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Hebdo n° 22/2020
8 juin 2020
SOMMAIRE
 
INFOS PJL DIVERSES DISPOSITIONS LIÉES À LA CRISE SANITAIRE : La Commission mixte paritaire réintroduit l’habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour proroger de 14 mois l’expérimentation du relèvement du seuil de revente à perte et « desserrer » l'encadrement des promotions sur les denrées à caractère saisonnier marqué

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Identifiant un défaut de motivation, la Cour de justice de l’Union annule l’arrêt du Tribunal reconnaissant à la Commission le droit de faire injonction à un État membre de suspendre la mise à exécution d’une possible mesure d’aide en même temps qu’elle ouvre une procédure formelle d’examen, ainsi que les injonctions de suspension insuffisamment motivées par la Commission

JURISPRUDENCE UE : Concluant à l’existence d’une restriction par objet, l’avocate générale Kokott invite la Cour à confirmer l’arrêt du Tribunal infligeant au laboratoire pharmaceutique Lundbeck une amende de 94 millions € pour avoir conclu un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) avec 4 fabricants de génériques pour son antidépresseur citalopram

JURISPRUDENCE UE : Dans l’un des volets de l’affaire du cartel des stabilisants thermiques, l’avocat général Pitruzzella invite la Cour de justice à accueillir le pourvoi de la Commission et à annuler en conséquence l’arrêt du Tribunal concluant à la violation du principe d’égalité de traitement et à l’excès de pouvoir à propos d’une décision ré-adoptée après une première annulation

JURISPRUDENCE : Annulant l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris qui avait jugé irrecevable la demande de renvoi du groupe Wane pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence, la Cour de cassation dit pour droit que les autorités administratives indépendantes qui prononcent des sanctions sont soumises à un contrôle ex ante de leur impartialité et peuvent faire l’objet d’une procédure de suspicion légitime


JURISPRUDENCE : Dans l’affaire des commodités chimiques, la Cour de cassation confirme l’irrecevabilité des interventions volontaires des saisissantes au soutien de l’Autorité dans la procédure de recours contre la décision sanctionnant l’obstruction à l’instruction de Brenntag

JURISPRUDENCE : Approuvant l’Autorité d’avoir rejeter pour défaut d’éléments suffisamment probants la saisine de trois garagistes évincés d’un réseau de réparateurs agréés, la Cour d’appel de Paris rejette leur recours


INFOS UE : La Commission veut renforcer la réglementation ex ante des grandes plateformes numériques et se doter d’un nouvel outil de concurrence visant à leur imposer des injonctions comportementales ou structurelles sans constat préalable d’un abus, et sans amendes ou actions en dommages et intérêts

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission autorise un amendement au plan français de sécurisation du financement des entreprises afin de garantir le maintien de la liquidité des entreprises dont l’activité reste concernée par les fermetures pour des raisons d’urgence sanitaire ou est saisonnière


ANNONCE WEBINAIRE : La conférence « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles » bientôt en live ! (du 17 au 22 juin) [Message de Jacqueline Riffault-Silk et Rafael Amaro]

ANNONCE WEBINAIRE : « Enforcement, Covid and the aftermath: some economic myth busting » - 9 juin 2020 17:30 CEST [Message de Nicolas Charbit et Achet-Billa Saleh]

 

INFOS UE : La Commission veut renforcer la réglementation ex ante des grandes plateformes numériques et se doter d’un nouvel outil de concurrence visant à leur imposer des injonctions comportementales ou structurelles sans constat préalable d’un abus, et sans amendes ou actions en dommages et intérêts



On se souvient que le 7 mai 2020, le Gouvernement a déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale un projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19. Dans sa version initiale, le texte comprenait une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de prolonger, pour une période de trente mois, la durée pendant laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires.

Pour mémoire, cette ordonnance a d’une part majoré de 10 % le prix d'achat effectif pour la détermination du seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur et a, d’autre part, encadré les avantages promotionnels consentis sur ces mêmes produits, correspondant à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente (« encadrement en valeur ») et à 25 % du chiffre d’affaires ou du volume prévisionnels (« encadrement en volume »). Ces dispositions sont applicables jusqu’au 31 décembre 2020.

Si l’Assemblée nationale a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour proroger pendant 18 mois l’expérimentation du relèvement du seuil de revente à perte et de l'encadrement des promotions, la Commission du Sénat saisie au fond a supprimé ladite habilitation et inscrit dans le texte même du projet de loi la prorogation — mais pour seulement 14 mois à compter du 1er janvier 2021 — de cette expérimentation. Par ailleurs, elle a introduit un correctif présenté comme attendu des professionnels : la possibilité, pour certains produits saisonniers, de déroger uniquement à l’encadrement des avantages promotionnels en volume.

Réunie le 20 juin 2020, la Commission mixte paritaire, qui est parvenue à un accord, a décidé de réintroduire l’habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance sur ce point. Toutefois, elle a réduit la durée de l’habilitation à quatorze mois pour proroger cette expérimentation, dans la mesure où cela correspond à la durée des contrats agricoles. Par ailleurs, la CMP a accepté d’ajouter, après « certains produits », les mots « notamment pour les denrées alimentaires dont la vente présente un caractère saisonnier marqué ». Ce faisant, le dispositif devrait permettre de « desserrer » l'encadrement des promotions sur les denrées à caractère saisonnier marqué.

Le 3 juin 2020, l’Assemblée nationale a adopté en séance publique le texte de la Commission mixte paritaire. Le Sénat se prononcera de manière définitive sur le texte le 10 juin 2020.

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du rapport de la CMP.

JURISPRUDENCE AIDES D'ÉTAT : Identifiant un défaut de motivation, la Cour de justice de l’Union annule l’arrêt du Tribunal reconnaissant à la Commission le droit de faire injonction à un État membre de suspendre la mise à exécution d’une possible mesure d’aide en même temps qu’elle ouvre une procédure formelle d’examen, ainsi que les injonctions de suspension insuffisamment motivées par la Commission

 

Le 4 juin 2020, la Cour de justice de l’Union a rendu son arrêt dans l’affaire C-456/18 (Hongrie contre Commission européenne).

Identifiant, à la suite des conclusions de l’avocate générale Kokott, un défaut de motivation, la Cour annule, et l’arrêt du Tribunal reconnaissant à la Commission le droit de faire injonction à un État membre de suspendre la mise à exécution d’une possible mesure d’aide en même temps qu’elle ouvre une procédure formelle d’examen, et les injonctions de suspension insuffisamment motivées par la Commission.

Au cas d’espèce, le pourvoi était dirigé contre l’arrêt rendu le 25 avril 2018 dans les affaires jointes T-554/15 et T-555/15 (Hongrie / Commission) à la faveur duquel le Tribunal de l'Union avait reconnu à la Commission le droit de faire expressément injonction à un État membre de suspendre la mise à exécution d’une possible mesure d’aide en même temps qu’elle ouvrait une procédure formelle d’examen en vertu de l’article 108, § 2, TFUE, alors même que l’article 108, § 3, TFUE prévoit déjà que l’ouverture d’une procédure d’examen entraîne l’interdiction pour les États membres de mettre à exécution la mesure d’aide concernée.

À l’origine de cette affaire, se trouvait l’instauration en 2015 du caractère progressif de deux taxes — la contribution santé des entreprises du secteur du tabac et la taxe sur la chaîne alimentaire. Saisie d’une plainte, la Commission avait informé les autorités hongroises, à la faveur de deux lettres, du fait que la différenciation entre les entreprises se trouvant dans une situation comparable, découlant, d’une part, du taux progressif de la redevance d’inspection de la chaîne alimentaire modifiée et, d’autre part, du taux progressif de la contribution santé, ainsi que de la réduction de la contribution santé en cas d’investissements, pouvait impliquer une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. Dans chacune de ces lettres, la Commission évoquait la possibilité d’adresser à la Hongrie une injonction de suspension, au sens de l’article 11, § 1, du règlement (CE) n° 659/1999 et l’invitait à présenter ses observations sur l’application éventuelle d’une telle injonction dans le délai de 20 jours ouvrables.

