JURISPRUDENCE — ENTENTE, NULLITÉ ET DOMMAGES-INTÉRÊTS : ni nullité, ni dommages et intérêts pour la victime d’une pratique d’entente à l’occasion d’un appel d’offres [Commentaire de Muriel Chagny]

Alors que, transposition récente de la directive du 26 novembre 2014 oblige, l’attention se porte particulièrement sur les actions en dommages et intérêts exercées en cas de pratiques anticoncurrentielles, l’arrêt de rejet rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, le 13 septembre 2017 (RG n° 15-22837 et 15-23070), intervient à point nommé pour rappeler que le contentieux civil de la concurrence ne s’y limite pas et qu’il faut (en principe) compter sur cette sanction essentielle au rétablissement de l’ordre public concurrentiel qu’est la nullité.

Même si cette décision ne s’y limite pas et intéresse également le contentieux indemnitaire ainsi que le droit des pratiques restrictives de concurrence — et, plus précisément, feue l’interdiction des abus de la relation de dépendance édictée à l’ancien article L. 442-6-I-2°b) du code de commerce —, il n’en demeure pas moins que, comme l’observation en a d’emblée été faite (L’actu-concurrence, n° 86/2017 du 13 sept. 2017), c’est bien la réponse apportée aux moyens relatifs à la nullité qui constitue l’apport majeur de cette décision.

La victime de pratiques d’ententes mises en œuvre à l’occasion d’une mise en concurrence et d’un appel d’offres, condamnées par l’ancien Conseil de la concurrence (Cons. conc., 26 juill. 2007, n° 07-D-26, relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre de marchés de fourniture de câbles à haute tension), a engagé une action en justice à l’encontre de deux des sociétés ayant participé aux pratiques anticoncurrentielles. Elle sollicitait, à titre principal, l’annulation des marchés passés, ainsi que la restitution des sommes versées en exécution de ces marchés et, subsidiairement, la réparation du préjudice causé par les pratiques collusives.

Cependant, la Cour d’appel de Paris, le 2 juillet 2015, avait refusé de faire droit à l’ensemble de ces demandes par un arrêt qui avait suscité des réserves (Paris pôle 5 - ch. 5, 2 juillet 2015, n° 13/22609, AJ Contrats d’affaires, concurrence, distribution 2015, p. 475 note R. Amaro ; v. aussi Lettre creda-concurrence, 29 juin-3 juill. 2015), au point que l’un des commentateurs de cette décision avait  conclu ses observations en indiquant qu’« il est probable que cet arrêt d'appel donne matière à articuler quelques solides moyens de cassation pour violation de la loi... ».

Pourtant, les moyens articulés par deux pourvois principaux rédigés en des termes uniques aussi bien en ce qui concerne la nullité que la demande de dommages et intérêts sont écartés par la Cour de cassation, de même d’ailleurs que ceux des pourvois incidents se rapportant au refus de faire droit à la demande reconventionnelle fondée sur le droit des pratiques restrictives et sur lesquels on ne reviendra pas ici.

Les critiques formulées à l’encontre du refus de prononcer la nullité des deux marchés successivement conclus par la victime de l’entente avec deux soumissionnaires des appels d’offres ayant pris part à l’entente conduisent la Cour de cassation à prendre position sur la question de l’étendue de la nullité en cas de pratiques anticoncurrentielles, sur laquelle, à notre connaissance, elle a rarement été appelée à se prononcer jusqu’alors (v. cependant Cass. com. 24 oct. 2000, n° 98-14382).

L’interrogation soumise à la Chambre commerciale portait sur le point de savoir si la nullité expressément prévue par l’article L. 420-3 du code de commerce et par l’article 101, § 2, du TFUE doit être strictement circonscrite aux seuls engagements, accords ou décisions contrevenant en eux-mêmes à l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles ou si elle peut s’étendre à ce que l’on pourrait qualifier, à la suite de Roger Houin, d’« actes-conséquences », à savoir « les "accords accessoires" conclus entre les membres de l'entente pour l'application ou la mise en oeuvre de celle-ci ou de contrats conclus avec des tiers en conformité des dispositions de l’entente » (R. Houin, « Les conséquences civiles d'une infraction aux règles de concurrence », Annales de la faculté de droit de Liège, 1963, p. 27). Au cas précis, il s’agissait de déterminer si les contrats conclus à la suite des appels d’offres faussés par les échanges d’information contraires à l’interdiction des ententes pouvaient ou non être annulés sur le fondement des articles 101, § 2, TFUE et L. 420-3 du code de commerce.

La réponse apportée par la Cour de cassation procède assurément d’une conception restrictive du champ de la nullité en cas de pratiques anticoncurrentielles.

En témoigne la formulation même de l’attendu de principe qui énonce de façon générale et selon une tournure négative que « seuls encourent l’annulation sur le fondement des articles L. 420-3 du code de commerce et 101, § 1 et 2, TFUE, les engagements, accords ou décisions constituant des pratiques anticoncurrentielles au sens de ces textes » (souligné par nos soins). Puis, l’arrêt approuve nettement l’arrêt d’appel d’avoir « exactement » retenu que « les engagements qui peuvent être annulés en application de ces textes sont seulement ceux qui ont caractérisé les échanges d’information sanctionnés par l’Autorité de la concurrence et que les contrats de fourniture passés postérieurement par la société EDF ne sont pas, par eux-mêmes, des accords interdits dès lors qu’ils ne correspondent pas aux pratiques anticoncurrentielles sanctionnées et n’en ont pas été les instruments » (souligné par nos soins).

La mise en perspective de l’attendu de principe avec l’article L. 420-3 du code de commerce aux termes duquel « est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2 » est également révélatrice de l’interprétation très stricte adoptée par la Cour de cassation, laquelle pourrait apparaître en décalage avec la lettre de cette disposition. Là où l’adjectif indéfini « tout » figurant dans la disposition légale véhicule plutôt l’idée d’une généralité, d’une absence d’exception, l’adjectif « seul » utilisé par l’arrêt paraît plutôt traduire l’idée contraire d’une application restrictive. Par ailleurs, il est permis de penser que la rédaction du texte, employant le verbe « se rapporter » (i.e. « avoir un rapport avec quelque chose »), la rédaction du texte, se prête à une application de la nullité au-delà des seuls engagements « constituant des pratiques anticoncurrentielles » pour reprendre la terminologie utilisée dans l’arrêt, même si l’on y intègre, comme le fait la décision, les actes  qui en sont « les instruments ».

