Copy
GCL
Global Comparative Law
משפט משווה גלובלי
האתר הישראלי היחיד למשפט משווה בדיני תאגידים
חיפוש פסיקה בארה"ב, אנגליה, קנדה, אוסטרליה וסינגפור

www.gcl.co.il
The Court Reporter
Our global legal news on Your desk
www.gcl.co.il/LawRev  

הלכות חדשות בעולם
דיני חברות - דיני ניירות ערך - משפט עסקי
הבראה ופירוקים - איגוח - מתווכים פיננסים

ניוזלטר 298 - 26/02/2020

חברי מערכת:
ד"ר צבי גבאי
ד"ר דב סולומון
יפתח אבן טל
ורד שיידמן - עורכת ראשית
עיקרי ניוזלטר זה
 
הבוקר שלמחרת
  • חובות הדירקטוריון מרגע החשיפה והגילוי של עבירות שבוצעו בתאגיד ושהדירקטוריון לא חשפם במועד - ההלכה בדלוור.
  • האם חקירה של עבירות התאגיד על ידי הדירקטוריון מנקה את הדירקטורים מאחריותם לכישלון הפיקוח.
  • דיווחים מתקנים של הדירקטוריון לאחר הפרת חובות הגילוי שאותן לא השכילו למנוע.
 
דיון משפטי
 Good Morning Nightmare!
 
“It is not time for mirth and laughfter, the cold, gray dawn of the morning after.”
 
George Ade, American writer (1866-1944)
 