Dans leurs réponses, les autorités hongroises avaient soutenu que les mesures nationales en cause ne constituaient pas des aides d’État. En outre, elles n’avaient pas jugé bon de donner suite à l’invitation de la Commission à présenter des observations sur les injonctions de suspension dont l’adoption était envisagée. Estimant dès lors qu’il existait un risque de mise à exécution des mesures nationales en cause malgré l’ouverture de la procédure formelle d’examen, la Commission avait adopté les décisions litigieuses, à la faveur desquelles elle avait non seulement exprimé ses doutes quant à la compatibilité de ces aides d’État avec le marché intérieur et avait ouvert en conséquence deux procédures formelles d’examen en vertu de l’article 108, § 2, TFUE, mais avait également considéré que les mesures nationales en cause constituaient des aides illégales et enjoint en conséquence la Hongrie de suspendre les deux mesures en cause jusqu’à ce que la Commission prenne la décision relative à la compatibilité de ces mesures avec le marché intérieur.

Au final, le 4 juillet 2016, la Commission a adopté deux décisions mettant fin aux procédures formelles d’examen ouvertes par les décisions litigieuses. Elle y a confirmé l’appréciation effectuée à titre provisoire dans les décisions litigieuses et a considéré que les mesures nationales en cause constituaient des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur. En dépit du fait que ces décisions finales sont devenues définitives, le Tribunal a considéré qu’il y avait lieu d’examiner au fond les recours de la Hongrie.

Élément de contexte essentiel pour bien comprendre la raison d’être de ces injonctions, la Hongrie, quelques mois auparavant, n’avait pas suspendu les mesures concernées de la taxe sur la publicité en dépit de l’ouverture de la procédure formelle d’examen. C’est ce qui, selon l’avocat général Kokott, avait conduit la Commission à adopter les injonctions de suspension. En soi, cela n’est pas critiquable. Mais cet aspect de l’appréciation est si important que la Commission aurait dû le reprendre dans sa motivation. C’est précisément la conclusion à laquelle parvient la Cour aux termes du présent arrêt.

Rappelant que, si l’ouverture de la procédure formelle d’examen à l’égard d’une mesure que la Commission présume être une aide nouvelle oblige l’État membre concerné à en suspendre l’exécution (pt. 33), l’utilité pratique d’une injonction de suspension en application de l’article 11, § 1, du règlement n° 659/1999 tient au fait que seul le non-respect d’une injonction de suspension permet à la Commission, en application de l’article 12 du règlement n° 659/99, de saisir directement la Cour d’un recours en constatation de manquement (pt. 34), la Cour indique d’emblée que l’adoption d’une telle injonction de suspension requiert, outre la réunion des deux conditions prévues à l’article 11, § 1, du règlement n° 659/1999, à savoir la qualification provisoire par la Commission de la mesure nationale en cause d’aide d’État illégale et la consultation de l’État membre concerné au sujet de l’injonction envisagée, que cette injonction respecte le principe de proportionnalité, c’est-à-dire ne pas dépasser les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation de l’objectif poursuivi par cette disposition (pt. 42).

À cet égard, la Cour relève que l’adoption d’une injonction de suspension en même temps que la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, comme en l’espèce, se justifie si des éléments suffisants permettent à la Commission de présumer que l’État membre concerné n’a pas l’intention de suspendre l’exécution de la mesure examinée, comme l’y oblige l’ouverture de la procédure formelle d’examen, et d’anticiper que la Cour devra en conséquence être saisie d’un recours en constatation de manquement (pt. 43). Or, relève dans un premier temps la Cour, le Tribunal a bien examiné la conformité de l’injonction de suspension au regard des principes généraux du droit et a pu conclure que la Commission n’avait pas méconnu l’obligation des institutions de respecter, dans tous leurs actes, le principe de proportionnalité (pts. 46-47).

Restait à savoir si le Tribunal a fait une appréciation correcte en droit des exigences de motivation des injonctions de suspension.

Sur ce point, la Cour relève d’abord que, puisque l’adoption d’une injonction de suspension ne constitue pour la Commission qu’une faculté, il faut donc que des motifs particuliers conduisent l’institution à adopter une telle décision (pt. 58) et que dans l’hypothèse, qui est celle de l’espèce, où l’injonction de suspension est adoptée en même temps que la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, les motifs qui amènent la Commission à l’édicter se rapportent nécessairement à la prévision que l’État membre concerné ne suspendra pas la mise en œuvre de la mesure en cause malgré l’ouverture de la procédure d’examen (pt. 59). Dès lors, la décision portant adoption d’une telle injonction doit permettre de comprendre pourquoi, selon la Commission, l’État membre concerné n’allait pas respecter l’obligation découlant de l’article 108, § 3, TFUE et suspendre la mise à exécution des mesures examinées à la suite de l’ouverture de la procédure formelle d’examen (pt. 60). Or, tel n’est pas le cas à la lecture de la décision de la Commission. De sorte que le Tribunal ne pouvait pas se contenter de retenir que la Hongrie contestait les conclusions de la Commission (pt. 63), non plus qu’elle ne pouvait qu’elle ne pouvait se contenter du constat que les autorités hongroises n’avaient pas donné suite à l’invitation de la Commission à présenter des observations sur les injonctions de suspension dont l’adoption était envisagée  (pts. 64-65).

À ce stade, la Cour observe que le Tribunal a mentionné la circonstance que, quelques mois avant l’adoption des injonctions litigieuses, en dépit de l’ouverture par la Commission d’une procédure formelle d’examen à l’encontre de mesures fiscales hongroises fondées sur le même schéma que les mesures nationales en cause dans la présente affaire, ces mesures n’avaient pas été suspendues par les autorités hongroises. Toutefois, estime-t-il, cette circonstance ne fait pas partie du contexte de l’adoption des injonctions litigieuses. En outre, si ce comportement antérieur de la Hongrie constituait un indice déterminant pour la Commission, cette dernière aurait dû le mentionner dans les décisions litigieuses, ce qui n’est pas le cas (pt. 66). Dès lors, c’est à tort que le Tribunal a considéré que « les autorités hongroises étaient en mesure de comprendre pourquoi la Commission avait décidé, dans les décisions litigieuses, de recourir effectivement à des injonctions de suspension ». Dès lors, il y a lieu d’accueillir le troisième moyen du pourvoi (pt. 67).

Estimant par ailleurs que le Tribunal a, ce faisant, ajouté des motifs à ceux exposés par la Commission et excédé ainsi les limites de ses pouvoirs, la Cour accueille le troisième moyen de la requête en intervention de la République de Pologne et annule l’arrêt du Tribunal (pts. 72-74).

Enfin, considérant que le litige initial était en état d’être jugé, la Cour de justice parvient à la conclusion que les injonctions de suspension litigieuses étaient entachées d’insuffisance de motivation et violaient l’article 296 TFUE, de sorte que lesdites injonctions doivent être annulées (pts. 78-79).

JURISPRUDENCE UE : Concluant à l’existence d’une restriction par objet, l’avocate générale Kokott invite la Cour à confirmer l’arrêt du Tribunal infligeant au laboratoire pharmaceutique Lundbeck une amende de 94 millions € pour avoir conclu un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) avec 4 fabricants de génériques pour son antidépresseur citalopram

 

Le 4 juin 2020, l’avocate générale Juliane Kokott a présenté ses conclusions dans l’affaire de Pay for Delay C-591/16 (Lundbeck contre Commission européenne).

Comme on pouvait s’y attendre, les présentes conclusions s’inscrivent dans le sillage de l’arrêt rendu le 30 janvier 2020 dans l’affaire C-307/18 (Generics (UK) e.a.) à la faveur duquel la Cour de justice de l’Union avait énoncé dans le détail les conditions dans lesquelles un accord de report de l’entrée (Pay for Delay) constitue une restriction de la concurrence par objet ou par effet et en quoi sa conclusion s’analyse en un abus de position dominante.

Au cas d’espèce, la Commission avait infligé, aux termes d’une décision datée du 19 juin 2013, une amende de près de 94 millions d’euros au groupe pharmaceutique danois Lundbeck, qui a développé un antidépresseur, le « citalopram » pour avoir, alors qu’elle n’était plus titulaire que de brevets secondaires protégeant certains procédés de fabrication, accordé des paiements à quatre fabricants de génériques (Generics UK, Alpharma, Arrow et Ranbaxy) en contrepartie de leur engagement à s’abstenir d’entrer sur le marché. Ce faisant, la Commission sanctionnait pour la première fois, un accord de règlement amiable de litiges de brevet conclus entre un laboratoire pharmaceutique titulaire de brevets et des fabricants de génériques, dans la mesure où il visait, en réalité, non pas à résoudre un litige relatif à un brevet, mais à éviter ou retarder l’entrée sur le marché de concurrents potentiels.
 
Lundbeck a alors introduit un recours contre la décision de la Commission que le Tribunal de l’Union a rejeté par arrêt du 8 septembre 2016, confirmant ainsi la décision de la Commission.

Aux termes du présent pourvoi, Lundbeck demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal et de la décision de la Commission.

