantage sélectif, la comparaison avec des dispositions similaires figurant dans d’autres conventions de grands projets d’infrastructures qu’en ce qui concerne la condition tenant à la distorsion de la concurrence et à l’affectation des échanges entre les États membres.

Sur le quatrième moyen, tiré d’une interprétation et d’une application erronées de l’article 107, § 3, TFUE, en ce qui concerne la compatibilité des aides alléguées, la requérante a développé deux branches, la première relative à l’applicabilité des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013. À cet égard, la République hellénique soutenait que les mesures en cause à caractère fiscal étaient des aides à l’investissement au sens des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013. Rappelant que les mesures d’aides litigieuses consistaient dans des avantages fiscaux non plafonnés, qui ne peuvent pas être considérés comme des aides à l’investissement, mais comme des aides au fonctionnement (pt. 163), le Tribunal estime que cette constatation de la Commission ne saurait être considérée comme étant entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que les mesures litigieuses constituent des exonérations d’impositions et de taxes non quantifiées en faveur de PCT que cette dernière aurait dû normalement supporter dans le cadre de ses dépenses courantes engagées au cours de son activité économique et, partant, ces mesures, qui faussent en principe les conditions de concurrence, ne sauraient être considérées à l’évidence que comme des aides au fonctionnement (pt. 165). Quant au reproche de la République hellénique adressé au constat de la Commission que les mesures litigieuses ne peuvent pas remédier aux désavantages liés à la région concernée, le Tribunal rappelle que, conformément aux lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013, lesdites mesures ne pourraient être considérées comme compatibles avec le marché commun que dans des cas exceptionnels et devraient être justifiées par leur contribution au développement régional. Or, comme le souligne à juste titre la Commission audit considérant, il est hautement improbable que l’octroi de mesures ad hoc en faveur d’une seule entreprise, en l’occurrence PCT, puisse pallier tous les handicaps à caractère régional de manière relativement uniforme pour toute la région concernée, à savoir la région de l’Attique (pt. 170). Dès lors, estime-t-il, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en décidant que les mesures litigieuses ne pouvaient pas être considérées comme compatibles sur la base des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007-2013 (pt. 174).

Sur la seconde branche, relative à l’application directe de l’article 107, § 3, sous c), TFUE, le Tribunal comme par rappeler que la Commission ne peut déclarer une aide compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, § 3, TFUE que si elle peut constater que cette aide contribue à la réalisation de l’un des objectifs cités à cette disposition, objectifs que l’entreprise bénéficiaire ne pourrait atteindre par ses propres moyens dans des conditions normales de marché (pt. 180). En revanche, une aide qui apporte une amélioration de la situation financière de l’entreprise bénéficiaire sans être nécessaire pour atteindre les buts prévus à l’article 107, § 3, TFUE ne saurait être considérée comme compatible avec le marché intérieur (pt. 181). Dès lors, l’aide projetée doit, pour être compatible avec le marché intérieur, revêtir un effet d’incitation et être ainsi nécessaire pour « faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques » (pt. 182). Relevant à la suite de la Commission que tant l’appel d’offres pour la concession que la convention de concession en cause prévoyaient que le concessionnaire devra réaliser la totalité de l’investissement à ses propres frais, qu’il assumera tous les risques commerciaux liés à cet investissement et qu’il ne recevra pas de fonds publics à cet égard, le Tribunal estime que c’est à juste titre que la Commission souligne, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, que PCT savait que, en soumettant son offre, elle s’engageait juridiquement à réaliser l’investissement si elle était retenue et qu’elle avait dû donc estimé que son investissement dans le port du Pirée serait rentable en soi, indépendamment de l’adoption des mesures litigieuses par la République hellénique (pt. 183), de sorte qu’il est difficile de soutenir que l’adoption des mesures litigieuses a joué un rôle incitatif (pt. 185). Au final, le Tribunal estime que la décision attaquée est motivée à suffisance de droit à cet égard et que la Commission a correctement considéré que les mesures litigieuses ne remplissaient pas les conditions de nécessité et d’effet incitatif de l’aide, de sorte qu’elle n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en décidant que ces mesures ne pouvaient pas être considérées comme compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, § 3, sous c), TFUE (pt. 191).

Enfin, sur le cinquième moyen, tiré d’une erreur de quantification des montants à récupérer et d’une violation des principes généraux du droit de l’Union, la requérante reprochait à la Commission de ne pas avoir fourni, dans la décision attaquée, les indications lui permettant de déterminer elle-même, de manière certaine et sans difficultés excessives, les montants à récupérer. Sur quoi, le Tribunal relève que la République hellénique n’a pas soumis à l’appréciation de la Commission des problèmes liés à la quantification des aides litigieuses que les autorités de cet État membre sont tenues d’effectuer dans le cadre de la récupération de ces aides, de sorte que cet État membre ne saurait reprocher à la Commission de ne pas avoir expliqué, dans la décision attaquée, la méthode de calcul précise selon laquelle l’avantage en cause sera quantifié. En tout état de cause, la quantification précise de cet avantage ne pourra intervenir qu’ultérieurement, au stade de la récupération de l’aide, en coopération loyale avec la Commission, c’est-à-dire après l’adoption de la décision attaquée, de sorte que le calcul exact du montant à récupérer ne saurait faire l’objet du présent recours contre ladite décision (pt. 203).


INFOS : Le Congrès de la Nouvelle Calédonie porte sur les fonts baptismaux la nouvelle Autorité de la concurrence calédonienne

 



À la faveur d’une séance publique du mercredi 13 décembre 2017, le Congrès de la Nouvelle Calédonie a porté, après une première tentative infructueuse, sur les fonts baptismaux la nouvelle Autorité de la concurrence calédonienne, en désignant les quatre membres de son collège, ainsi que le rapporteur général de l’institution.

Aurélie Zoude-Le Berre est nommée présidente de la nouvelle Autorité. Jusqu’à présent, elle était administratrice à la Commission des Lois de l'Assemblée nationale et a été rapporteur permanent de l’Autorité française de la concurrence de février 2003 à septembre 2008.

Autre recrue passée par la rue de l’Échelle, Mme Virginie Cramesnil de Laleu, est nommée rapporteure générale de la nouvelle autorité.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du
communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence.

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