Avec d’autres (E. Claudel, Droit des ententes et pratiques anticoncurrentielles, th. Paris X, 1994, sous la dir. de M.-Ch. Boutard-Labarde, pp. 480-483, n° 588 à 592,  spéc n° 589 ;  C. Lucas de Leyssac et G. Parléani, “L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat”, in Le contrat au début du XXIe siècle – Etudes offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 601 et s. , spéc. p. 606, selon lesquels « Il ne paraît plus douteux aujourd’hui que toute infraction aux règles de concurrence doit entraîner la nullité de la clause ou du contrat qui en sont le moyen ou l’effet « ;  R. Amaro, obs. préc.), il n’est pas interdit de considérer que la nullité pourrait atteindre, outre les actes constitutifs de pratiques anticoncurrentielles eux-mêmes ainsi que leurs « instruments » ou supports, les actes qui en sont les conséquences, à l’instar des contrats conclus en exécution des appels d’offres faussés par une pratique anticoncurrentielle.

Sans doute pourrait-on faire observer que l’article 101, § 2, TFUE est pourvu d’une formulation plus resserrée, prévoyant que « les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit ». Il est cependant loin d’être acquis que cette disposition impose aux juridictions de procéder à une application restrictive de la nullité, quitte à adopter au besoin une lecture réductrice de la règle nationale prévoyant la nullité. Tout au contraire, on relèvera que l’importance de cette sanction pour le rétablissement de l’ordre public concurrentiel est telle que les rédacteurs du Traité de Rome lui ont consacré une disposition spécifique, contrairement aux autres sanctions civiles. En outre, on rappellera que selon la jurisprudence de la Cour, la nullité « est susceptible d'affecter tous les effets, passés ou futurs, de l'accord ou de la décision concernés » (CJCE 6 février 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, point 26 ; CJCE, 20 septembre 2001, aff. C-453/99, Courage Ltd c/ Crehan, pt. 22).

Le champ de la nullité doit épouser les nécessités du rétablissement de la légalité, rien de plus, mais rien de moins. Dans le cas contraire, l’efficacité de cette sanction en sortirait amoindrie. Au détriment, tout à la fois, des victimes maintenues dans les liens de contrats ayant été affectés par la pratique anticoncurrentielles et de la préservation de l’effet utile des dispositions appréhendant ententes et abus de position dominante.

Plus brièvement, on relèvera que la Cour de cassation fait également justice des critiques formulées par les pourvois principaux à l’encontre du refus de faire droit à la demande subsidiaire de dommages et intérêts.
 
À cette occasion, elle se retranche derrière les constatations et appréciations souveraines des juges du fond dont il résulte que la preuve de l’existence du préjudice n’était pas rapportée par les demandeurs en réparation. Cette réponse pourra surprendre ceux qui, peut-être trop hâtivement, avaient cru discerner, dans un précédent arrêt de la Chambre commerciale (Cass. com. 6 octobre 2015, n° 13-24854, JCB), une sorte de transposition par anticipation de la présomption simple d’existence du préjudice prévue par  la directive dans le cas des cartels. Si l’article L. 481-7 du code de commerce, selon lequel « il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice », a consacré en droit français cette solution, il n’est cependant applicables qu’aux pratiques anticoncurrentielles commises à partir du 11 mars 2017, date d’entrée en vigueur.

À suivre l’arrêt du 13 septembre, il semble que la Cour de cassation n’entende pas, contrairement à la Cour d’appel de Paris (Paris, Pôle 5, ch. 4, 26 juin 2013, n° 12/0441, JCB Services), anticiper l’entrée en vigueur de cette règle favorable aux victimes, en s’inspirant du raisonnement développé de longue date en matière de concurrence déloyale.

Ni nullité des contrats conclus en exécution d’appels d’offres faussés par une entente, ni dommages et intérêts : au-delà de l’affaire en cause et de ses éventuelles particularités, le contentieux civil des pratiques anticoncurrentielles apparaît parfois comme une voie semée d’embûches…

JURISPRUDENCE : La Cour d’appel de Paris confirme en tous points la décision sanctionnant trois pratiques d'éviction mises en œuvre par TDF pour l'accès au site de la Tour Eiffel

Le 12 octobre 2017, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt dans l'affaire des pratiques mises en œuvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel.

Elle y confirme en tous points la condamnation prononcée par l'Autorité de la concurrence à la faveur de la décision sur le fond n° 15-D-10 du 11 juin 2015, et partant les sanctions infligées à TDF.

On se souvient que trois pratiques d'éviction avait été dénoncées par TowerCast, filiale du groupe NRJ spécialisée dans la diffusion hertzienne. Elle se plaignait d’abord d'avoir été évincée du marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la Tour Eiffel, soutenant que TDF, l'opérateur en place, lui avait transmis tardivement et de façon incomplète des informations qui lui étaient nécessaires pour répondre à l'appel d'offres. TowerCast dénonçait en outre deux autres pratiques qui avait consisté, selon elle, à entraver l’entrée de concurrents cette fois sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel. Sur ce marché, non seulement TDF aurait également fait de la rétention d'informations indispensables pour pouvoir utilement proposer des offres de diffusion aux radios, mais en outre lui aurait imposer un ciseau tarifaire.

La dénonciation des trois pratiques a été reprise à son compte par les services d'instruction du Conseil de la concurrence qui a notifié trois griefs à TDF. Au terme de la décision n° 15-D-10, l'Autorité de la concurrence avait accueilli les trois griefs et infligé deux sanctions distinctes, l'une pour la pratique d'éviction commise sur le marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la Tour Eiffel et l'autre pour la pratique d'éviction commise sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel. Au regard du montant des sanctions, la première pratique avait été sensiblement plus sévèrement sanctionnée que les deux autres. Il faut préciser que les pratiques d'éviction sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel avaient pu être minimisées et cantonnées par les mesures d'urgence prononcée par le Conseil de la concurrence à la faveur de la décision n° 07-MC-05 du 11 juillet 2007.

Résultat des courses, l'Autorité de la concurrence avait sanctionné TDF à hauteur de 5,6 millions d'euros, dont 5 millions pour la seule pratique d'éviction mise en œuvre sur le marché du renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la Tour Eiffel.