S’agissant en premier lieu de l’existence contestée d’une infraction à l’article 101 TFUE (premier à quatrième moyens du pourvoi), l’avocate générale Juliane Kokott, commence par examiner le quatrième moyen du pourvoi par lequel Lundbeck conteste le fait que les fabricants de génériques se trouvaient dans un rapport de concurrence potentielle avec elle. À cet égard, le laboratoire pharmaceutique danois soutenait d’abord que ses brevets constituaient des barrières légales à l’entrée sur le marché du citalopram, qui excluaient tout rapport de concurrence entre Lundbeck et les fabricants de génériques.

Sur ce point, l’avocate générale Kokott rappelle d’emblée que l’existence d’un brevet de procédé n’empêche pas de qualifier de « concurrent potentiel » du fabricant du médicament princeps concerné un fabricant de médicaments génériques qui a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et qui, par ses démarches, se montre prêt à contester la validité de ce brevet et à assumer le risque de se voir, lors de son entrée sur le marché, confronté à une action en contrefaçon introduite par le titulaire de ce brevet (pt. 48). Cela tient au fait que la présomption de validité des brevets n’est que la conséquence automatique du dépôt, puis de la délivrance d’un brevet à son titulaire, et ne renseigne donc nullement sur l’issue d’un éventuel litige relatif à la validité de ce brevet (pt. 49) et que une telle présomption de validité ne saurait, comme le Tribunal l’a constaté à juste titre dans l’arrêt attaqué, équivaloir à une présomption d’illégalité des produits génériques valablement mis sur le marché dont le détenteur d’un brevet estime qu’ils violent celui-ci (pt. 50). Par conséquent, il ne saurait être soutenu qu’une entrée à risque d’un générique sur le marché, susceptible d’appeler une action en contrefaçon de la part du titulaire d’un brevet sur le médicament princeps, ne constituerait pas une possibilité réelle et concrète pour un fabricant de génériques de pénétrer le marché lorsqu’il existe encore des droits de brevet sur le médicament princeps (pt. 55). Dès lors, il ne saurait être soutenu que la Commission serait « tenue de prouver positivement » que le générique en cause n’enfreint pas le brevet concerné, c’est-à-dire, en l’espèce, que les procédés employés par les fabricants de génériques afin de produire le citalopram n’enfreignaient pas les brevets litigieux de Lundbeck (pt. 57). Il s’ensuit que la persistance d’une insécurité sur la licéité de la mise sur le marché d’un médicament générique au regard du droit des brevets n’exclut aucunement de conclure que le fabricant de ce générique dispose de possibilités réelles et concrètes d’intégrer le marché en cause et qu’il existe, partant, un rapport de concurrence potentielle entre ce fabricant et le titulaire d’un brevet sur le médicament princeps aux fins de l’application de l’article 101 TFUE (pt. 61). Partant, estime l’avocate générale, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en constatant que les brevets litigieux ne constituaient pas des barrières insurmontables pour l’entrée des fabricants de génériques sur le marché du citalopram et que, afin de démontrer l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre Lundbeck et ces fabricants, la Commission n’était pas tenue de démontrer que ces derniers pouvaient entrer sur le marché sans violer d’éventuels droits de brevet de Lundbeck.

Par ailleurs, l’avocate générale Kokott suggère à la Cour d’écarter les prétendues erreurs commises par le Tribunal lors de l’appréciation des preuves avancées par la Commission afin de démontrer l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de génériques.

Observant que le Tribunal a procédé à un examen minutieux, pour chacune des entreprises de génériques concernées, des possibilités réelles et concrètes qu’elles avaient d’entrer sur le marché, en se fondant sur des éléments objectifs tels que, notamment, les investissements déjà réalisés, les démarches effectuées afin d’obtenir une AMM et les contrats d’approvisionnement conclus avec leurs fournisseurs d’IPA (pt. 76), l’avocate générale Kokott note que, pour apprécier l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre de tels opérateurs, il convient de déterminer si, à la date de conclusion des accords litigieux, le fabricant de génériques avait effectué des démarches préparatoires suffisantes, en termes administratifs, judiciaires et commerciaux, lui permettant d’accéder au marché concerné dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur le fabricant de médicaments princeps et établissant ainsi sa détermination ferme et sa capacité propre d’accéder à ce marché même en présence de brevets de procédé encore détenus par ce fabricant de médicaments princeps (pt. 78). Par ailleurs, doit être pris en considération, aux fins d’établir l’existence d’une concurrence potentielle entre un fabricant de génériques et un laboratoire de princeps, la perception que ce dernier se fait du risque que présente le premier pour ses intérêts commerciaux, perception révélée notamment par la conclusion même d’un accord entre ces opérateurs ainsi que la disposition du laboratoire de princeps à effectuer des transferts de valeur en faveur du fabricant de génériques en contrepartie du report de son entrée sur le marché (pt. 79). Dès lors, estime-t-elle, c’est sans commettre d’erreur que le Tribunal a pu, parmi d’autres éléments, prendre en compte le fait que Lundbeck doutait de la validité de ses brevets afin de conclure que la Commission avait établi à suffisance de droit l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de génériques (pt. 81).

Lundbeck fait encore valoir, pour contester l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre Lundbeck et chacun des fabricants de génériques concernés, que les fabricants de génériques n’ont pas fait de demandes d’AMM ou n’ont obtenu des AMM pour leurs produits dans une partie des pays concernés par les accords litigieux qu’au cours de la durée ou après l’expiration de ces derniers (pt. 108). Sur ce point, l’avocate générale Kokott estime que le fait de ne pas encore disposer d’AMM n’est pas de nature à invalider le constat de l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de génériques, et ce d’autant plus qu’il est impossible de savoir si ce ne sont pas précisément les accords litigieux eux-mêmes qui ont incité ces fabricants à s’abstenir de réaliser plus rapidement les démarches nécessaires à l’obtention d’une AMM pour leurs produits dans les États concernés par ces accords (pt. 110). En outre, refuser de reconnaître l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre le titulaire d’un brevet sur un médicament et le fabricant d’un générique de ce médicament, dont il est par ailleurs établi qu’il a la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché, du seul fait que ce fabricant ne dispose pas encore d’AMM, reviendrait à exclure toute existence de concurrence potentielle et, par là même, toute application du droit de la concurrence pendant la phase préparatoire de l’entrée sur le marché de médicaments génériques, dont font justement partie les démarches aux fins d’obtenir une AMM (pt. 106).

L’avocate générale Juliane Kokott se penche alors sur la qualification des accords entre Lundbeck et les fabricants de génériques de restrictions de la concurrence par objet (premier à troisième moyens du pourvoi).

Par leur premier moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal a eu tort de valider l’appréciation de la Commission selon laquelle ces accords étaient restrictifs de la concurrence de par leur objet, dès lors que les restrictions prévues entraient dans le champ d’application des brevets litigieux, quand bien même ces accords empêchaient uniquement l’entrée sur le marché d’un citalopram générique jugé par les parties aux accords comme contrefaisant potentiellement ces brevets.

Sur ce point, l’avocate générale Kokott rappelle qu’un accord de règlement amiable d’un litige de brevet s’apparente à une restriction de la concurrence par objet si le transfert de valeur effectué par le titulaire du brevet en faveur du fabricant de génériques s’explique uniquement par l’intérêt commercial commun des parties à ne pas se livrer une concurrence par les mérites (pt. 128). Si ce transfert n’a d’autre contrepartie, de la part du fabricant de génériques, que son renoncement à entrer sur le marché et à contester le brevet, cela indique, en l’absence d’autre explication plausible, que c’est non pas sa perception de la force du brevet, mais la perspective du transfert de valeur qui l’a incité à renoncer à une entrée sur le marché et à une contestation du brevet (pt. 129). Par conséquent, il ne saurait être soutenu que la conclusion d’un tel accord relève de la mise en œuvre, par le titulaire du brevet, de ses prérogatives découlant de l’objet de ce dernier, ni qu’elle correspond, de la part des fabricants de médicaments génériques, uniquement à la reconnaissance par ces derniers des droits de brevet, présumés valides, du titulaire de celui-ci. En effet, la présomption de validité d’un brevet ne renseignant aucunement sur l’issue d’un éventuel litige relatif à cette validité, un accord par lequel les parties éliminent l’incertitude à cet égard moyennant un transfert de valeur au profit du fabricant de génériques s’apparente à l’élimination de la concurrence potentielle qui aurait existé en l’absence de cet accord (pt. 130). Dès lors, estime-t-elle, c’est sans commettre d’erreurs de droit que le Tribunal a conclu que les accords litigieux constituent des restrictions de concurrence par objet (pt. 131). Par ailleurs, relève-t-elle, les requérantes n’ont pas avancé d’arguments susceptibles de démontrer que le Tribunal aurait entériné à tort la conclusion de la Commission selon laquelle les accords litigieux constituaient des restrictions de la concurrence par objet, même à supposer qu’ils aient imposé aux fabricants de génériques des restrictions que Lundbeck aurait également pu obtenir au moyen d’actions en justice fondées sur les brevets litigieux si la validité desdits brevets ainsi que le caractère contrefaisant des produits génériques avaient été établis (pt. 158).