הבוקר שלמחרת: ההשקמה לזרועותיו של משבר מפתיע שלא נצפה קודם לכן, או לחילופין, למשבר שארגנו לעצמנו, בשתי ידיים ובעשר אצבעות מיומנות, מעירה אותנו לבוקר מקפיא במיוחד שבו הגוף, רפוי מתרדמה המשתייכת למציאות קודמת, נדרש לזנק נוקשה, מהמיטה, למציאות חדשה, מבלי שהספיק להימתח, וללא כל פעולות מעבר מרכּכות. כולנו עברנו כמה וכמה כאלה בחיינו, כלומר, אירועים שנקראנו להתמודד איתם, חמושים בכוס ראשונה של קפה, בצלילות מחשבתית שזועזעה מרשימת בשורות קשות בלתי פוסקת ("עוֹד זֶה מְדַבֵּר וְזֶה בָּא" (איוב א טז)) ובעיקר, בתקווה שנצליח לצלוח את המשבר שאירע בזמן שישנו, ושהוא יצמיח אותנו, בסוף היום, ולא יכתיב, חלילה, מציאות חדשה שנסתפק ללמוד לחיות איתה. 
כאשר אנחנו בוחנים משברים שאירעו לנו, או אפילו טוב יותר, שאירעו לאחרים, ניתן לזהות מספר מרכיבי יסוד המאפיינים את כולם, כמעט בלי יוצא מן הכלל. מרכיב ראשון, הוא הבחירה הגרועה לתפארת, שנבחרה בין מספר אופציות ראויות שעמדו לרשותנו, ושבזמן אמת נראתה קצרה בזמן וזולה במחיר ובפרט, כבחירה אפשרית ולגיטימית, אך בתנאי שלא ייתממשו מספר סיכונים או נסיבות שאינם נלקחים בחשבון. מרכיב שני, התממשותם של סיכונים ונסיבות שלא נלקחו בחשבון, ושאם היינו מוכנים להתייחס אליהם קצת יותר ברצינות, בזמנו, היינו מגלים שהסיכוי שהם לא ייתממשו, היה קטנטן. פיצי ממש. זהו מרכיב ההפתעה הלא-ממש מפתיעה, שבדיעבד היה קל לזהות, משום שהיא נחרטה ככתובת על הקיר, בשפה ברורה ומפורשת, בהודעה שנמסרה ברחל בתך הקטנה, מנוקדת, מלווה בתרגום מלא לשלוש שפות, ומוארת בפרוז'קטור צבאי מעוור. ועדיין, אנחנו לא ראינו. מרכיב שלישי, הוא מרכיב הקולוּסאליות. אם ההרס, החורבן, הנזק, והאלמנטים של הכאב והסבל הם זניחים, זהו איננו משבר. זוהי אי-הנוחות הנלווית לתוצאה פחות רצויה, אשר גבתה מחיר, אולם קליל, שצפוי להיות מורגש קצת בכיס וקצת בלב, ואחרי יין טוב, אולי גם קצת בכבד אבל בעיקר, יכולנו לומר עליה, שבמקום זה, רבים וטובים אחרים נפלו, כמונו, באותה הנקודה בדיוק. אז הכל בסדר. משבר, לעומת זאת, הוא אירוע מחרב.
במסגרת התמודדות עם משבר, חשוב לשים לב לשני מוקדי פוקוס, שני אירועים שונים הקשורים ביניהם, אשר ממוקמים במקומות שונים על גבי ציר הזמן. האירוע הראשון, הוא למעשה האירוע המשברי שפעמים רבות במועד קרותו, הגורמים שצפויים להיות מושפעים ממנו, כלל אינם חשים בהשלכותיו, משום שהם עוד לא מודעים לקיומו. האירוע השני, והוא גם האירוע שמעניין אותנו בדיון של היום, הוא אירוע הגילוי, הבוקר שלמחרת, שבו שמי צ'רנוביל מעולם לא נראו מרהיבים יותר, ושהיקיצה למציאות חדשה מהווה גם פרידה הכרחית ממה שחשבנו עד כה, ששיקף נורמטיביות סבירה ונסבלת. הגילוי צפוי להוביל לשרשרת קבלת החלטות מהירות שהינן אקוטיות להמשך, והן מתרוצצות סביב ההנחה או השאיפה כי יעלה בידינו, באמצעות התיקון שנערוך, באמצעות אותן "פעולות של הבוקר למחרת", לבטל או להפחית מעוצמת השלכותיו של האירוע המשברי. אופטימיות היא שם המשחק.
דירקטוריון בחברה, חב בחובות פיקוח על הנעשה בה, ובמסגרת זו, עליו להבטיח הן את טיב ואיכות ההחלטות המתקבלות על ידי הנהלתה ונושאי המשרה הבכירים בה, והן את ביצועם האופטימלי והראוי של הוראות החוק והרגולציה החלים על החברה (ולהרחבה בנושא חובות הפיקוח של הדירקטוריון, ראו גם Court Reporter, גיליון מספר 282). חובת הפיקוח היא חובה ישירה למדי, אך היא איננה נעדרת מורכבויות משל עצמה אשר לרוב, נסובות סביב השאלה, עד כמה יש להטיל אחריות אישית על דירקטור "שלא עלה" על פעולות אסורות שבוצעו בחברה, ושהוא עצמו, באופן אישי, לא השתתף בביצוען.
שאלה אחרת, מעניינת וחשובה, שכמעט ולא נדונה בפסיקות הדלווריות, נוגעת לטיב החלטותיו של הדירקטור ביחס לאירוע השני על פני ציר הזמן, קרי, סעדי התיקון והריפוי לאחר חשיפת האירוע המשברי. רלבנטיות לכאן הן השאלות הבאות: משהפעולות האסורות שהתבצעו בתאגיד, לא נמנעו במועדם על ידי הגוף המפקח וכעת, כישלון פיקוח זה, על השלכותיו, נחשף, מה נדרש הדירקטוריון לעשות כעת? ואם נצליח לענות אל שאלה ראשונה זו, מייד תתלווה אליה גם השאלה הבאה: האם, ועד כמה, פעולות תיקון מאוחרות אלה, עשויות להסיר את עננת האחריות האישית מעל ראשם של הדירקטורים אשר הפרו את חובות הפיקוח שלהם? Court Reporter זה, יעמיק בבחינת הציפייה המשפטית שיש כלפי דירקטורים שכשלו בחובות הפיקוח שלהם, וכעת הם מזדרזים לנהל את החברה במסגרת "ניהול משברים", ולנקוט בפעולות בלימה ותיקון. במסגרת הההתייחסות לשאלה, עד כמה ניתן לתקן הפרה באמצעותה של "גלולת הבוקר שאחרי" (אנא סלחו לי על גסות הרוח), מסתתרת, ממזרית מתמיד, גם שאלת השלכותיהן של הפעולות שלאחר מעשה, על הטלתה של אחריות אישית על הדירקטורים, בגין הפרת חובותיהם. 
 
 
סוגיות משפטיות בפסקי הדין
חובות הדירקטוריון מרגע החשיפה והגילוי של עבירות שבוצעו בתאגיד ושהדירקטוריון לא חשפם במועד - ההלכה בדלוורפרשת The London Whale ובחינת חקירת דירקטוריון חברת-האם את אי-הסדרים שבחברת-הבת: האם דירקטוריון יכול "לרפא" את כישלונו לחשוף עבירות בתאגיד שגבלו בהפרת חובות הפיקוח, באמצעותן של פעולות מאוחרות נוספות?; דרישה מוקדמת של בעל מניות לפני הגשתה של תביעה נגזרת; מה נדרש הדירקטוריון לחקור בעקבות פנייה מוקדמת של בעל מניות אשר רוצה להגיש תביעה נגזרת בגין חשיפת עבירות בתאגיד?; אם בעל מניות פונה בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לחקור את הפעולות האסורות, ובהמשך לכך גם את המצגים הכוזבים שנמסרו על ידי החברה ביחס לאותן פעולות אסורות, אלו מרכיבים ופרמטרים על בית המשפט לשקול בעת שהוא נדרש לקבוע, האם הדירקטוריון התרשל רשלנות-רבתי כאשר התמקד בחקירתו רק בפעולה האסורה?
 