Avant d’examiner les moyens relatifs à chacun des trois griefs retenus à l’égard de TDF, la Cour d’appel de Paris commence par écarter deux moyens de procédure, d’une part celui tiré d’une violation alléguée des droits de la défense à raison de la durée excessive de la procédure (pts. 12 à 27) et d’autre part celui tiré de l’inapplicabilité alléguée du droit de l’Union. Sur ce dernier point, la Cour d’appel relève en premier lieu que le titulaire de la convention d’occupation domaniale du site de la tour Eiffel se voit confier le principal site français de diffusion hertzienne analogique et numérique quant à la population desservie, celui-ci couvrant environ 11 millions d’habitants de l’Ile-de-France, soit 18 % de la population métropolitaine (pt. 40), de sorte que la zone de diffusion à partir du site de la tour Eiffel, dont le bassin de population desservie était supérieur ou égal à la population totale de 21 des 25 États membres de l’Union à l’époque des faits, représente bien une partie substantielle du marché commun (pts. 41-42). La Cour note en outre que le site de la tour Eiffel présente un intérêt particulier pour un opérateur d’un autre État membre cherchant à s’établir en France et que, du reste, un opérateur espagnol avait manifesté un intérêt pour l’appel d’offres de 2006. Elle en tire la conclusion que le commerce entre États membres était susceptible d’être affecté de manière sensible par lesdites pratiques (pt. 47).

S'agissant à présent des moyens soulevés par TDF à l’égard du grief n° 1 relatif à l’appel d’offres pour le renouvellement de la convention d'occupation domaniale du site de la Tour Eiffel, la Cour de Paris commence par écarter le moyen concernant l’incidence de la procédure conduite devant les juridictions administratives sur la présente procédure « concurrence ».  Sur ce point, la Cour relève qu’il appartenait aux juridictions administratives de déterminer si la Ville de Paris, autorité délégante, avait violé les règles de concession du domaine public, et non d’apprécier si la société TDF avait abusé de sa position dominante, alors que l’Autorité et, sur recours, la Cour, devaient rechercher si la société TDF avait commis un abus de position dominante. Or l’absence de faute de la part d’une autorité délégante ne suffit pas à exclure qu’un abus de position dominante ait été commis par l’un des candidats à l’occasion de l’appel d’offres, a fortiori lorsque, comme en l’espèce, est en question non pas le respect de l’obligation pesant sur l’autorité délégante d’assurer un égal traitement à tous les candidats, mais le respect, par un candidat en position dominante, de l’obligation de communiquer aux autres candidats des informations dont l’autorité délégante n’a elle-même pas connaissance (pt. 60).

La Cour s’est ensuite penchée sur l’obligation pour la société TDF de céder ses actifs au bénéficiaire de la convention d’occupation domaniale. Rappelant que la procédure d’appel d’offres était caractérisée par l’impérieuse nécessité que l’éventuel changement de concessionnaire n’entraîne pas une interruption dans la diffusion des chaînes de télévision et de radio depuis le site de la tour Eiffel, la Cour en déduit qu’un tel changement impliquait la poursuite de l’exploitation au moyen des équipements déjà en place. Toutefois, ajoute-t-elle, l’Autorité a considéré à tort que la société TDF aurait eu l’obligation de céder les équipements indispensables à la continuation du service public si la concession d’occupation avait été attribuée à la société towerCast, et la société TDF fait valoir à juste titre que d’autres solutions étaient envisageables (pt. 76). Ainsi, la société TDF aurait été en mesure d’imposer la solution de la location si elle avait décidé de ne pas céder tout ou partie de ses actifs (pt. 78). Toutefois, conclut la Cour d’appel sur ce point, bien qu’aucune obligation de cession de ses actifs ne pesât sur la société TDF, elle devait néanmoins fournir à la société towerCast une information complète et précise sur les caractéristiques et la valeur des équipements nécessaires à la continuité du service public, ainsi que cela lui avait été réclamé à maintes reprises au cours de la procédure de renouvellement de la convention d’occupation domaniale, et ce, dans des délais suffisants pour permettre à la société towerCast d’exploiter ces informations dans le cadre de l’élaboration de son offre (pt. 86).

Dans son recours, la société TDF soutenait en substance qu’elle avait transmis à la société towerCast des informations suffisamment détaillées et en temps utile pour lui permettre de déposer une offre. Sur quoi, la Cour de Paris, rappelle que, compte tenu de la structure concurrentielle du marché déjà affaiblie par l’existence d’une position dominante (pt. 128), si tout opérateur économique, y compris lorsqu’il jouit d’une position dominante, a en principe droit au respect de son secret des affaires, en l’espèce, la rétention par la société TDF des informations techniques et financières relatives au site de la tour Eiffel, qu’elle seule détenait, aurait empêché tout autre opérateur de la concurrencer utilement à l’occasion de l’appel public à la concurrence pour le renouvellement de la convention d’occupation domaniale (pt. 131). Or, de rétention d’information, retient-elle à sa tour, il est bien question au cas d’espèce. Dans la mesure où la communication de ces informations par la société TDF à ses concurrents éventuels était l’unique moyen d’ouvrir ce marché, tout refus de sa part de les transmettre, fussent-elles couvertes par le secret des affaires, aurait constitué une exploitation abusive de sa position dominante (pt. 132).

En premier lieu, la cour juge que l’ensemble des informations sollicitées par la société towerCast lui étaient indispensables pour construire l’offre la plus compétitive possible, qu’il s’agisse des informations sur les équipements tant d’environnement que de diffusion installés sur le site, leurs spécificités techniques et leur valorisation, qu’il s’agisse du coût du rachat de ces équipements, ou de leur location, qu’il s’agisse de la conclusion d’un contrat de prestation de services avec la société TDF ou encore qu’il s’agisse des informations relatives au personnel employé par la société TDF sur le site de la tour Eiffel (pts. 136-143).

Or, force est de constater, observe ensuite la Cour, que les informations transmises par la société TDF sont restées incomplètes (pt. 158), voire contradictoires (pt. 166), quand elles n’ont pas été inexistantes (pt. 168). Par ailleurs, la cour constate que cette asymétrie dans la détention des informations, à soi seule préjudiciable à la compétitivité de l’offre de la société towerCast, s’est trouvée aggravée par le retard avec lequel cette société a reçu les informations qui lui ont été transmises (pt. 191). Alors qu’il s’est écoulé moins de quatre mois entre la remise du cahier de consultation aux deux candidats, le 29 août 2006, et la date ultime qui leur avait été accordé pour améliorer leur offre, le 21 décembre 2006, la société towerCast n’a reçu les informations transmises par TDF sur les équipements que, respectivement, vingt et un jours avant la date limite de dépôt des offres initiales, en ce qui concerne la liste – d’ailleurs incomplète – des équipements, et huit et cinq jours avant cette même date, en ce qui concerne l’évaluation – non ventilée – des équipements. Quant aux informations sur le personnel, un certain nombre d’informations lui ont été transmises vingt et un jours avant la date limite de dépôt des offres initiales (pt. 192). Au fina, retient la Cour, la société towerCast a été nécessairement handicapée par des délais aussi courts. Ces délais doivent du reste être rapprochés du délai dont a pleinement bénéficié la société TDF, soit deux mois – du 29 août au 31 octobre 2006 (pts. 193-194).