S’agissant en second lieu de la confirmation par le Tribunal des amendes prononcées par la Commission et de leur calcul (cinquième et sixième moyens du pourvoi), l’avocate générale Kokott rejette les arguments de Lundbeck tirés d’erreurs de droit commises par le Tribunal. Rappelant, au regard du caractère inédit de l’infraction sanctionnée que la condition tenant à ce qu’une infraction au droit de la concurrence a été commise de propos délibéré ou par négligence pour pouvoir être sanctionnée est remplie dès lors que l’entreprise en cause ne peut ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement (pt. 176), elle estime que le Tribunal n’a pas méconnu ce critère (pt. 177) lorsqu’il a considéré que Lundbeck ne pouvait ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement. Ainsi, relève-t-elle, le Tribunal a notamment affirmé qu’il n’était pas imprévisible que des accords par lesquels un laboratoire de princeps parvient à écarter des concurrents potentiels du marché pendant une période déterminée, au moyen de paiements inversés importants, puissent être contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, qu’ils aillent ou non au-delà du champ d’application des brevets de ce laboratoire (pt. 188). Dès lors qu’une lecture littérale de cette disposition permet tout à fait de comprendre que des accords entre concurrents visant à exclure certains d’entre eux du marché sont illégaux et qu’en tant que partie à ces accords, Lundbeck ne pouvait ignorer que ses paiements n’avaient d’autre contrepartie de la part des fabricants de génériques que l’abstention de ces derniers d’entrer sur le marché pendant les périodes convenues, c’est sans commettre d’erreur que le Tribunal a pu parvenir à une telle constatation (pt. 198). De plus, et en tout état de cause, pour qu’un accord puisse être qualifié de restriction de concurrence par objet, il n’est pas requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par le passé, ni qu’un accord doive être suffisamment nocif pour la concurrence à première vue ou sans aucun doute (pt. 201), sans qu’il soit procédé à un examen approfondi de son contenu, de sa finalité et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (pt. 157).

Au final, l’avocate générale Juliane Kokott propose à la Cour de rejeter le pourvoi dans son ensemble et de confirmer l’arrêt du Tribunal et la décision de la Commission (pt. 250).

Pour le surplus, je vous renvoie à la lecture du communiqué de presse de la Cour.

JURISPRUDENCE UE : Dans l’un des volets de l’affaire du cartel des stabilisants thermiques, l’avocat général Pitruzzella invite la Cour de justice à accueillir le pourvoi de la Commission et à annuler en conséquence l’arrêt du Tribunal concluant à la violation du principe d’égalité de traitement et à l’excès de pouvoir à propos d’une décision ré-adoptée après une première annulation

 

Le 4 juin 2020, l’avocat général Giovanni Pitruzzella a présenté ses conclusions dans l’affaire C-823/18 à propos du pourvoi introduit par la Commission européenne contre l’arrêt rendu le 18 octobre 2018 par le Tribunal de l’Union dans l’affaire T-640/16 (GEA Group contre Commission) à la faveur duquel il a conclu à l’annulation de la décision de la Commission européenne adopté le 29 juin 2016.

Le 29 juin 2016, la Commission européenne avait ré-adopté une décision de modification, datée du 11 novembre 2009, concernant le cartel des stabilisants thermiques, à la suite de l'annulation par le Tribunal de l'Union européenne.

En 2009, la Commission avait infligé une amende de 173 millions € à dix producteurs de stabilisants thermiques pour avoir fixé les prix, partagé les clients, réparti les marchés et échangé des informations commerciales sensibles. Dans la décision de 2009, ACW, Chemson et GEA avaient été tenues solidairement responsables d’une partie de l’amende infligée. À la suite d'une erreur de calcul, l'amende infligée à ACW, une filiale de la requérante, avait dépassé le plafond fixé par la réglementation antitrust de l'UE, à savoir 10 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée. Pour corriger cette erreur, la Commission avait adopté une décision modificative en 2010, sans changer le montant total de l'amende infligée à Chemson (1 913 971 euros) et à GEA (3 346 200 euros). En juillet 2015, le Tribunal de l'Union européenne a annulé la décision de modification de 2010 pour GEA après avoir constaté que celle-ci n'avait pas été en mesure de faire connaître son point de vue avant que la Commission a adopté la décision de modification. À la suite de cet arrêt, la Commission, qui estimait avoir donné à toutes les entreprises la possibilité de présenter leurs points de vue, a réadopté la décision de modification de 2010 sans modification aucune.

Pour bien comprendre la présente affaire, il est nécessaire de rappeler que la décision de 2009 a tenu GEA pour responsable au titre des infractions commises sur le marché du secteur ESBO/esters du 11 septembre 1991 au 17 mai 2000. Sa responsabilité a été retenue pour l’intégralité de la période infractionnelle, pour les infractions commises, du 11 septembre 1991 au 17 mai 2000, par sa filiale ACW et, du 13 mars 1997 au 17 mai 2000, par sa filiale CPA. Par ailleurs, ACW a été sanctionnée, d’une part, pour l’infraction durant l’intégralité de la période infractionnelle, c’est-à-dire du 11 septembre 1991 au 17 mai 2000, et, d’autre part, pour l’infraction commise par CPA du 30 septembre 1999 au 17 mai 2000, alors que les parts de cette dernière étaient détenues à 100 % par ACW. Enfin, CPA a été sanctionnée, d’une part, pour l’infraction commise du 13 mars 1997 au 17 mai 2000 et, d’autre part, pour l’infraction commise par ACW du 30 septembre 1995 au 30 septembre 1999, alors que les parts de cette dernière étaient détenues à 100 % par CPA.

Dans son arrêt, le Tribunal a estimé que la Commission avait violé le principe d’égalité de traitement, sans aucune justification objective, en traitant de façon différente la situation de la GEA et celle de sa filiale CPA. Par ailleurs, le Tribunal a considéré que l’article 2 de la décision attaquée, lequel fixait la date d’exigibilité des amendes au 10 mai 2010, était entaché d’un excès de pouvoir, dès lors que l’obligation de payer les amendes résultait uniquement de l’article 1er de la décision attaquée et que le délai d’exigibilité de ces amendes ne pouvait être déterminé qu’à compter de la date de réception de la notification de cette décision.

À l’appui de son pourvoi, la Commission soulève deux moyens.

Par son premier moyen, elle fait valoir que le Tribunal n’a pas correctement appliqué le principe d’égalité de traitement et qu’il a méconnu la jurisprudence relative à la notion d’entreprise, à la responsabilité solidaire et aux conséquences d’une réduction d’amende accordée à une filiale.