האם חקירה של עבירות התאגיד על ידי הדירקטוריון מנקה את הדירקטורים מאחריותם לכישלון הפיקוחפרשת The London Whale ובחינת חקירת דירקטוריון חברת-האם את אי-הסדרים שבחברת-הבת: אי-גילוי שינויים באסטרטגיית ההשקעות והפסדי ענק בעקבות כך; יישום הוראות בית המשפט העליון של דלוור על ידי ערכאת הערעורים השנייה ביחס לאופן בחינת התנהלות הדירקטוריון מרגע היוודע המשבר; היחס שבין כלל שיקול הדעת העסקי ובין חקירת הדירקטוריון את הפנייה המוקדמת של בעל מניות בחברה לפי כלל 23.1 לכללי סדרי הדין הפדרליים; מה הדין כאשר הדירקטוריון חוקר את דרישתו של התובע הנגזר באופן חלקי?; טווח הבחינה שעל דירקטוריון לבצע במסגרת פנייה מוקדמת של בעל מניות עובר להגשתה של תביעה נגזרת, שעילתה פעולות אסורות והטעיה על ידי נושאי המשרה בחברה; סמכות הדירקטוריון ושיקול דעתו העסקי ליזום תביעה בשם חברה; הפנייה המוקדמת של בעל מניות עובר להגשתה של תביעה נגזרת; עילת תביעה של בעל מניות נגד דירקטוריון בטענה כי אי-מימוש זכות תביעה של החברה היה שלא כדין.
 
דיווחים מתקנים של הדירקטוריון לאחר הפרת חובות הגילוי שאותן לא השכילו למנוע"הפעולות שאחרי": עד כמה יכולות פעולות מתקנות לאחר הפרה של חובות האמונים, לגבש תיקון אשר מכהה את האיום על הדירקטורים כי יישאו אישית באחריות בגין הפרת הפיקוח; "הפעולות שאחרי": הפרה של חובות הפיקוח של הדירקטוריון והחמצת דגלים אדומים, עד כמה ניתן לתקנן באמצעותן של פעולות מאוחרות, באופן אשר מסיר את האיום מפני נשיאה באחריות אישית?; היעדרם של פיקוח וניטור נאותים על מערכות בקרה בחברה יצרנית, המתגבשות לכלל הפרת חובות Caremark של הדירקטוריון; אלו נסיבות צפויות להוליד אחריות אישית של דירקטורים אשר לא עמדו בחובות הפיקוח והניטור על מערכות הבקרה הפנימיות של חברה יצרנית; האם נושאי המשרה בחברה חבים בחובות Caremark?; חובות הפיקוח של הדירקטוריון וחובת ההתייחסות ל"דגלים אדומים"; אי יעילות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון לפני הגשת תביעה נגזרת; טענת Caremark ואחריות הדירקטוריון בגין אי-מילוי חובות הפיקוח על התנהלות החברה; כישלון הפיקוח של הדירקטוריון ו"הטראומה התאגידית" הנובעת מכך; מבחני יעילותה של הפנייה המוקדמת לדירקטוריון קודם להגשתה של תביעה נגזרת לפי פרשות Rales v. Blasband ו-Aronson v. Lewis; האבחנה בין כישלון פיקוח שבו הדירקטוריון לא זיהה פעילות תרמיתית ופלילית בתאגיד, ובין כישלון פיקוח על ניהול הסיכונים העסקיים בתאגיד; מה הן העילות המשפטיות המבססות את הפטור של בעל מניות מפנייה מוקדמת לדירקטוריון; מהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי ביחס לשאלת אי-היעילות שבפנייה מוקדמת עובר להגשתה של תביעה נגזרת; חובות האמונים וחובות הנאמנות; חובות הפיקוח של הדירקטוריון והחובה לפעול בתום לב.


לקריאת פסקי הדין המלאים
ניוזלטר 292 (סיוע ברכישת מניות חברה)
ניוזלטר 291 (משפטי העשור)
ניוזלטר 290 (זכויות עובדים - חובות חברה)
גליון מספר 289 (מגבלות זכות העיון במסמכי חברה)
גליון מספר 288 (תפיסת נכסי חברה חייבת)
ניוזלטר 297 (תמורה הולמת)
ניוזלטר 296 (דילול ודבוקה)
ניוזלטר 295 (שאלה של תזמון)
ניוזלטר 294 (MFW overkill)

ניוזלטר 293 (מיהו הדירקטור העצמאי)
What Does GCL do?
GCL - Global Comparative Law
Facebook
Website
GCL משפט משווה גלובלי © כל הזכויות שמורות
contact@gcl.co.il   08-9229552   ת.ד. 268, מודיעין

www.gcl.co.il/LawRev  






This email was sent to <<Email Address>>
why did I get this?    unsubscribe from this list    update subscription preferences
GCL - Global Comparative Law · בת חן · ת.ד. 110 · מושב חרות 4069100 · Israel

Email Marketing Powered by Mailchimp