Or, retient la Cour d’appel de Paris, pesait sur la société TDF, en position dominante sur le marché pertinent, la responsabilité particulière de communiquer avec la plus grande diligence les informations indispensables à la société towerCast pour lui permettre de construire une offre concurrentielle. Force est de constater que la société towerCast a eu le plus grand mal à les obtenir, malgré le soutien de la Ville de Paris, alors même que la société TDF disposait des informations réclamées et pouvaient les communiquer aussitôt qu’elles lui étaient demandées (pts. 173-174). La Cour note au surplus que TDF ne pouvait arguer du nécessaire respect de l’interdiction des échanges d’informations entre concurrents : d’une part, la prohibition des échanges entre concurrents ne s’appliquait évidemment pas à la communication d’informations qui ne dévoilaient pas la stratégie de la société TDF dans le cadre de l’appel d’offres et sans lesquelles les candidats à l’appel d’offres n’étaient pas en mesure de concurrencer utilement la société TDF. D’autre part, la Ville de Paris avait expressément invité la société TDF à répondre directement à la société towerCast, dont la société TDF ne pouvait ignorer, par ses échanges avec l’autorité déléguante, qu’elle était sa seule concurrente (pt. 175). Il s’ensuit qu’en n’ayant pas communiqué sans délai l’ensemble des informations indispensables à la société towerCast pour construire l’offre la plus compétitive, la société TDF a amélioré sa position concurrentielle sur le marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la concession d’occupation domaniale. Ce faisant, elle a encore affaibli la structure de concurrence sur ce marché, sur lequel elle détenait une position dominante, et ce par des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites (pt. 197).

S'agissant en second lieu des moyens soulevés par TDF à l’égard du grief n° 2 concernant les pratiques d'éviction mises en œuvre sur le marché de gros amont des services de diffusion radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel, la Cour d’appel de Paris retient, à la suite de l’Autorité, que TDF a fourni tardivement et de façon incomplète des informations indispensables à TowerCast pour construire son offre de diffusion à destination des radios (pt. 275). Et ce, alors que TDF disposait, avant même de recevoir la demande de la société towerCast, à tout le moins des éléments d’information concernant le contenu et les tarifs, hors travaux éventuels, de la prestation d’hébergement, elle aurait dû les communiquer aussitôt après avoir reçu cette demande (pt. 246). N’ayant jamais reçu l’information complète qu’elle était en droit d’attendre sur les coûts de la prestation d’hébergement, travaux compris, proposée par la société TDF en réponse à sa demande d’offre d’hébergement sur mesure, la société towerCast s’est trouvée dans l’impossibilité de construire une offre de diffusion, a fortiori une offre concurrentielle (pt. 276). Même à supposer qu’elle ait finalement reçu les informations suffisantes pour lui permettre d’élaborer une offre de diffusion à destination des éditeurs, la tardiveté de leur communication ne lui aurait pas permis de concourir à armes égales avec la société TDF, compte tenu du calendrier très contraint qui s’imposait aux éditeurs (pt. 277). Dans un tel contexte, et avec un calendrier à ce point contraint, les chances de la société towerCast de convaincre un éditeur de contracter avec elle plutôt qu’avec la société TDF étaient à tout le moins très faibles (pt. 283).

Quant aux moyens propres au grief n° 3 à la faveur duquel l’Autorité a retenu que les offres d'hébergement proposées par TDF aux opérateurs alternatifs étaient constitutives d'un ciseau tarifaire, la société TDF, qui ne contestait pas le principe même de la mise en œuvre du test de ciseau tarifaire, faisait valoir que celui pratiqué par l’Autorité était entaché d’erreurs. À cet égard, la Cour d’appel de Paris confirme le volume d’activité à prendre en compte pour effectuer le test de ciseau bâti par référence à un opérateur aussi efficace que la société TDF, à savoir le choix d’une volumétrie de huit radios, ce chiffre représentant plus de la moitié (61,5%) des treize (20 - 7) radios insusceptibles d’auto-diffusion, et 40 % de l’ensemble des vingt radios pour lesquelles une mise en concurrence a eu lieu.

Enfin, la Cour d’appel de Paris rejette le recours de la société towerCast par lequel celle-ci lui demandait d’infirmer la décision attaquée en ce qu’elle avait considéré que la pratique de ciseau tarifaire entre le prix de détail sur le marché de gros aval des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la tour Eiffel et le prix de l’accès au marché de gros amont de ces services, ne s’était pas étendue au-delà du 11 juillet 2007. Estimant que la décision de mesures conservatoire n° 07-MC-05 du 11 juillet 2007 avait eu pour effet de permettre aux diffuseurs alternatifs de concurrencer effectivement, sans subir de ciseau tarifaire, les offres de détail faites par la société TDF aux radios, la Cour de Paris observe qu’à supposer même que le prix de l’accès au marché de gros amont des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM depuis le site de la tour Eiffel figurant dans cette nouvelle offre ait lui-même produit un effet de ciseau tarifaire, il s’agirait de faits nouveaux, sans rapport avec le grief n° 3 notifié à TDF, lequel était notamment fondé sur le prix exprimé dans l’offre sur mesure adressée par la société TDF à la société towerCast en mai 2007. Partant, l’éventuel ciseau tarifaire résultant de l’offre de gros d’hébergement transmise à la société towerCast le 14 août 2007 n’ayant pas fait l’objet d’un grief notifié, il ne peut être jugé établi ni donner lieu, à l’initiative de la cour d’appel, au renvoi de l’affaire à l’instruction (pts. 348-349).

JURISPRUDENCE : Coup d’arrêt sur l’application de la règle sur le déséquilibre significatif ! [Commentaire de Muriel Chagny]

Alors que l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, pourvue d’une lettre générale, pouvait sembler n’avoir guère de limites dans son application, la jurisprudence plus récente semble avoir amorcé un mouvement de reflux, du moins dans certaines hypothèses. Après une décision remarquée de la Cour de cassation ayant affirmé que « les modalités de retrait du membre d’un groupement d’intérêt économique, prévues par le contrat constitutif ou par une clause du règlement intérieur de ce groupement » sont exclues du champ d’application de cette règle (Cass. com. 11 mai 2017, n° 14-29717, GIE Les Indépendants), voilà qu’à son tour la Cour d’appel de Paris prend position, à propos de la notion de « partenaire », à laquelle est assujettie la possibilité pour une personne de se prévaloir de la règle consacrée au déséquilibre significatif par le code de commerce.