À cet égard, l’avocat général Pitruzzella rappelle d’abord que, lorsqu’elle détermine les rapports de solidarité entre les différentes entités composant l’entreprise qui s’est rendue coupable d’une infraction à l’article 101 TFUE, la Commission doit tenir compte non seulement de l’évolution des rapports de contrôle entre ces entités, mais également des changements intervenus dans la composition de l’entreprise. Celle-ci peut en effet prendre différentes configurations au cours de sa participation à une infraction, selon les différentes entités qui y entrent ou qui en sortent. Ces variations, qui sont susceptibles de se produire, notamment, lorsque, comme en l’espèce, l’infraction se prolonge sur une longue période, ne remettent en cause ni l’unicité de l’entreprise en tant que personne à laquelle l’infraction est imputable, ni le caractère unique de l’amende qui lui a été infligée (pt. 49). Dès lors, en effectuant au cas d’espèce une distinction entre les montants à imputer solidairement à GEA, CPA et ACW ainsi qu’à GEA et ACW, la Commission a tenu compte de la circonstance que, pendant une certaine période, CPA a participé à l’infraction en qualité de filiale d’une autre société mère, avec laquelle elle a été condamnée solidairement au paiement d’une autre amende, et a évité de commettre la violation du principe de la personnalisation des peines et des sanctions (pt. 50). Pour l’avocat général, cela permet d’infirmer la prémisse dont part le raisonnement du Tribunal, à savoir que les rapports de solidarité définis à l’article 2 de la décision de 2009 correspondent à la durée de la participation respective de GEA, d’ACW et de CPA à l’infraction et portent sur des montants fixés en proportion de cette participation. En effet, ces points ne reflètent pas la participation de chaque entité à l’infraction, mais leur appartenance à la même entreprise et donc leur capacité à être considérées comme solidairement responsables du paiement des montants indiqués (pt. 52). Si la réduction de l’amende d’ACW a une incidence directe sur la solidarité externe de cette entité, en ce sens que la Commission ne pourra pas lui demander de payer un montant supérieur au plafond de 10 % qui lui est applicable, en revanche, elle ne modifie pas la solidarité externe des autres sociétés, qui continueront d’être responsables à l’égard de la Commission, dans les limites qui leur sont individuellement applicables, tant en ce qui concerne leurs plafonds respectifs de 10 %, qu’en ce qui concerne la période durant laquelle elles ont fait partie de l’entreprise qui a commis l’infraction. Le fait que GEA doive répondre seule d’une partie de l’amende est alors, estime-t-il, une conséquence purement automatique de la réduction appliquée à ACW et du fait que ces entités ont constitué une seule entreprise pendant toute la durée de l’infraction (pt. 53). Tant et si bien que la Commission n’avait aucune obligation de répartir de façon particulière la réduction accordée à ACW ou l’amende réduite de celle‑ci. Comme précisé par la Cour dans l’arrêt Siemens, en droit de l’Union, la notion de solidarité pour le paiement de l’amende ne concerne que l’entreprise et non les sociétés qui composent celle‑ci, en ce qu’elle n’est qu’une manifestation d’un effet de plein droit de la notion d’entreprise. Dans ce contexte, une comparaison entre la situation de CPA et celle de GEA est dépourvue de pertinence, étant donné que ces sociétés font partie intégrante d’une unité économique unique et que, en tant que telles, elles ont été sanctionnées dans la décision de 2009 (pt. 54).

Dès lors, l’avocat général Pitruzzella estime que le Tribunal a commis une erreur de droit, en ce qu’il a tenu la Commission pour responsable d’une violation du principe d’égalité de traitement. Dès lors, il suggère à la Cour d’accueillir le premier moyen du pourvoi de la Commission.

Par son second moyen, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort que le délai de paiement d’une amende recommence à courir, pour toutes les entités juridiques d’une entreprise solidairement responsable, à compter de la notification d’une décision modificative réduisant l’amende pour une seule d’entre elles.

Sur ce point, l’avocat général Pitruzzella considère, contrairement à ce que le Tribunal a jugé, que la décision de 2009, et non les décisions ultérieures modificatives, constitue le fondement juridique de l’amende infligée à GEA, CPA et ACW (pt. 61), dans la mesure où les modifications de l’article 2 de la décision de 2009, d’abord par la décision de 2010, puis par la décision litigieuse, ont porté uniquement sur le montant de l’amende infligée à ACW et sur la nouvelle détermination des rapports de solidarité externe entre GEA, CPA, et ACW, mais n’ont pas affecté la date d’exigibilité de l’amende telle que modifiée (pt. 62).

Ce faisant, l’avocat général Pitruzzella suggère à la Cour de justice d’accueillir également le second moyen du pourvoi, d’annuler en conséquence l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il statue, le litige n’étant pas selon lui en état d’être jugé par la Cour.

JURISPRUDENCE : Annulant l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris qui avait jugé irrecevable la demande de renvoi du groupe Wane pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence, la Cour de cassation dit pour droit que les autorités administratives indépendantes qui prononcent des sanctions sont soumises à un contrôle ex ante de leur impartialité et peuvent faire l’objet d’une procédure de suspicion légitime

 

Le 4 juin 2020, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt fort important, dont les enseignements, qui ont vocation à s’appliquer bien au-delà du cas d’espèce, viennent affecter largement le droit des autorités administratives indépendantes, du moins celles qui mettent en œuvre des pouvoirs de sanctions et qui, ce faisant, sont assimilées à cet égard à des juridictions.

Par cet arrêt, la Cour casse et annule, en toutes ses dispositions, l'ordonnance du 1er mars 2019 du premier président de Cour d’appel de Paris qui, on s’en souvient, avait déclaré irrecevable la demande introduite par le groupe Wane sollicitant le renvoi d’une affaire pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence (APC) dans sa composition de l’époque, et ce, au motif qu’aucun texte applicable aux procédures devant l’APC ne prévoyait expressément une procédure spécifique de récusation ou de demande de renvoi pour cause de suspicion légitime.

Pour rappel, en avril 2016, l'Union des importateurs de Polynésie française (UIPF) a dénoncé auprès de l’APC des pratiques prétendument abusives mises en œuvre par la centrale de référencement pour les magasins exploités sous les enseignes Carrefour, Champion et Easy Market, laquelle centrale appartient au groupe Wane. Or, dans le cadre de cette procédure, les mises en cause ont pris connaissance, parmi les pièces du dossier, d'une attestation délivrée par le président de l'Autorité polynésienne de la concurrence en faveur d'un ancien cadre dirigeant du pôle distribution du groupe Wane dans le cadre d'une procédure prud’homale opposant ce cadre à son ancien employeur. Selon elles, le président y reconnaitrait qu'il a discuté du dossier au cours de l'instruction avec l'une des parties, qu'il est en contact avec les services d'instruction du dossier et qu'il en est régulièrement informé avec la circonstance aggravante qu'il émet un jugement sur le caractère robuste de l'instruction menée contre le groupe Wane, alors qu'il devait être neutre et impartial par rapport aux griefs formulés lors de l’instruction. Décelant là ce qu’elles considèrent comme une preuve de partialité, les mises en cause avaient alors demandé le renvoi de la procédure pour cause de suspicion légitime à l’égard de l’Autorité polynésienne de la concurrence devant la Cour d'appel de Paris, juridiction de recours de l’APC. Elles soutenaient à cet égard que le défaut d'impartialité dont avait fait preuve, selon elles, le président rejaillissait nécessairement sur l'ensemble des membres du collège compte tenu de l'influence inhérente à la fonction de président, lequel a proposé la nomination de chacun des membres.

Aux termes du présent arrêt, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation fait droit au moyen unique de pourvoi du groupe Wane et dit pour droit, au visa des articles 6, § 1, CEDH, et L. 111-8 du code de l’organisation judiciaire, que « lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’APC est une juridiction au sens des articles susvisés de sorte que, même en l’absence de disposition spécifique, toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant la juridiction ayant à connaître des recours de cette autorité ».

Il ne fait guère de doute que cette motivation dépasse largement le cas d’espèce, et plus encore celui de la seule Autorité polynésienne de la concurrence, pour venir embrasser l’ensemble des procédures de sanction mises en œuvre par des AAI, aux premiers rangs desquels figurent évidemment les autorités de concurrence… Le présent arrêt soumet toutes les autorités de concurrence et de régulation qui prononcent des sanctions à la procédure de suspicion légitime et à un contrôle ex ante de leur impartialité (et non plus simplement à un contrôle ex post sur recours contre la décision rendue au fond).

Par ailleurs, on insistera sur la lecture du deuxième chef de dispositif qui remet « la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt [ou plutôt cette ordonnance] et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction du premier président de la Cour d’appel de Paris autrement composée », c'est-à-dire, vraisemblablement, devant un autre magistrat délégué par le premier président.
 
Au-delà, quid de la décision sur le fond dans la présente affaire, celle-là même qui, du fait de la réponse — aujourd’hui annulée — du premier président de la Cour d’appel de Paris, a finalement pu être adoptée par l’APC le 22 août 2019, dont on rappelle qu’elle a sanctionné différentes sociétés du groupe Wane principalement pour une pratique de tarifs excessifs sur le marché de l'approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes — et sur laquelle pèse un risque sérieux d’annulation du fait de l'impartialité du Collège de l'Autorité et du conflit d'intérêt de son président, au point que la première présidente de la Cour d’appel de Paris en a ordonné le sursis à exécution par ordonnance du 16 octobre 2019 ?

Du fait du lien logique aussi bien que chronologique existant entre l’ordonnance litigieuse du 1er mars 2019 et la décision au fond du 22 août 2019, on peut se demander si le présent arrêt de la Cour de cassation, en ce qu’il remet « la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt [ou plutôt cette ordonnance] », c’est-à-dire au 1er mars 2019, n’entraîne pas dans son sillage l'annulation par voie de conséquence de la décision de condamnation litigieuse de l'APC du 22 août 2019.
 
Il ne fait guère de doute en effet que la décision de l'APC du 22 août 2019 constitue une suite de l'ordonnance du 1er mars 2019 avec laquelle elle entretient un lien de dépendance nécessaire. De fait, que serait-il advenu de la décision au fond si la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime avait été jugée recevable et instruite par le premier président de la Cour d’appel de Paris et si, le cas échéant, il y avait été fait droit ?

JURISPRUDENCE : Dans l’affaire des commodités chimiques, la Cour de cassation confirme l’irrecevabilité des interventions volontaires des saisissantes au soutien de l’Autorité dans la procédure de recours contre la décision sanctionnant l’obstruction à l’instruction de Brenntag

 

Le 4 juin 2020, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation datée du 18 mars 2020 par laquelle elle rejette le pourvoi introduit par la société Gaches Chimie, celle-là même qui était à l’origine, par sa saisine du Conseil de la concurrence en 2003, de l’interminable affaire des commodités chimiques.

On se souvient que, par arrêt du 14 juin 2018, la Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris avait déclaré irrecevables les interventions volontaires de la société Gaches Chimie au soutien de l’Autorité dans la procédure de recours formé par groupe Brenntag contre la décision du 21 décembre 2017 qui lui avait infligé 30 millions d’euros d’amende pour avoir fait obstruction à l’instruction, notamment en omettant de répondre aux demandes de renseignement formulées par les services d’instruction de l’Autorité ou en fournissant des réponses incomplètes.

La question que pose la présente affaire est de savoir si les entreprises qui ont saisi sur le fond l’Autorité de la concurrence pour voir sanctionner des pratiques anticoncurrentielles peuvent être admises à intervenir en qualité de partie à l'instance devant l'Autorité et en tant que victimes potentielles des pratiques dénoncées à l’occasion du recours contre la décision sanctionnant, non pas les pratiques anticoncurrentielles qu’elles ont dénoncées puisque l’instruction, censée se poursuivre, n’a pas encore aboutie, mais une obstruction à l’instruction imputée à la mise en cause sur le fondement du deuxième alinéa du V de l’article L. 464-2 du code de commerce.

Dans son pourvoi, la société Gaches Chimie faisait valoir en substance que la recevabilité de l'intervention accessoire, par laquelle un tiers à la procédure initiale entend appuyer les prétentions d'une partie, est subordonnée à la seule condition que son auteur ait intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie et, partant, qu’elle avait tout particulièrement intérêt à la célérité de la procédure pendante devant l'Autorité au titre de l'abus de position dominante commis par les sociétés Brenntag, de sorte que l'attitude d'obstruction reprochée à la société Brenntag faisait partie intégrante des pratiques anticoncurrentielles objets de l'instruction ouverte sur sa plainte.

Approuvant la Cour d’appel d’avoir considéré que, dès lors que la plaignante devant l'Autorité ne peut faire valoir aucun droit dans le cadre de l'instruction de l'affaire ouverte à la suite de cette plainte ni intervenir dans l'instruction ni demander la réalisation d'aucun acte, il en est de même dans le cadre de la procédure d'obstruction, qui, bien que s'inscrivant dans celle de l'instruction, avec laquelle elle présente un lien étroit, concerne seulement la mise en œuvre des pouvoirs de coercition conférés à l'Autorité pour assurer la mission de défense de l'ordre public économique qui lui est confiée et que l'éventuelle annulation ou réformation de la sanction prononcée au titre de l'obstruction ne pourrait affecter la procédure d'instruction, qui se poursuit, la Chambre commerciale de la Cour de cassation relève que, sitôt que le sort de la procédure de recours sur la sanction prononcée au titre de l'obstruction est sans effet juridique sur la qualification des pratiques visées par la saisine en cours d'instruction, la Cour d'appel, sans avoir à effectuer les recherches inopérantes invoquées par les deuxième et troisième branches, a exactement déduit que l'intervention accessoire de la société Gaches était irrecevable.

JURISPRUDENCE : Approuvant l’Autorité d’avoir rejeter pour défaut d’éléments suffisamment probants la saisine de trois garagistes évincés d’un réseau de réparateurs agréés, la Cour d’appel de Paris rejette leur recours

 

Le 4 juin 2020, La Chambre 5-7 de la Cour d’appel de Paris, a rendu un arrêt sur recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence n° 19-D-08 du 9 mai 2019 relative à des pratiques mises œuvre dans le secteur de l’entretien et la réparation automobile

Au cas d’espèce, trois réparateurs évincés du réseau Hyundai avait saisi l’Autorité de la concurrence pour dénoncer une pratique d’entente mise en œuvre par la tête de réseau visant à les exclure du réseau de réparateurs agréés en violation du système de distribution sélective purement qualitatif, lequel implique que le choix des opérateurs agréés s'opère en fonction de critères objectifs, relatifs notamment à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, et que ces critères sont fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire. En outre, les trois réparateurs évincés dénonçaient une politique générale d’exclusion du réseau après-vente de Hyundai des réparateurs agréés qui n’étaient pas en même temps agréés en tant que distributeur des véhicules de la marque.

Au terme de la décision attaquée, l’Autorité avait rejeté la saisine pour défaut d’éléments suffisamment probants.

Il se trouve que Hyundai avait résilié les contrats de deux réparateurs agréés et refusé la demande d’agrément d’un troisième réparateur, déjà agréé Fiat et Land Rover. Pour autant, la tête de réseau n’avait pas jugé bon de motiver ses décisions. Ce n’est qu’à la demande des services d’instruction de l’Autorité que Hyundai avait consenti à fournir des justifications, accompagnées d’éléments de preuve vérifiables, présentées comme ayant motivé les résiliations contestées.

Pour le reste, l’Autorité avait cherché à vérifier que l’appartenance au réseau de distribution des véhicules de la marque ne constituait pas une condition de l’agrément en tant que réparateur agréé Hyundai.

Les trois réparateurs évincés du réseau Hyundai ont donc formé un recours contre la décision de l’Autorité.

S’agissant d’abord de la question de la recevabilité de l’intervention volontaire de la la société Hyundai, la Cour d’appel rappelle que, statuant sur le recours formé contre une telle décision, elle doit seulement rechercher si la saisine était étayée d’éléments suffisamment probants et, partant, qu’à ce stade liminaire de la procédure, où la seule question en débat est relative à la poursuite de l’instruction qui ne fait pas en elle-même grief, la société Hyundai ne peut se prévaloir que d’un intérêt hypothétique, insuffisant pour caractériser l’intérêt à la conservation de ses droits requis par l’article 330 du code de procédure civile. En conséquence, elle déclare l’intervention volontaire de la société Hyundai irrecevable.

Sur le fond, les requérants contestaient en premier lieu l’analyse de l’Autorité selon laquelle le fournisseur, tête de réseau, disposait d’une certaine marge de manœuvre dans la détermination des critères de constitution de son réseau. Sur ce point, la Cour d’appel relève que la société Huyndai n’était pas contractuellement de préciser les motifs des résiliations d’agrément notifiées aux trois réparateurs évincés (pt. 43) et rappelle que le distributeur peut toujours refuser d’agréer un opérateur qui ne satisfait pas aux critères d’intégration au réseau. Dès lors, estime-t-elle, c’est en vain que les sociétés saisissantes reprochent à l’Autorité d’avoir retenu que le distributeur disposait d’une certaine marge de manœuvre dans la constitution de son réseau et ce d’autant plus que, précisément, l’Autorité a souligné que cette relative liberté contractuelle n’interdisait pas aux autorités de concurrence de vérifier la licéité d’un réseau de distribution et notamment l’application uniforme, sans discrimination, des critères d’intégration au réseau (pts. 44-45).

Les requérants reprochaient, en second lieu, à l’Autorité d’avoir écarté l’existence d’une politique générale de la société Hyundai ayant pour objet d’exclure les réparateurs agréés seuls de son réseau après-vente.

Sur quoi, la Cour de Paris précise que les refus d’agrément et résiliations en cause étaient fondés soit sur la situation financière dégradée de l’opérateur, soit sur la violation du principe d’interdiction de revente des véhicules neufs Hyundai en dehors du réseau des distributeurs agréés (pt. 47), soit des suites d’un contentieux judiciaire qui traduit depuis plusieurs années une perte de confiance réciproque (pt. 49). Par suite, au vu de ces éléments, qui expliquent objectivement les décisions de refus et résiliation d’agrément et étayent leur caractère non discriminatoire, l’Autorité n’était pas tenue de rechercher si ceux-ci caractérisaient des manquements graves des sociétés en cause à leurs obligations commerciales ou financières, circonstances inopérantes à établir l’existence d’une discrimination (pt. 50). En revanche, estime la Cour, le retrait de ces sociétés du réseau de réparateurs agréés ne peut constituer un indice d’une politique générale de la société Hyundai visant à sortir de son réseau les sociétés n’ayant qu’un agrément de réparateur et ne garder que les opérateurs ayant le double agrément de distributeur-réparateur (pt. 53).