S’il est vrai que la Cour de cassation a été récemment conduite à rendre, pour la première fois, une décision se rapportant à cette notion (Cass. com. 26 avril 2017, n° 15-27865), la réponse apportée à cette occasion concernait une affaire correspondant sans le moindre doute à celles que le législateur avait eu en considération au moment il a introduit, lors de la LME, la règle sur le déséquilibre significatif dans le code de commerce.

Il en allait autrement de l’affaire dont la Chambre 5-4 de la Cour d’appel de Paris a eu connaître, dans son arrêt du 27 septembre 2017 (n° 16-00671), puisqu’il s’agissait cette fois de la création de sites Internet dans le cadre d’un contrat de quatre ans, avec possibilité de conclure un contrat d’abonnement et de licence d’exploitation. Par ailleurs, une autre société était susceptible d’intervenir pour assurer le financement de cette opération. Le contrat de location pouvait en outre être cédé par le créateur du site à une société tierce. Chacune de ces trois sociétés avait fait l’objet d’une assignation en justice, notamment sur le fondement de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce. Chacune d’elles est également mise hors de cause en ce qui concerne l’application de cette règle, au terme d’un raisonnement qui ne peut que retenir l’attention aussi bien des praticiens appelés à intégrer cette disposition dans leur pratique contractuelle et contentieuse que, le cas échéant, des pouvoirs publics qui, d’un côté, s’apprêtent à ratifier l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ayant introduit un contrôle des clauses abusives à l’article 1171 du code civil et, de l’autre, pourraient bien procéder à une nouvelle (nième) réforme du droit des pratiques restrictives de concurrence.

La Cour d’appel commence par mettre hors de cause la société de financement agréée, habilitée, ainsi qu’elle le souligne, « à réaliser à titre habituel des opérations de crédit et opérations connexes, constitutives de services bancaires et financiers ».

Ses activités, qui, « en connexité avec les opérations de crédit-bail », ont consisté, en l’occurrence, à faire l’acquisition « des droits d’exploitation afférents au site web afin de les mettre à disposition à titre temporaire du client final », « ne relèvent pas du code de commerce mais des dispositions spécifiques du code monétaire et financier », énonce l’arrêt. Il explique mettre en œuvre à cette occasion le principe selon lequel « la loi spéciale préva(ut) sur la loi générale ». Le raisonnement est en l’occurrence d’autant plus imparable qu’en la matière, une disposition — l'article L. 511-4 du code monétaire et financier — prévoit expressément la soumission des établissements de crédit et des sociétés de financement à certaines seulement règles du droit de la concurrence. Ainsi, et comme l’indique à juste titre l’arrêt d’appel, « le législateur n'a pas étendu l'application des pratiques restrictives de concurrence aux organismes et activités bancaires et financiers ».
 
Les autres activités concernées relevant bien du champ d’application de l’article L. 442-6 du code de commerce, la Cour d’appel s’emploie ensuite à préciser la notion de partenaire au sens du 1° et du 2° de ce texte. On saluera à cet égard le souci de donner une interprétation unitaire lorsqu’une même notion est, comme en l’espèce, utilisée dans deux dispositions rassemblées dans le même article.

De façon préalable, et cette affirmation vaut, bien au-delà de la seule acception à retenir quant au partenaire susceptible de bénéficier des deux règles énoncées au 1° et 2, pour l’article , l’arrêt indique que, compte tenu de l’infliction possible d’« amendes civiles élevées, le principe d'interprétation stricte doit prévaloir ».
 
Puis, elle donne une définition du partenaire, l’identifiant au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services » et l’opposant « à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant ». Elle en déduit que deux entités deviennent partenaires, selon deux modalités, à savoir « par la signature d’un contrat de partenariat », lequel formalise « la volonté des parties de construire une relation suivie »,  ou « parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun ». C’est donc, semble-t-il, la volonté d’une relation suivie qui est déterminante de la qualification de partenaire. Le vocabulaire ainsi utilisé semble opérer un rapprochement avec la notion de relation établie au sens de l’article L. 442-6-I-5° du code de commerce, sans s’y identifier toutefois.
 
Procédant, ainsi qu’il convient de le faire selon elle, à « un examen concret de la relation entre les parties et de l'objet du contrat », la Cour relève que les contrats concernés, consistant en la mise à disposition de site Internet, sont des contrats de location. Elle ajoute qu’il s’agit « d’opérations ponctuelles à objet et durée limités, de cinq ans, n’engendrant aucun courant d’affaires stable et continu entre les parties » et qu’« aucune réciprocité autour d'un projet commun ne réunit les cocontractants ».
 
Aucune des circonstances invoquées en vue de faire reconnaître la qualité de partenaire au bénéficiaire du site Internet n’emporte la conviction de la Cour d’appel : ce dernier se contente de payer les loyers dus au titre du contrat de bail et d’établir en amont le cahier des charges ; la fourniture d’une prestation à exécution successive, consistant en la maintenance du site, ne change rien à cet égard dès lors qu’elle concerne encore une obligation à la charge du fournisseur, peu important qu’elle soit accessoire ou principale. Quant à la publicité du nom de l’éditeur sur le site des locataires, elle est considérée comme « anecdotique par rapport à la prestation principale du contrat », « purement passive et ne nécessit(ant) aucune fourniture de prestations de la part du client », de sorte qu’elle « ne caractérise pas une prestation de services continue ». L’arrêt écarte encore l’argument tiré la qualification de « partenariat », utilisée par le créateur de sites dans la présentation du projet à ses clients : il est vrai qu’il est bien établi que le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties lorsque celle-ci ne correspond pas à la réalité.

Plus que le refus, parfaitement logique dès lors, d’appliquer l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, non seulement à la relation existant entre l’éditeur du site et ses clients, mais aussi par voie de conséquence à celle entre les clients et la société cessionnaire du contrat de location, on retiendra l’indication selon laquelle cette disposition n’est pas applicable à une relation « qui n'implique pas une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ».
 
La Cour de Paris, qui, rappelons-le, est l’unique juridiction d’appel spécialisée appelée à mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, a le mérite, par cette décision de proposer un critère de délimitation du domaine ratione personae. Sans doute l’acception ici retenue n’était-elle pas la seule envisageable, de sorte que l’on attendra avec intérêt la position qu’adoptera la Cour de cassation lorsqu’elle sera amenée à se prononcer, à l’occasion de cette affaire ou d’une autre. D’ores et déjà, on peut observer que cette délimitation plutôt stricte ne manquera pas de se répercuter sur le devenir contentieux du nouvel article 1171 du code civil appréhendant les clauses abusives et qui, même s’il se distingue à certains égards de la règle du code de commerce, pourrait être sollicité dans certains cas par des professionnels privés de la faculté de bénéficier de cette dernière. À moins que la réécriture éventuelle de certaines dispositions du droit des pratiques restrictives de concurrence à l’occasion d’une prochaine réforme ne soit l’occasion d’apporter des modifications sur ce point à l’article L. 442-6-I-2° ? L’avenir le dira…

INFOS : L'Autorité de la concurrence confirme que les jeux de grattage et les machines à sous n’appartiennent pas au même marché et estime, au terme d’une analyse discutable, que la position dominante du groupe Drouot n’est pas démontrée

Le 9 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne deux décisions aux termes desquelles elle ne donne pas suite aux saisines respectivement introduites par les opérateurs.