Dès lors que les éléments fournis à l’appui de la saisine et ceux recueillis par les services de l’instruction de l’Autorité ne permettaient pas à cette dernière de retenir que les comportements discriminatoires reprochés à la société Hyundai étaient étayés d'éléments suffisamment probants pour justifier sa saisine, de sorte que l’Autorité n’avait pas davantage à rechercher leurs effets anticoncurrentiels, c’est dès lors à juste titre que l’Autorité a rejeté la saisine en application de l’article L. 462-8, alinéa 2 du code de commerce (pts. 55-56).

INFOS UE : La Commission veut renforcer la réglementation ex ante des grandes plateformes numériques et se doter d’un nouvel outil de concurrence visant à leur imposer des injonctions comportementales ou structurelles sans constat préalable d’un abus, et sans amendes ou actions en dommages et intérêts

 

Le 2 juin 2020, la Commission a lancé une vaste initiative sur la régulation des plateformes numériques, autour du projet de Digital Services Act.

Dans ce cadre, la Commission lance deux consultations parallèles et complémentaires concernant, d’une part, un projet de réglementation ex ante des plus grandes plateformes bénéficiant d’effets de réseau importants et susceptibles de verrouiller un marché (gatekeepers) et, d’autre part, un projet de création d’un nouvel outil de régulation de la concurrence dans la boîte à outil permettant à la Commission de résoudre les problèmes structurels de concurrence que posent ces grandes plateformes.

La consultation sur ces deux projets se passe en deux temps. En premier lieu, les personnes intéressées sont invitées à réagir aux feuilles de route de la Commission en se prononçant sur la nécessité d’une réglementation ex ante de ces plateformes et sur la nécessité d'un nouvel outil de concurrence. Ces consultations parallèles sont ouvertes pour une période de quatre semaines, jusqu’au 30 juin 2020.

En second lieu, les personnes intéressées sont invitées à donner leur avis sur les caractéristiques d’une réglementation ex ante de ces plateformes et sur celles d’un tel nouvel outil de concurrence. Là, elles disposent de trois mois, jusqu’au 8 septembre 2020, pour adresser à la Commission leur contribution via leurs réponses aux deux questionnaires proposés.

La Commission prévoit une adoption de ces deux séries de mesures pour le quatrième trimestre de l’année 2020.

S’agissant en premier lieu de l’adoption de règles ex ante visant les grandes plateformes, l’analyse d'impact initiale envisage plusieurs scénarios d’évolution du droit positif :

— le premier consisterait à améliorer le cadre horizontal défini dans le règlement Platform-to-Business (EU) 2019/1150 en renforçant la transparence sur les pratiques des plateformes ;

— le deuxième scénario envisagerait, au-delà d’un surcroît de transparence (option 1), de rendre possible une collecte ciblée d’informations sur les pratiques commerciales et leur impact sur les utilisateurs et les consommateurs de ces plateformes par un organisme de réglementation dédié au niveau de l’UE ;

— le troisième scénario consisterait à adopter un nouveau cadre réglementaire ex ante flexible propre aux grandes plateformes bénéficiant d’effets de réseau importants et susceptibles de verrouiller un marché (gatekeepers). Celles-ci seraient identifiées sur la base d'un ensemble de critères clairs, tels que les effets significatifs du réseau, la taille de la base d'utilisateurs et / ou une capacité à exploiter les données à travers les marchés. Ce scénario propose un mécanisme à double détente, alternatif ou complémentaire :

i) l’établissement d’une liste de pratiques interdites (liste noire), par exemple, une interdiction horizontale de l’« auto-préférence » intra-plateforme), ainsi que des règles de fond plus spécifiques à certains problèmes émergents associés uniquement à certains acteurs (systèmes d'exploitation, transparence algorithmique ou problèmes liés aux services de publicité en ligne).

ii) des remèdes sur mesure destinés à résoudre des problèmes spécifiques posés par les grandes plates-formes numériques. Adoptés et appliqués par une autorité compétente agissant en principe au niveau de l’UE, ces mesures pourraient inclure l'accès aux données collectées par la plateforme, des remèdes spécifiques concernant la portabilité des données personnelles ou l’interopérabilité, et ce, en s’inspirant de la régulation ex ante du secteur des télécommunications.

S’agissant en second lieu du nouvel outil de concurrence qui viendrait compléter le cadre existant du droit de la concurrence de l’UE, le but d'un tel outil est de résoudre certains problèmes structurels de concurrence que les règles existantes ne peuvent pas résoudre (par exemple, les stratégies de monopolisation par des entreprises non dominantes détenant un pouvoir de marché) ou qu’elles ne peuvent pas résoudre de manière la plus efficace (par exemple, des stratégies d’entreprises dominantes reposant sur des effets de levier parallèle sur plusieurs marchés connexes).

Les problèmes structurels de concurrence peuvent  être regroupés en deux catégories selon que le préjudice est sur le point d'affecter ou a déjà affecté le marché : i) les risques structurels pour la concurrence se réfèrent à des scénarios dans lesquels certaines caractéristiques du marché (par exemple, les effets de réseau et d'échelle, le manque de multi-homing et les effets de verrouillage) et le comportement des entreprises opérant sur les marchés concernés créent une menace pour la concurrence. Cela s'applique notamment aux marchés de basculement. Les risques de concurrence qui en découlent peuvent résulter de la création d'acteurs de marché puissants avec un marché et/ou une position de gatekeepers bien établis, dont l'émergence pourrait être empêchée par une intervention précoce. ii) L'absence structurelle de concurrence renvoie aux marchés affichant des défaillances systémiques allant au-delà de la conduite d'une entreprise particulière avec un pouvoir de marché en raison de certaines caractéristiques structurelles, telles que la concentration élevée et les barrières à l'entrée, le verrouillage des consommateurs, le manque d'accès aux données ou l'accumulation de données, ou des structures de marché oligopolistiques avec un risque accru de collusion tacite.

La base juridique d'un tel nouvel outil de concurrence serait l'article 103 TFUE en combinaison avec l'article 114 TFUE.

Par rapport au droit positif, par hypothèse jugé insuffisant, l’analyse d'impact initiale
envisage quatre options différentes :

Option 1. Un outil de concurrence basé sur la domination avec une portée horizontale

Il s’agirait d’appréhender le comportement unilatéral d’opérateurs dominants actifs dans n’importe quel secteur de l’économie, sans constat préalable d'infraction conformément à l'article 102 du TFUE, et donc sans constat préalable d’un abus. Cela permettrait à la Commission, en étroite coopération avec les autorités nationales de concurrence, d'intervenir avant qu'une entreprise dominante n'exclut avec succès des concurrents ou n'augmente leurs coûts. L'outil permettrait à la Commission d'imposer des remèdes comportementaux et, le cas échéant, structurels, sans constatation d’infraction aux règles de concurrence de l’UE et donc sans amendes et sans actions en dommages et intérêts.

Option 2. Un outil de concurrence basé sur la dominance avec une portée limitée

L'option 2 consiste à adopter l'outil décrit à l’option 1 mais dans les seuls secteurs problématiques comme les marchés numériques ou d'autres secteurs identifiés comme étant particulièrement sujets à de telles préoccupations en raison d'une domination bien ancrée, de fortes barrières à l'entrée, etc.

Option 3. Un outil de concurrence fondé sur la structure du marché avec une portée horizontale

Cette option, applicable à tous les secteurs de l'économie, ne serait pas limitée, contrairement aux options 1 et 2, aux seules entreprises déjà dominantes, mais aurait vocation à intervenir lorsqu'un risque structurel pour la concurrence ou un manque structurel de concurrence empêche le bon fonctionnement du marché intérieur. L'outil permettrait à la Commission d'imposer des remèdes comportementaux, voire structurels. La Commission pourrait également recommander une action législative pour améliorer le fonctionnement du marché concerné. Sa mise en oeuvre n’entraînerait pas de constat d'infraction, ni d'amendes ou de dommages et intérêts.