Ainsi estime-t-elle, à la faveur de la décision n° 17-D-17 du 27 septembre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre par la Française des Jeux dans le secteur des jeux de grattage, que certaines pratiques invoquées par les représentants des casinos français ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité, tandis que les pratiques relevant effectivement de la compétence de l'Autorité ne sont pas appuyées d'éléments suffisamment probants, de sorte que la saisine est déclarée irrecevable en application de l'article L. 462-8 du code de commerce.

De même parvient-elle à la conclusion, à la faveur de la décision n° 17-D-19 du 6 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des ventes aux enchères non judiciaires qu’au regard des informations dont elle dispose et, faisant application de l’article L. 464-6 du code de commerce, il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure.

Si les conclusions auxquelles parvient l’Autorité dans la première affaire, celle des jeux de grattage, emportent la conviction, celles auxquelles elle aboutit dans la seconde affaire, celle des ventes aux enchères non judiciaires ne convainquent pas complètement.

La première affaire pose essentiellement la question de savoir si les jeux de grattage et les machines à sous constituent des produits substituables et, partant, s’ils appartiennent au même marché.

De fait, les saisissantes, trois associations représentant les casinos français, reprochait à la Française des Jeux (FDJ) de commercialiser des tickets à gratter empruntant à l’univers graphique des machines à sous entraînant une confusion dans l’esprit des joueurs entre les jeux qu’elle commercialise et ceux proposés par les casinos.

Elles faisaient en outre valoir que la faculté du président de la FDJ de créer des jeux de grattage « hors de tout contrôle légal » était constitutive d’un abus de position dominante automatique et soutenaient enfin que la FDJ commercialisait ces jeux de grattage dans des conditions contrevenant à l’ordre public, à la protection des mineurs et à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

D’emblée, l’Autorité se déclare incompétente pour connaître des atteintes à l’ordre public, à la protection des mineurs et la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ainsi que pour se prononcer sur le pouvoir dévolu au président directeur général de la FDJ de créer des jeux de grattage. Sur ce dernier point, l’Autorité rappelle que cette question de l’abus de position dominante automatique nécessite d’apprécier la légalité d’un texte régissant le fonctionnement de l’entreprise qui, avant même sa mise en œuvre serait générateur d’abus, et, par suite, ressort de la compétence de la juridiction administrative (pt. 37).

En revanche, elle se déclare compétente pour connaître de la mise en œuvre de cette faculté de création pléthorique de jeux de grattage par le président de la FDJ, laquelle n’implique pas la mise en œuvre de prérogative de puissance publique (pt. 38).

Ainsi, les jeux de grattage et les machines à sous sont-ils substituables ?

Traditionnellement, l’Autorité opère une distinction entre les jeux commercialisés par la FDJ et ceux proposés par les casinos en se fondant sur les méthodes de distribution spécifiques de la FDJ et des casinos, ainsi que sur le comportement de la demande. En substance, les casinos sont implantés dans un nombre limité de lieux et de façon hétérogène, là où les points de vente de la FDJ opère un véritable maillage du territoire national au point de pouvoir se présenter comme le « premier réseau de proximité de France » (pt. 50). Du point de vue de la demande, le profil sociologique des joueurs et le montant moyen des mises conduisent à distinguer entre différentes catégories de clientèles (pt. 43). De leur côté, les saisissantes faisaient valoir le caractère comparable de l’offre et de la demande des jeux de grattage et des machines à sous. Ils relèveraient tous deux des jeux d’argent d’aléa programmé à résultat instantané avec un montant de la mise initiale comparable. L’Autorité rappelle à cet égard que l’offre géographique n’est pas de même nature, que la fréquentation des machines à sous est occasionnelle, là où la pratique du grattage est régulière, que la population fréquentant les machines à sous est beaucoup plus limitée que celle pratiquant le grattage (pt. 54) et que les profils sociologiques des deux populations sont très différents (pt. 56). Ce faisant, l’Autorité estime que les saisissantes n’apportent aucun élément permettant de remettre en cause les définitions de marchés retenues par la pratique décisionnelle et la jurisprudence qui distinguent le marché pertinent des jeux organisés et commercialisés par la FDJ du marché des jeux proposés dans les casinos (pt. 57).

Si la FDJ dispose bien d’un monopole sur les jeux qu’elle commercialise lesquels constituent à eux seuls un marché pertinent (pt. 57), les saisissantes  échouent à établir un lien de connexité entre le marché des jeux de casinos, et le marché — distinct — qu’elle domine (pt. 64) et, partant, ne peuvent reprocher à la FDJ la mise en œuvre d’un comportement abusif sur marché des jeux de casinos, sur lequel elle n’intervient pas (pt. 62). Il ne peut y avoir identité d’offreurs sur les deux marchés concernés dans la mesure où la FDJ et les casinos n’interviennent que sur le marché qui leur a été respectivement réservé (pt. 66).

S’il existe bien une baisse de la fréquentation des machines à sous, celle-ci serait moins due à une stratégie d’absorption des joueurs de machine à sous qu’à l’interdiction de fumer dans les lieux publics et au développement des jeux en ligne (pt. 67).

La saisine et la demande de mesures conservatoires sont donc rejetées.

Passons à présent à la seconde décision, concernant le secteur des ventes aux enchères non judiciaires.

Dans cette affaire, les services d’instruction de l’Autorité avait notifié un grief, celui d'avoir abusé de la position dominante du groupe Drouot sur le marché de la location événementielle de salles parisiennes aux fins de ventes volontaires d'objets d'art et de collection en imposant aux opérateurs de ventes volontaires effectuant des vacations au sein de l'Hôtel Drouot le recours exclusif à Drouotlive, associé à l'obligation de recourir à ce service à compter du 24 septembre 2012 pour toutes les vacations cataloguées au sein de l'Hôtel Drouot ».

Prenant le contre-pied, le Collège de l’Autorité a donc décidé qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure ouverte par la saisine de la société du Figaro dénonçant les pratiques mises en œuvre par le groupe Drouot, et notamment sa filiale Drouot Enchère, dans le secteur des ventes aux enchères non judiciaires, qui consiste à imposer aux opérateurs de ventes volontaires le recours exclusif et obligatoire à la plateforme Drouot Live pour la retransmission en ligne des ventes cataloguées ayant lieu dans les salles de l’Hôtel Drouot, pratique constitutive selon elle d’abus de position dominante.

Pour le Collège, la position dominante du groupe Drouot n’a pas été démontrée sur le marché considéré de la location événementielle de salles parisiennes aux fins de ventes aux enchères d’objets d’art et de collection. Pour parvenir à cette conclusion, l’Autorité a considéré que le contrepouvoir que possèdent les clients de l’entreprise ne permettaient pas à celle-ci d’agir sur le marché de façon indépendante de ses clients, du fait de l’existence de solutions alternatives possibles à la location de salles à Drouot et, plus encore, du fait des pouvoirs étendus que donnent aux clients les modalités particulières de leur présence au sein de l’actionnariat et des organes de direction.

Le secteur des ventes aux enchères non judiciaires d’objets d’art et de collection est en pleine mutation. Il a fait l’objet d’une récente libéralisation. Il connaît une internationalisation croissante des acteurs et des clients et, corollaire de cette internationalisation, une concentration croissante des ventes au profit des trois premiers acteurs du secteur que sont Christie’s, Sotheby’s et Artcurial. Mais surtout, le secteur connaît une profonde mutation de la demande : le secteur des ventes aux enchères d’objet d’art et de collection se concentre de plus en plus sur les ventes d’art contemporain, de design, et d’objets exceptionnels, au détriment des « ventes courantes » (non cataloguées), en chute rapide, et du marché traditionnel de ventes de meubles et objets d’art faisant le plus souvent l’objet d’un catalogue de présentation (ventes cataloguées »), en baisse continue à l’exception des très belles pièces (pt. 15). Dans ce contexte, les ventes réalisées à l’Hôtel Drouot ne représentaient plus, en 2016, que 31 % du montant total des adjudications des vacations parisiennes des objets d’art et de collection, contre 52 % en 2007. Cette baisse s’explique notamment par le fait que les ventes y sont principalement consacrées au mobilier traditionnel, lequel souffre d’une désaffection, parce que correspondant de moins en moins au goût contemporain (pt. 23). Ainsi, la notoriété des salles de l’Hotel Drouot serait déclinante. Il y aurait de moins en moins de monde en salle et le public serait vieillissant » (pt. 70).

Si les opérateurs les plus importants du marché disposent de leur propres salles susceptibles d’accueillir des ventes volontaires, lesquelles sont réservées à leur propre consommation, ou ont la possibilité de louer des locaux à d’autres opérateurs de ventes volontaires (OVV), mandataires des vendeurs, voire de louer des salles de prestige à l’occasion de ventes de biens exceptionnels, les plus petits opérateurs, eux, n’ont, semble-t-il, d’autres choix que de recourir aux 16 salles de l’Hôtel Drouot, lequel leur offre un ensemble de services complet (pt. 19).

Au coeur de présent contentieux se trouve le recours exclusif, puis obligatoire au service Drouot Live, imposé par le groupe Drouot aux opérateurs de ventes volontaires réalisant des ventes volontaires cataloguées au sein de l’Hôtel Drouot. Ce service, de plus en plus utilisé, a vocation à compléter une vente se déroulant physiquement dans une salle, mais non à permettre la tenue d’une vente exclusivement en ligne.

Si le Collège de l’Autorité reprend à son compte la délimitation du marché pertinent opéré par les services d’instruction, elle ne répond pas sur le fond à l’objection formulée par le groupe Drouot affirme en vertu de laquelle il ne serait pas un acteur du marché défini par la notification de griefs, dès lors que son offre n’est accessible qu’aux seule opérateurs de ventes volontaires actionnaires de la société. Il se contente d’affirmer que le groupe Drouot, à le supposer actif sur ce marché, n’y détient pas de position dominante.

Pour parvenir à cette conclusion, le Collège retient qu’aucun pouvoir de marché du groupe Drouot sur le marché défini ne peut être identifié, compte tenu de la puissance de négociation des clients qui, notamment, possèdent la majorité de son capital. Si l’on comprend bien, les utilisateurs des salles de l’Hôtel Drouot étant par ailleurs les actionnaires de la société qui les loue, ils seraient en mesure de définir largement sur les conditions commerciales qui leur sont applicables (pt. 74). C’est si vrai que les conditions financières appliquées à la location des salles permettent seulement au groupe Drouot de couvrir ses frais de fonctionnement. À cet égard, la tarification des prestations « live », forfaitaire (500 euros), serait en tout état de cause inférieure à celle adoptée par la concurrence (pt. 76).

À dire vrai, on ne voit pas très bien ce qu’apporte au raisonnement quelque peu circulaire de la formation de jugement le recours à la notion de pouvoir de négociation de la demande. En effet, dès lors que les clients sont les actionnaires de la société Drouot et définissent, à ce titre, en tant qu’offreur, les conditions commerciales de la location des salles, la prise en compte d’un éventuel contre-pouvoir de négociation ne semble d’aucune utilité.

Par ailleurs, on peut se demander si la délimitation opérée du marché pertinent  tient suffisamment compte des évolutions récentes du secteur, et notamment de la désaffection grandissante d’une partie de la demande pour le marché traditionnel de ventes de meubles et objets d’art au profit des ventes d’art contemporain, de design, et d’objets exceptionnels. À la lecture de la présente décision, on ne peut s’empêcher de penser que deux mondes bien différents apparaissent chaque jour davantage répondant chacun à des demandes irréductibles — le marché du mobilier traditionnel et le marché des objets contemporains, de design, ou exceptionnels. C’est si vrai que la formation de jugement observe elle-même que les opérateurs de ventes volontaires, qui sont à la fois actionnaires et clients de la société Drouot présentent un profil relativement homogène avec un positionnement de « milieu de gamme » sur le marché du mobilier traditionnel, tandis que les opérateurs de ventes volontaires les plus dynamiques, qui ont développé leur activité sur le créneau des biens de prestige, ont assez largement délaissé Drouot ces dernières années (pt. 76). Dans cette perspective, on peut se demander si le constat opéré par la formation de jugement du départ rapproché de plusieurs opérateurs de ventes volontaires importants de la structure Drouot, lesquels ont choisi d’intégrer verticalement la prestation de location de salles, tend véritablement à montrer qu’il n’y a pas de difficultés pour un OVV à trouver des alternatives à Drouot pour la prestation de location de salles. Est-ce que ces départs ne tendraient pas plutôt à démontrer l’irruption de deux marchés distincts — le marché du mobilier traditionnel et le marché des objets contemporains, de design, ou exceptionnels ? Ce faisant, les opérateurs de ventes volontaires qui ont quitté la sphère Drouot relèverait davantage du marché des objets contemporains, de design, ou exceptionnels que du marché du mobilier traditionnel, laissé aux OVV restés dans la sphère Drouot. Au surplus, il ne semble pas si évident que le départ de quelques OVV importants démontre qu’il est aisé pour n’importe quel opérateur de ventes volontaires et notamment pour les plus petits d’entre eux, de trouver des alternatives à Drouot pour la prestation de location de salles…