Option 4. Un outil de concurrence basé sur la structure du marché avec une portée limitée

Même mécanisme que dans l’option 3, mais limitée aux secteurs problématiques comme les marchés numériques ou d'autres secteurs identifiés comme étant particulièrement sujets à de telles préoccupations en raison d'une domination bien ancrée, de fortes barrières à l'entrée, etc.

La Commission a l’intention d’évaluer ces différentes options à l’aune de leur réelle valeur ajoutée par rapport à la boîte à outils actuelle du droit de la concurrence de l’UE et par rapport aux avantages de chaque option pour les consommateurs. Elle note cependant que les options 3 et 4, qui ne nécessitent pas la constatation préalable d’une position dominante, auraient l’avantage de couvrir tous les problèmes structurels de concurrence identifiés, y compris les problèmes structurels de concurrence qui ne sont pas nécessairement liés à la dominance (par exemple les marchés de basculement et les structures de marché oligopolistiques).

INFOS AIDES D’ÉTAT : La Commission autorise un amendement au plan français de sécurisation du financement des entreprises afin de garantir le maintien de la liquidité des entreprises dont l’activité reste concernée par les fermetures pour des raisons d’urgence sanitaire ou est saisonnière

 

On se souvient que le 21 mars 2020, la Commission européenne avait autorisé trois régimes d’aides français, qui devraient mobiliser plus de 300 milliards d'euros pour garantir le maintien de la liquidité des entreprises touchées par la crise que nous traversons.

La troisième mesure (mesure C) s’appliquait à toutes les entreprises ayant une activité économique en France, sans condition de taille, quel que soit leur secteur d’activité, à l’exception des établissements de crédit et des sociétés civiles immobilières. Elle viseait à octroyer une garantie à des portefeuilles de crédits aux entreprises détenus par des établissements de crédit ou des sociétés de financement. Pour être éligibles à la garantie, les crédits devaient avoir été contractés entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020, être des crédits d’une maturité de 1 an, remboursable in fine et convertissables à terme en crédits amortissables d’une maturité additionnelle maximale de 5 années. Ils ne devaient pas faire l’objet d’autre garantie ou sûreté, sauf instruction au cas par cas pour les entreprises de 5 000 salariés ou plus, ou qui réalisent plus de 1,5 EUR milliards de chiffres d’affaires. Le plafond de la mesure C était de 300 milliards d’euros. En principe, le montant maximal des prêts éligibles à la garantie pouvait représenter jusqu’à 25 % du chiffre d’affaires en France de l’entreprise bénéficiaire constaté sur l’année 2019. Par exception, pour les entreprises innovantes, il pouvait représenter jusqu’à 2 fois la masse salariale France 2019 constatée et, pour les entreprises créées depuis le 1er janvier 2019, il pouvait représenter la masse salariale estimée sur les deux premières années d’activité. La garantie couvrait au maximum une quotité du montant des instruments éligibles pendant toute la période de contrat du prêt de 90 % pour les PME et les ETI, de 80 % pour les grandes entreprises ayant moins de 5 milliards € de chiffre d’affaires et 70 % au-delà. La garantie était octroyée pour une durée correspondante à la maturité de l’instrument éligible sous-jacent, pour une durée maximale de 6 ans. Là encore, la garantie devait avoir été octroyée avant le 31 décembre 2020 et une rémunération de la garantie était prévue.

Depuis le 24 mars 2020, le mécanisme a engendré plus de 500 000 demandes d’entreprises et de professionnels dont l'activité économique a été affectée par la flambée actuelle de COVID-19.

Le 5 juin 2020, la Commission a publié sa décision datée du 4 juin 2020 autorisant un amendement de la décision initiale du 21 mars 2020.

La principale modification concerne le montant maximal des instruments éligibles. Alors que la mesure initiale prévoyait que le montant maximal des prêts éligibles aux garanties représentait au maximum 25 % du chiffre d’affaires en France de l’entreprise bénéficiaire constaté sur l’année 2019, désormais le montant maximal du prêt éligible à la garantie sur la base d’une estimation des besoins de liquidité du bénéficiaire. Toutefois, cet élargissement ne concerne pas toutes les entreprises ni tous les secteurs. Pour en bénéficier, l’entreprise ou le professionnel doit être actif (i) dans un secteur dont l’activité est relativement plus saisonnière que les autres ou (ii) dans un secteur dont l’activité reste concernée par des fermetures plus longtemps que dans les autres secteurs pour des raisons d’urgence sanitaire. En pratique, cet élargissement concerne les secteurs de l’hébergement, la restauration, les agences de voyages, le cinéma, les spectacles vivants, les musées, bibliothèques, les activités sportives, les transports terrestres, maritimes, fluviaux et aériens de voyageurs, l’organisation de salons professionnels, etc.

Le montant maximal du prêt sera limité à un montant correspondant aux trois meilleurs mois de chiffres d’affaires constatés sur l’année 2019, ou à défaut sur le dernier exercice disponible.

Par ailleurs, afin de permettre un plus large déploiement du dispositif de prêt garanti par l’État, la mesure étend désormais le périmètre aux prêts octroyés par des intermédiaires en financement participatif. Elle est également étendue à certaines sociétés civiles immobilières, notamment celles qui détiennent des monuments historiques accueillant du public, et qui sont donc affectées par les fermetures administratives mises en place par l’État français, afin de leur permettre d’accéder au dispositif de prêt garanti par l’État. En outre, la mesure prévoit désormais la possibilité, au cas par cas, de porter la quotité garantie jusqu’à un montant maximal limité à 90 % du principal du prêt quelle que soit la taille de l’entreprise concernée, et de réduire ou le cas échéant supprimer en pratique le délai de carence.

Aux termes de son analyse, la Commission conclut à l’existence d’aides d’État impliquent l’utilisation de ressources d’État, sélectives, conférant un avantage aux bénéficiaires et susceptibles d’affecter les échanges entre États membres. Toutefois, elle considère que les mesures notifiées sont nécessaires, adéquates et proportionnelles pour remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre et remplissent toutes les conditions énoncées dans le cadre temporaire, de sorte qu’elle les juge compatibles avec le marché intérieur.

 

Bonjour à tous.tes,

Au regard de la situation sanitaire, la 5e édition de la conférence « Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles » en partenariat avec le Tribunal de commerce de Paris et l’ENM, initialement prévue le 3 avril, se déroulera en ligne sous la forme de quatre webinaires entre les 17 et 22 juin avec notamment :
— Nathalie Dostert | Vice-présidente, Tribunal de commerce de Paris

— Laurence Idot | Professeur émérite, Université Paris II Panthéon-Assas

— Küllike Jürimäe | Juge, Cour de justice de l’UE, Luxembourg

— Sir Peter Roth | Président, Competition Appeal Tribunal, Londres

— Ingeborg Simonsson | Juge, Patent and Market Court, Stockholm

— Anna Vernet | Head of Unit - ECN et actions privées, DG COMP, Bruxelles

Afin de consulter le programme complet ainsi que les dates et horaires de ces quatre panels, vous pouvez vous rendre sur le site d’inscription de la conférence.

L’inscription se fait sans frais.

Ces tables-rondes virtuelles vous permettront également d'interagir avec les intervenants grâce aux sessions de Questions & Réponses en direct.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux à cette 5ème édition inédite.

Meilleures salutations,

Jacqueline Riffaut-Silk, Conseillère honoraire à la Cour de cassation
Rafael Amaro, Professeur à l'Université de Caen Normandie
Nicolas Charbit, Rédacteur en chef de Concurrences

 

Bonjour,

Concurrences, en partenariat avec le cabinet CRA, a le plaisir de vous inviter mardi 9 juin à 17h30 au prochain webinaire de la série « NewAntitrust » sur le thème politique de concurrence dans le contexte post-Covid.

Le panel d’économistes comprenant des représentants d’autorités essaiera de proposer des solutions face aux « idées reçues » concernant la pandémie de Covid-19 et ses implications pour la mise en oeuvre du droit de la concurrence – contrôle des concentrations, aides d’État... et le bien-être des « champions » au lieu du consommateur.

Les intervenants sont :

— Pierre Régibeau | Chief Economist, DG COMP, Bruxelles

— Achim Wambach | Chairman, Monopoly Commission, Bonn | Président, ZEW, Mannheim

— Mike Walker | Chief Economic Adviser, Competition and Markets Authority, Londres

— Modératrice : Cristina Caffarra | Head of European Competition, CRA, Londres/Bruxelles

Inscription libre et gratuite sur le site dédié.

Nous espérons vous accueillir — virtuellement — nombreux mardi pour ce webinaire.

Meilleures salutations,

Nicolas Charbit / Achet-Billa Saleh
Directeur / Responsable conférences
Concurrences

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