Au final, on peut se demander s’il n’était pas possible d’appréhender la présente affaire sous un autre angle, autorisé par une délimitation du marché pertinent plus restreinte, celui consistant à percevoir dans le système Drouot d’enchevêtrement des clients et des actionnaires une porte d’accès pour les opérateurs de ventes volontaires actionnaires, accessoirement la multitude d’opérateurs de petite taille ou de taille moyenne qui ne peuvent s’offrir une prestation extérieure de location de salles, vers le marché du mobilier traditionnel et donc vers la clientèle, fût-elle déclinante, intéressée par ce type de produits, avec toutes les perspectives qu’une telle approche est susceptible d’offrir. Avec une telle lecture, l’observation faite dans la notification de griefs selon laquelle la principale barrière à l’entrée est la notoriété des salles de l’Hotel Drouot (pt. 70) aurait pu prendre un tout autre sens…

INFOS CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS : L’autorité de la concurrence soumet à consultation publique l’offre de référence communiquée par Groupe Canal Plus visant à prendre en compte la levée ou l’allégement de certaines injonctions prévus par la décision n° 17-DDC-92 du 22 juin 2017

10 jours ! Les personnes intéressées disposent de dix jours, soit jusqu’au 20 octobre 2017, pour présenter leurs observations à l’Autorité de la concurrence  concernant la proposition d'offre de référence communiquée par Groupe Canal Plus en exécution de la décision n° 17-DCC-92 portant réexamen des injonctions de la décision n° 12-DCC-100 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés TPS et CanalSatellite.

En effet, la décision n° 17-DCC-92 du 22 juin 2017 prévoyait l'agrément d'une nouvelle offre de référence afin de prendre en compte les modifications imposées par l’Autorité concernant l'obligation de reprise d'une proportion minimale de chaînes indépendantes par Groupe Canal Plus.

Pour l’essentiel, les modifications apportées par GCP à l’offre de référence ont pour objectif de prendre en compte la levée ou l’allégement de certaines injonctions prévus par la décision n°17-DDC-92 du 22 juin 2017.
 
Les principales modifications sont les suivantes :

—  suppression de la valorisation distincte de l’exclusivité sur chaque Plateforme Propriétaire (articles 3.4 et 4.2.1) et de l’obligation de ne pas diminuer la valeur d’une exclusivité sur une plateforme en cas de perte de l’exclusivité sur une autre plateforme (article 4.2.1), compte tenu de la levée de l’injonction 5 (a) ;

—  suppression de la valorisation distincte de la version haute définition (HD) de la chaîne et de la télévision de rattrapage (article 4.1.6), conformément à la modification de l’injonction 3 (c). Par ailleurs, la distinction des droits internet et des droits mobiles est supprimée, ces droits étant intégrés dans la rémunération globale de la chaîne ;

—  suppression, au sein de la mention concernant le calcul de la valeur de la distribution en exclusivité, de la référence à un montant de décote maximale (article 4.2), conformément à la modification de l’injonction 3 (c) ;

—  concernant les modalités d’exposition des chaînes indépendantes, insertion de la référence (articles 4.4.2 et 4.5.3) à la nouvelle délibération du CSA n°2017-03 du 17/02/17 relative à la numérotation qui oblige GCP à prévenir les chaînes indépendantes d’une modification de son plan de service les concernant sous un délai qui ne saurait être inférieur à 1 mois (au lieu de 2) ;

—  suppression de l’obligation de signer un contrat relatif aux prestations de transport (dans le cas où la chaîne décide de confier ces prestations à GCP) distinct du contrat de commercialisation de la chaîne (article 6), conformément à la modification de l’injonction 3 (d).

L’offre de référence soumise à consultation publique est accompagnée d’une note explicative.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de l'Autorité de la concurrence.

INFOS RÉPARATION DU DOMMAGE CONCURRENTIEL : La Cour d’appel de Paris rendra publiques le 20 octobre 2017 des fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique

Dans le prolongement d’un colloque qui s’est tenu, le 22 septembre 2016, sur « le juge et l’entreprise : quelles perspectives pour la réparation du préjudice économique ? », la Cour d’appel de Paris a réuni, à l’initiative de sa première présidente, un groupe de travail chargé d’engager une réflexion destinée notamment à élaborer des fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique.

Ces fiches, à vocation purement pédagogique, visent à apporter un éclairage à destination des praticiens confrontés aux difficultés attachées à la réparation du préjudice économique.

Elles seront rendues publiques à l’occasion d’une allocution prononcée par Madame Chantal Arens en ouverture du colloque organisé le 20 octobre 2017 sur « Le droit souple en droit de la concurrence ».

Renseignements par E-MAIL.

Les relations économiques entre droit commun et droits spéciaux

Paris — jeudi 16 novembre 2017

Bonjour,

La Cour d'appel de Paris organise le 16 novembre 2017 un colloque sur les relations économiques entre droit commun et droits spéciaux (procédures collectives, droit des sociétés, droit de la concurrence et de la distribution, numérique…).

Outre la participation exceptionnelle du Directeur des affaires civiles et du sceau et de la première Présidente, cette journée réunira autour des thèmes des relations hors-marché, des relations de marché et des relations numériques, des magistrats (Marie-Christine Hebert-Pageot, Irène Luc et Isabelle Rohart-Messager), des avocats et juristes d’entreprise (Marie Even, Didier Malka et Yann Utzschneider) et des universitaires (Muriel Chagny, Gaël Chantepie, Pierre-Yves Gautier, Laurent Godon et Philippe Roussel Galle) et s’achèvera par le rapport de synthèse du professeur Michel Germain.

Renseignements et inscriptions par E-MAIL.

Le programme complet est disponible ICI.

Bien cordialement,

Muriel Chagny

Cartels, Optimal Enforcement and Theories in Competition Law

Brisbane - 27 mars 2018

Bonjour,

The TC Beirne School of Law organise une conférence internationale sur le thème « Cartels, Optimal Enforcement and Theories in Competition Law », qui se tiendra à Brisbane le 27 mars 2018.

Le programme complet de la manifestation est disponible ICI.

Bien cordialement,

Pierre Kobel
Avocat — Genève